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Assuntos incluídos na obra: Casamento, divórcio, guarda, tutela e curatela. APOSTILA DE DIREITO DE FAMÍLIA Raphael Haidar Gomes Casamento. Visão Geral. Vínculo jurídico que une duas pessoas, nos termos das formalidades “ex lege”, com o objetivo de constituir uma família, baseado em um vínculo de afeto, seja no aspecto de auxílio mútuo ou espiritual. Atenção! O Enunciado n. 601, do CNJ da VII Jornada de Direito Civil validou o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A natureza jurídica do casamento é denominada de negócio jurídico especial, com regras próprias de constituição e princípios específicos, motivo pelo qual o matrimônio não pode ser visto puramente como um contrato. (Arts. 1.321 e 1.511, CC). Capacidade Civil para o Casamento. Primeiramente, é importante destacar que a incapacidade não pode ser confundida com uma modalidade de impedimento matrimonial, isto porque a capacidade civil é de conceito geral, aplica-se para todo e qualquer ato civil, já os impedimentos do casamento são matérias específicas deste assunto. Atenção! A incapacidade para o casamento é apenas aplicada aos menores de 16 anos. (Arts. 3º e 1.517, CC). Os deficientes podem-se casar, independente de mais nada, já que são considerados capazes para tal ato (Art. 6º, Lei n. 146/2015). Sendo assim, a pessoa núbil – acima de 16 anos e menor de 18 anos – pode-se casar desde que autorizado pelos seus pais ou responsável, não se aplicando ao já emancipado. (Enunciado n. 512, V Jornada de Direito Civil). Atenção! Até a data do casamento, os pais, responsáveis ou tutores podem revogar a sua autorização, entretanto, sendo injusta essa revogação, a mesma poderá ser suprida em juízo mediante o regime da separação obrigatória de bens. (Arts. 1.518, 1.519 e 1.641, III, CC). Quanto aos menores de 16 anos, só poderão casar em situações excepcionais, para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal, ou em caso de gravidez. (Art. 1.520, CC). Impedimentos Matrimoniais. Os impedimentos do casamento estão elencados em um rol taxativo no art. 1.521. CC, assim, não podem se casar: a. Ascendentes com descendentes até o infinito no parentesco vertical, tendo em vista a razão moral para inibir o incesto, bem como no aspecto biológico para evitar o nascimento de filhos com deficiência cromossômica; b. Colaterais até o 3º grau, a exceção se aplica aos tios e sobrinhos, desde que comprovado por uma junta médica que não há riscos biológicos para a criança, conforme o Decreto-lei n. 3.200/41; c. Os afins em linha reta, trata-se do parente por afinidade constituídos tanto no casamento, quanto na união estável; d. O adotante com quem foi cônjuge do adotado e vice-versa, os ascendentes e descendentes em casos envolvendo adoção, e o adotado com filho do adotante. Por ausência de previsão legal, o adotado pode-se casar com a irmã do adotante; e. O Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa contra ela, sendo que é apenas para crimes dolosos com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A oposição contra o impedimento matrimonial poderá ocorrer até o momento da celebração, por qualquer pessoa capaz, porém, caso o oficial do registro ou qualquer juiz tenha conhecimento do impedimento, deverá reconhece-lo “ex officio”. (Arts. 1.529, 1.530 e 1.522, CC). Atenção! Ocorrendo o casamento, o mesmo será nulo de pleno direito, havendo nulidade absoluta. (Art. 1.548, II, CC). Causas Suspensivas do Casamento. As causas suspensivas são de domínio privado e cunho patrimonial, logo, são situações menos gravosas, podendo ser reparada pelos cônjuges. Ademais, não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, apenas algumas sanções. Não devem se casar, sob pena de suspensão matrimonial (Art. 1.523, CC): a. Viúva(o) que tiver filho com o falecido e não tiver feito o inventário com a partilha dos bens do de cujus, uma vez que há riscos de confusão patrimonial neste caso. Aqui haverá uma hipoteca legal em favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passar em a outras núpcias antes de fazerem o inventário do cônjuge falecido; b. Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até 1o meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal, pois o objetivo aqui é evitar a confusão sobre a paternidade do filho que nascer nesse lapso temporal; c. O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, evitando-se novamente uma confusão patrimonial; d. Tutor ou curador de seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, ou não estiverem saldadas as respectivas contas prestadas, trata-se de razão moral, uma vez que o tutor ou curador poderia levar ao erro o curatelado ou tutelado, diante de uma relação de confiança, gerando repercussões patrimoniais. Atenção! A arguição das causas suspensivas só pode ser feita pelos parentes de linha reta dos cônjuges, e pelos colaterais até 2º grau e não podem ser reconhecidas de ofício pelo oficial do registro civil ou juiz. (Art. 1.524, CC). Modalidades Especiais de Casamento. Casamento em Caso de Moléstia Grave. Na hipótese de um dos nubentes estiver alguma doença muito grave (moléstia grave), o casamento será celebrado onde encontrar esta pessoa, e sendo urgente, poderá ocorrer mesmo que a noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. (Art. 1.539, CC). Casamento em Viva Voz (Nuncupativo), ou “in extremis vitae momentis”, ou “in articulo mortis”. Segundo o art. 1.540, CC, este casamento será realizado quando um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, não tenho a presença da autoridade para a celebração do casamento, então será feito mediante 6 testemunhas (que não sejam parentes dos nubentes em linha reta ou colateral até 2º grau). Após a celebração, as testemunhas deverão comparecer a autoridade judicial mais próxima no prazo de 10 dias, solicitando que tome por termo da declaração de: a. Que foram convocadas por parte do enfermo; b. Que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; c. Que os nubentes declararam livres e espontaneamente serem marido e mulher. Atenção! Instaurar-se-á um procedimento de jurisdição voluntária, com intervenção obrigatória do Ministério Público, então o juiz procederá as diligências necessárias e ouvindo os interessados no prazo de 15 dias. (Art. 1.541, parágrafo 1º, CC). Será verificado a idoneidade dos nubentes, apesar do risco devida, então será validado o casamento através de sentença, abrindo-se prazo recursal para as partes. (Art. 1.541, parágrafo 2º, CC). Não havendo recurso, ou após o Acórdão do mesmo, o juiz determinará o registro do casamento perante o Cartório de Registro de Pessoas Naturais, entretanto, caso o nubente se recupere e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial de registro, as formalidades acima serão todas dispensadas. (Art. 1.541, parágrafo 5º, CC). Casamento por Procuração. O casamento poderá ser celebrado através de uma procuração feita como instrumento público e com poderes especiais para tanto, lembrando que o prazo deste documento é de 90 dias. (Art. 1.542, parágrafo 3º, CC). A revogação poderá ser feita a qualquer momento, e não depende do conhecimento do mandatário, entretanto, deve ser feita mediante instrumento público. (Art. 1.542, parágrafos 1º e 4º, CC). Atenção! Celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação anterior, responderá o mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado, sendo incluídas as despesas materiais com a celebração do casamento. Inexistência do Casamento. O casamento será inexistente nas seguinteshipóteses: a. Casamento homoafetivo, quando um dos nubentes é enganado pelo outro sobre a sua sexualidade, cabendo ação de anulação matrimonial por erro essencial quanto a pessoa. É o caso de uma pessoa se casar com um travesti, pensando que este é uma mulher, já que a verdade sempre foi ocultada. (Art. 1.556, CC); b. Ausência de vontade, trata-se de casamento celebrado através de coação física, sedada ou hipnotizada; c. Celebrado por autoridade incompetente. Casamento Nulo. A causa de nulidade matrimonial está prevista no art. 1.548, II, CC, eis que a primeira hipótese foi revogada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015). A hipótese vigente é o casamento celebrado com infringência a impedimento matrimonial, trata-se dos casamentos celebrados entre nubentes com impedimentos, conforme já estudado. A nulidade poderá ser realizada através da ação declaratória de nulidade, sendo imprescritível e proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Publico. (Arts. 169 e 1.549, CC). Atenção! Apenas o impedimento do casamento deverá ser reconhecido de ofício, já a nulidade depende da ação judicial. (Art. 1.522, CC). A sentença que declarou nulo o casamento não poderá prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, ne resultante de sentença transitada em julgada. Casamento Anulável. As hipóteses estão previstas no art. 1.550, CC, sendo elas: a. Casamento contraído por menor de 16 anos, o prazo para ação anulatória tem o prazo decadência de 180 dias, podendo ser propostas pelo próprio menor, seus representantes legais ou pelos seus ascendentes. (Art. 1.552, CC). Atenção! A contagem do prazo tem duas situações distintas, a primeira é no caso da ação ser proposta pelo menor devidamente representado, assim o prazo será contado a partir do momento em que completar 16 anos; já a segunda hipótese diz respeito a ação proposta pelo seu representante legal ou ascendente, então o prazo será contado a partir da celebração do casamento. Caso o casamento tenha sido celebrado por motivo de gravidez, ou se após atingir a idade núbil, os nubentes confirmarem o casamento com a autorização de seus representantes ou suprimento judicial, o casamento não será anulado; b. Casamento contraído por menor núbil sem autorização dos pais ou representante legal. A ação anulatória terá o prazo decadencial de 180 dias. (Art. 1.555, CC). A regra para contagem de prazo se perfaz em 3 hipóteses distintas, a primeira condiz na contagem do prazo quando completar 18 anos caso a ação for proposta pelo menor; já a segunda o prazo será contado a partir da celebração do casamento caso a ação tenha sido proposta pelo representante legal, e a terceira será a contagem a partir do óbito do menor, quando a ação for proposta por herdeiro necessário; c. Casamento celebrado sob coação moral, mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra de seus familiares. O prazo para anulação é de 4 anos, contados da celebração, cuja ação anulatória é personalíssima e somente será proposta pelo cônjuge que sofreu a coação. (Art. 1.560, CC); d. Casamento celebrado havendo erro essencial sob a pessoa, no que diz respeito a sua idoneidade (boa fama) que torne insuportável o convívio, será também na ignorância sobre crime anterior ao casamento que por sua natureza também torne o convívio insuportável (basta a repercussão, não necessita de transito em julgado de sentença condenatória), e a última hipótese trata-se de ignorância de defeito físico irremediável (que não caracterize deficiência) ou de doença grave e transmissível capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge. (Art. 1.557, CC). e. Atenção! O prazo decadencial para a propositura da ação de anulação é de 3 anos, contados da celebração do casamento, é ação personalíssima proposta pelo cônjuge que incidiu o erro. (Art. 1.559, CC). A coabitação posterior, havendo ciência do vício, faz valer o casamento, salvo na hipótese do defeito físico irremediável, moléstia grave ou doença mental grave); f. A pessoa incapaz de consentir e demonstrar de forma inequívoca a sua vontade, ou seja, o ébrio habitual (alcóolatra) e os viciados em tóxicos; g. Casamento celerado por procuração, porém revogada sem que o representante e o outro cônjuge tivessem conhecimento, com prazo decadencial de 180 dias para a propositura da ação a partir do momento que chegue ao conhecimento do mandante a realização do casamento. A ação é personalíssima, cabendo apenas ao mandante. (Arts. 1.560, parágrafo 2º e 1.550, parágrafo 1º, CC). Atenção! Havendo coabitação posterior dos cônjuges, o casamento será validado. (Art. 1.550, CC); h. Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente, trata-se da celebração feita por autoridade em tese competente, porém fora de sua circunscrição de atuação (incompetência territorial). O prazo decadencial será de 2 anos, a partir da celebração do matrimônio. (Arts. 1.550, VI e 1.560, II, CC). Atenção! O casamento persistirá, caso a autoridade competente exerça publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, registrar o ato no Registro Civil. (Art. 1.554, CC). Casamento Putativo. Trata-se do casamento “imaginário”, ou seja, embora nulo ou anulável, gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-fé subjetiva (que ignore o motivo da nulidade ou anulação), valendo destacar que não cabe nas hipóteses de casamento inexistente. (Art. 1.561, CC). A boa-fé do casal implica na validade do casamento, bem como os efeitos do mesmo, inclusive sob os filhos e tiverem, até o transito em julgado da sentença de nulidade ou anulabilidade do matrimônio. Por isso, eventuais bens adquiridos nesse lapso temporal, deverão ser partilhados (de acordo com o regime de bens adotado). Atenção! Segundo a doutrina majoritária, existem 3 efeitos do casamento que ainda ficam vigentes após a sentença, quais sejam o direito de usar o nome, a emancipação e a pensão alimentícia. A 2ª hipótese é a boa-fé de apenas um dos cônjuges, neste caso, os efeitos do casamento serão vigentes até a data da sentença para o cônjuge de boa-fé e seu filho, se tiver. Enquanto isso, o cônjuge de má-fé poderá sofrer sanções, tais quais a perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e devolução de bens, o dever de cumprir as promessas feita no pacto antenupcial. (Art. 1.564, CC). A 3ª e última hipótese diz respeito da má-fé de ambos os cônjuges, aqui o casamento somente erará efeitos para os filhos do casal, e os bens adquiridos durante o matrimonio serão partilhados de acordo com as regras obrigacionais que vedam o enriquecimento sem causa - arts. 884 a 886, CC - isto porque o direito e família não irá atingir os cônjuges. Provas do Casamento. As provas do casamento estão descritas nos arts. 1.543 a 1.547, CC, porém a doutrina majoritária entende como principal 3 classificações probatórias: a. Prova direta – Certidão de Registro (art. 1.543, CC). O casamento de brasileiro realizado no exterior pelo consulado ou autoridades competentes deverá ser registrado no Brasil no prazo de 180 dias do retorno do casal ao país no Cartório de Registro de Pessoas Naturais do respectivo domicílio; b. Prova direta suplementar – A perda na certidão de casamento poderá ser suprida para fins probatórios com outros documentos que conste o matrimônio, como identidade, passaporte e certidão de proclamas; c. Prova indireta – O nome alterado pelo casamento, o reconhecimento pela sociedade do matrimonio. Efeitos do Casamento. O casamento acarreta diversos direitos e deveres mútuos entre os nubentes, que serão responsáveis pelos encargos da família, constituindo-se a comunhão pela vida. (Art. 1.565, CC). O Enunciado n. 99, I Jornada de Direito Civil indica queessas obrigações provenientes do casamento também devem ser aplicadas a união estável, diante do seu reconhecimento constitucional como entidade familiar. Os deveres mútuos dos cônjuges estão traçados no art. 1.566, CC: a. Dever de fidelidade recíproca; b. Dever da vida em comum e domicílio conjugal, entretanto, não se pode obrigar por completo o domicilio juntos, até por conta da sociedade atual, portanto, pode-se ter domicílio fracionado, desde que não quebre os deveres do matrimônio; c. Dever e mútua assistência moral, afetiva, patrimonial, sexual e espiritual; d. Dever de sustento, guarda de educação dos filhos, havendo divergência entre o casal em relação ao filho, poderá o Judiciário ser acionado para suprir e decidir de acordo com o caso concreto o que será melhor para o menor; e. Dever de respeito e consideração mútuos. Atenção! Eventualmente, a administração da sociedade conjugal poderá ser exercida por apenas um dos cônjuges, dede que o outro esteja em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de 180 dias ou interditado judicialmente ou privado episodicamente de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. (Art. 1.570, CC). Regime de Bens. Estas regras também são aplicadas na união estável, trata-se da regulamentação através de um conjunto de normas, os interesses patrimoniais resultantes do matrimônio. (Arts. 1.638 a 1.688, CC). São regidos também por alguns princípios fundamentais, quais sejam: a. Autonomia privada – Podem os nubentes escolherem o regime de bens, ou antes de celebrar o casamento, estipular quanto aos seus bens, os que lhes aprouver, inclusive é lícito o regime misto, em que o casal mistura as regras do regimes de bens já talhados no Código Civil, tendo em vista o Enunciado n. 331, IV Jornada de Direito Civil; b. Indivisibilidade do regime de bens – O regime escolhido pelos nubentes surtirá efeito para ambos, sendo ilícita a divisão do regime escolhido; c. Variedade de regime de bens – Apesar da livre escolha do casal acerca do regime de bens, o silêncio dos nubentes valerá o regime da comunhão parcial (legal ou supletório), vigorando desde a data do casamento. (Art. 1.639, parágrafo 1º, CC); d. Mutabilidade justificada – Autorização do regime de bens, mediante autorização judicial em pretensão motivada de ambos os nubentes, ressalvados os direitos de terceiros. (Art. 1.639, parágrafo 2º, CC). Após a sentença, será expedido mandado de averbação aos cartórios de registro civil e imóvel, caso um dos cônjuges seja empresário, será expedindo também um mandado para averbação no registro público de empresas mercantis e atividades afins. (Art. 734, parágrafo 3º, CPC). Atenção! O art. 1.641, CC é um dispositivo de ordem pública, tratando-se de sanção para hipóteses de matrimônio em que os nubentes não poderão escolher o regime de bens, sendo imposto pela lei o regime da separação obrigatória (legal ou absoluta) de bens, sendo as seguintes hipóteses: a. Casamento com inobservância das causas suspensivas do casamento do art. 1.523, CC; b. Casamento com pessoa maior de 70 anos; c. Casamento de quem depender de suprimento judicial para casar, caso dos menores. Apesar disso, segundo a Súmula 337, STF, os bens adquiridos com esforço comum durante o casamento ou união estável no regime da separação obrigatória (legal ou absoluta), serão partilhados entre o casal. O Enunciado n. 125, I Jornada de Direito Civil diz ser inconstitucional a imposição obrigatória do regime de bens em relação a idade dos nubentes, sendo uma afronta a dignidade da pessoa humana, e do fundamento constitucional no art. 1º, III, CRFB/88. A administração dos bens, dependendo do regime adotado, caberá ao outro cônjuge nos termos do art. 1.651, CC): a. Gerir os bens comuns e os do consorte; b. Alienar os bens móveis comuns; c. Alienar os bens imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. Outorga Conjugal. É a autorização do outro cônjuge para que seja efetuado determinado ato ou negócio jurídico, trata-se de uma legitimação, sendo as hipóteses que necessitam desta autorização previstas no art. 1.647, CC: a. Alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis (vender, hipotecar, compromisso de compra e venta); b. Pleitear como Autor ou Réu, demandas que envolvem esses bens ou direitos, sendo uma norma de cunho processual; c. Prestar fiança ou aval; d. Realizar doação não remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Atenção! As doações nupciais em favor dos filhos no ato do casamento ou estabelecimento de economia separada são válidas. (Art. 1.647, parágrafo único). A inobservância da outorga conjugal gera a nulidade relativa do ato ou negócio jurídico praticado através e ação anulatória, proposta pelo cônjuge preterido, com prazo decadencial será de 2 anos, a partir da dissolução da sociedade conjugal, entretanto, poderá ser proposta pelos herdeiros, cujo prazo decadencial será de 2 anos após o falecimento do cônjuge, tendo em vista que a morte é causa de dissolução matrimonial. (Art. 1.649, CC e Informativo n. 581, do Tribunal da Cidadania). Atenção! A falta da outorga poderá ser suprida pelo juiz, desde que um cônjuge não possa conceder a outorga ou denegue de maneira injusta. (Art. 1.648, CC). Atenção! A falta de outorga conjugal praticada na vigência do Código Civil de 1916, porém com ação ajuizada após a vigência do Código Civil de 2002, o ato será nulo pois se aplicará o antigo ordenamento jurídico. Pacto Antenupcial. O pacto antenupcial é um contrato formal e solene celebrado entre os nubentes que estão prestes a se casarem, neste negócio jurídico é regulamentada as questões patrimoniais relativas ao casamento, estando descritas nos arts. 1.653 a 1.657, CC. Atenção! O pacto deve ser feito por escritura pública no Cartório de Notas, caso não obedeça a esta regra, o mesmo é nulo. Cabe ressaltar que se o casamento não ocorrer, o mesmo se torna ineficaz. (Art. 166, IV e V, CC). A nulidade acima informada atinge somente o negócio jurídico, não afetando o casamento, que de qualquer forma irá ocorrer com o regime da comunhão parcial de bens. Atenção! Quanto ao casamento de menor, o pacto antenupcial deve ser aprovado pelos pais ou representante legal, salvo as hipóteses do regime de separação obrigatória de bens. (Art. 1.654, CC). O detalhe mais importante é que a nulidade será apenas da cláusula, sendo o restante do pacto válido. (Art. 184, CC). Poderá ser acordado entre os nubentes a desnecessidade da outorga conjugal. (Art. 1.647, I, CC). Por fim, para que tenha efeito “erga omnes”, o pacto deverá ser averbado em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicilio dos cônjuges. (Art. 1.657, CC). Regime de Bens. Regime da Comunhão Parcial de Bens. Além de ser o regime de bens mais adotado, significa dizer que todos os bens adquiridos durante a constância do casamento, serão comunicáveis entre o casal, salvo os bens de natureza incomunicável ou se existir um pacto antenupcial, ou o pacto tenha sido nulo ou ineficaz. (Art. 1.640, CC). Atenção! Os bens comunicáveis denominam-se de “aquestos”, sobre os quais o cônjuge terá direito a meação. São incomunicáveis os bens descritos no art. 1.659, CC: a. Os bens que cada cônjuge possuía antes do casamento, bem como aqueles havidos por doação, sucessão ou sub-rogação no seu lugar (substituição de uma coisa por outra); b. Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; c. Obrigações anteriores ao casamento, como dívidas pessoais; d. Obrigações decorrentes de ato ilícito, salvo reversão em proveito do casal, ou seja, caso o provento oriundo do ato ilícito sirva para sustento da família, será comunicávela obrigação; e. Os bens de uso pessoal de cada cônjuge, inclusive os instrumentos de profissão, como por exemplo, joias, roupas, CDs, DVDs, computadores, celulares, etc; f. Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, como o salário, remunerações, verbas rescisórias, aposentadoria; g. As pensões, desde que não seja recebida após o casamento. Os bens comunicáveis estão descritos no art. 1.660, CC, a saber: a. Os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso, ainda eu em nome de um dos cônjuges; b. Os bens adquiridos por fato eventual com ou sem colaboração do outro cônjuge, como por exemplo, loterias, jogos, aposentadoria, etc; c. Os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor e ambos os cônjuges; d. As benfeitorias realizadas em bens particulares de cada cônjuge; e. Os frutos civis (rendimentos) ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento, ou pendentes quando cessar a união, inclusive os produtos (por analogia). Atenção! Relativamente aos bens móveis, há a presunção de que foram adquiridos na constância do casamento, ou seja, haverá comunicação. (Art. 1.662, CC). A administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges, entretanto, as dívidas contraídas no exercício dessa administração obrigam os bens comum e particulares do cônjuge que os administra, ou seja, os bens particulares e a quota parte dos aquestos do outro cônjuge não serão afetados. (Art. 1.663, parágrafo 1º, CC). Atenção! A anuência do cônjuge em relação a outro será necessária nos atos que a título gratuito, impliquem a cessão do uso ou gozo dos bens comuns, com por exemplo, a instituição de um usufruto ou da celebração de um contrato de comodato de imóvel pertencente ao casal. (Art. 1.663, parágrafo 2º, CC). Regime da Comunhão Universal de Bens. O próprio nome já é sugestivo, ou seja, todos os bens são comunicáveis, inclusive os adquiridos antes do casamento por apenas um do cônjuges e dívidas passivas. (Art. 1.667, CC). Atenção! Há exceções à regra, conforme destaca o art. 1.668, sendo incomunicáveis os seguintes bens: a. Doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade, e os correspondentes sub-rogados; b. Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; c. Dívidas que não possuem ligação com o casamento; d. Doações antenupciais feitas de um dos cônjuges a outro, com cláusula de incomunicabilidade; e. Bens de uso pessoal e profissional. A administração dos bens neste regime são as mesmas regras do regime da comunhão parcial, ou seja, o regramento contido nos arts. 1.663, 1.665 e 1.666, CC. Regime da Separação de Bens. É básica, ou seja, nada se comunica, cabendo a administração dos bens os seus respectivos “donos”, logo, cada cônjuge cuida e administra de seu bem, não havendo comunicabilidade. Pode ser formado através do pacto antenupcial, ou seja, de forma convencional, ou legal, ou obrigatória decorrente do art. 1.641, CC. Atenção! Ainda sim os cônjuges deverão contribuir comumente para o sustendo da família, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial, há de se observar que havendo grane desproporção ou excessiva onerosidade para apenas um dos cônjuges, a cláusula do pacto será nula. (Arts. 1.688 e 1.655, CC). Regime da Participação Final dos Aquestos. A regra geral deste regime consiste na aplicação do regime de separação total (convencional) de bens durante o casamento, entretanto, no momento da dissolução conjugal, aplicar-se-á o regime da comunhão parcial de bens, isto porque o cônjuge tem direito a metade dos bens adquiridos à título oneroso na constância do casamento. (Art. 1.672, CC). Via de regra, os bens partilháveis serão divididos pela metade entre o casal, salvo comprovado o esforço diferente por parte de um dos cônjuges. (Art. 1.679, CC). Atenção! É de suma importância que haja a comprovação do esforço ou colaboração mútua na aquisição dos bens. Os bens de participação do cônjuge não se confundem com a meação, a primeira depende da comprovação da colaboração dos cônjuges, já a segunda independe de prova, pois a meação é decorrente de lei. Atenção! Nos arts. 1.676, 1.678 e 1.682, CC, onde se lê “meação”, trata-se na verdade da participação. Integra ao patrimônio particular de cada cônjuge os bens que haviam antes do casamento, aqueles que adquiriram durante o casamento (por meio de qualquer título), sendo que a administração desses bens será do seu respectivo proprietário (cônjuge). (Art. 1.673, CC). Quando houver a dissolução do casamento, a parte comunicável (montante dos aquestos), deverá ser apurada, para saber se realmente houve colaboração do casal, porém, os bens que serão excluídos desta apuração são: (Art. 1.674, CC). a. Os bens anteriores ao casamento, e os que em seu lugar se sub-rogaram (substituição real ou objetiva); b. Os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c. As dívidas relativas a esses bens. Atenção! Salvo prova em contrário, presume-se que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento, ou seja, ou seja, há uma presunção relativa “iuris tantum” de participação. (Art. 1.674, parágrafo único, CC). Os bens imóveis que foram doados sem a outorga conjugal, serão apurados os seus devidos valores, podendo ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado, herdeiros ou declarado no monte partilhável. (Art. 1.675, CC). As dívidas serão exclusivamente de responsabilidade do cônjuge que a contraiu, salvo comprovada a reversão para o bem do casal. (Art. 1.677, CC). Não sendo possível ou conveniente a divisão dos bens partilháveis entre o casal, será calculado o valor para reposição em favor do outro cônjuge, entretanto, havendo a impossibilidade de obter tal quantia, por meio de autorização judicial, os bens serão alienados na proporção exata para saudar o valor da quota que o cônjuge terá de receber. (Art. 1.684, CC). Atenção! Caso a dívida de um dos cônjuges tenha valor superior à sua meação, o outro cônjuge ou herdeiros não serão obrigados a responder, ou seja, não serão atingidos. Término da Sociedade Conjugal. Divórcio. Diferentemente da separação de fato, que significa a separação do casal apenas no mundo fático, sem recorrer aos meios legais, o divórcio é a modalidade de dissolução conjugal ou da união estável. (Art. 226, parágrafo 6º, CRFB/88). A colocação do instituto do divórcio na Constituição o confere aplicabilidade direta, sem necessitar de uma ponte infraconstitucional, assim não mais existe um prazo mínimo de separação para que haja a dissolução matrimonial, basta o pleito judicial ou extrajudicial do divórcio. Atenção! Decidido o divórcio por sentença transitada em julgada, desde já será expedido o mandado de averbação, independente se houver outras demandas litigiosas relacionadas ao divórcio, inclusive nos casos de união estável. (Art. 356. CPC c/c Enunciado n. 602, VII Jornada de Direito Civil). Na esfera processual, a competência para a propositura da ação de divórcio será no foro do domicílio do guardião do filho incapaz, não havendo filhos será no último domicílio do casal, e em último caso, será no domicílio do Réu. (Art. 53, I, CPC). Em comum acordo entre as partes, ou seja, no divórcio consensual, o mesmo poderá passar pela rápida homologação do magistrado com as seguintes indagações na inicial: a. Descrição e partilha dos bens; b. Pensão entre os cônjuges; c. Guarda e visitação dos filhos incapazes; d. Pensão alimentícia dos filhos. Atenção! Vale ressaltar mais uma vez que as disposições acima, para serem homologadas conjuntamente em um só ato, o divórcio deverá ser consensual, com a assinatura das partes concordando com os termos mesmo. (Art. 731, CPC).Havendo divergência nos termos, far-se-á a homologação apenas do divórcio para fins de averbação, e as pendências deverão ser resolvidas em ações próprias. (Art. 732, CPC). Sendo o divórcio litigioso, o Réu será citado para a audiência de conciliação com antecedência mínima de 15 dias, e deverá estar acompanhado de um advogado ou defensor público. (Arts. 695, parágrafos 2º, e 4º, CPC). A audiência de conciliação poderá ser realizada em quantas sessões o magistrado entender necessária para a solução consensual, entretanto, não havendo formas de resolver a demanda, será feito apenas o divórcio puro, e o trâmite seguirá como procedimento comum para resolver as demais questões indagadas. (Arts. 696 e 697, CPC). Atenção! A presença obrigatória do Ministério Público nos autos só será exigida, caso a demanda versar sobre direito de incapaz. (Art. 698, CPC). Por fim, sendo o divórcio consensual e não envolvendo direito de incapaz, o mesmo poderá ser realizado de forma extrajudicial, ou seja, por escritura pública, sem depender de homologação judicial e com a presença de ambas as partes representadas por seus respectivos advogados. (Arts. 731 e 733, parágrafos 1º e 2º, CPC). Modalidades de Guarda. Guarda Unilateral. A guarda unilateral é a posse jurídica do menor apenas por um dos cônjuges, enquanto o outro terá apenas a seu favor a regulamentação de visitas. Guarda Alternada. Aqui o filho ficará com cada um de seus genitores em dias diferentes, será feita uma divisão para o convívio do menor, entretanto, não é recomendada, podendo trazer riscos psicológicos a criança. Uma das maiores críticas é a perda do próprio referencial do menor, isto porque receberá tratamentos diferentes em cada alternação de convivência, criações de modos diferentes. Guarda Compartilhada (Conjunta). Aqui caberão os pais decidirem sobre o menor, as atribuições serão divididas entre ambos, entretanto, ressaltar que o menor terá apenas um domicílio. A tomada de decisões pertinentes ao menor terá de ser aprovada pelos genitores, havendo divergência, acarretará uma ação judicial para suprir, caso a recusa tenha sido injusta. Atenção! O fato do homem ou a mulher contrair novas núpcias ou união estável, não acarreta em seu direito de permanecer com o seu filho, lembrando que a retirada do menor do vínculo com um dos genitores, se dará por motivo grave e por meio de mandado judicial. (Arts. 1.587, 1.588, CC e Enunciado n. 337, IV Jornada de Direito Civil). Tutela. Instituto de “múnus” público, caracterizado pela administração do patrimônio do menor no caso de falecimento dos seus pais. A tutela pode ser dividida em 3 categorias: a. Tutela testamentária – Instituída por testamento, legado ou codicilo (última vontade), essa nomeação compete aos pais, em conjunto, devendo contar em instrumento público. (Art. 1.729, CC). Atenção! Se realizada por pai ou mãe que não detinha o poder familiar, a tutela será nula. (Art. 1.730, CC); b. Tutela legítima – Ocorre na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbindo aos parentes consanguíneos do menor, na ordem dos ascendentes aos colaterais até o terceiro grau, escolhido pelo juiz, desde eu esteja apto para exercer os deveres de tutor em benefício do menor. (Art. 1.731, CC); c. Tutela dativa – Concretiza-se na falta da tutela testamentária ou legítima, cabendo ao juiz nomear um tutor idôneo e se possível, residente no domicílio do menor. (Art. 1.732, CC). Atenção! Em todas as situações expostas, havendo irmãos órfãos, será nomeado um tutor para ambos, podendo ainda ser indicado na via testamentária, mais de um tutor para os irmãos. Havendo indicação de mais de um tutor no testamento, entretanto, sem indicação de vários irmãos, a tutela se dará ao primeiro que constar no testamento, quanto aos demais, a nomeação será pela ordem estabelecida na lei. (Art. 1.733, CC). Não podem ser tutores ou serão exonerados da tutela: (Art. 1.736, CC). a. Menores ou pródigos, pois não possuem livre administração dos próprios bens; b. Com quem os pais, filhos ou cônjuges tiveram uma demanda contra o menor, ou quem tiver que fazer valer direitos contra o menor, ou se acharem constituídos por obrigação para com o menor; c. Inimigos do menor, ou de seus pais, ou aqueles excluídos de forma expressa da tutela; d. Condenados por furto, roubo, estelionato, falsidade contra a família ou os costumes, independente do cumprimento da pena; e. Pessoas com mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; f. Aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela, como um juiz, promotor ou delegado. Cabe a escusa da tutela aos: a. Maiores de 60 anos; b. O Enunciado n. 136, I Jornada de Direito Civil propõe a revogação do artigo em que trata a escusa do encargo de tutor sobre a mulher casada; c. Os que tiverem sob autoridade de mais de 3 filhos, por conta do excesso de responsabilidade; d. Não parentes do menor, é uma situação de dispensa pessoal. Atenção! É de 10 dias o prazo, após a nomeação do tutor para que este apresente a sua escusa de forma expressa. (Art. 1.738, CC). O tutor deverá prestar contas dentro dos autos do Inventário dos bens do menor, um balanço anual, cabendo a aprovação ao magistrado, além do mais, sem o prejuízo dessa obrigatoriedade, os tutores deverão prestar contas a cada dois anos, ou toda vez que o juiz entender conveniente, principalmente quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela. (Arts 1.756 e 1,757, CC). Lembrado que a disposição dos bens do menor deverá ser através de autorização judicial. A tutela tem o prazo máximo de 2 anos, terminando-se obviamente com o fim deste prazo, com a maioridade ou emancipação do menor, bem como pela adoção por parte de outra família ou do próprio tutor, pois haverá inerência do poder familiar, e por fim, no caso de destituição da tutela por parte do juiz, tendo em vista a inobservância pelo tutor de seus deveres. Atenção! O fim da tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não terá efeitos, dependendo da aprovação das contas pelo magistrado, permanecendo integral ainda a responsabilidade do tutor. (Art. 1.758, CC). Terminado o prazo da tutela, terá o tutor no prazo de 10 dias requerer a exoneração do encargo, entendendo como recondução do prazo o seu silêncio, salvo se o juiz o dispensar, sendo imprescindível ainda a prestação de contas. (Art. 763, CPC). Curatela. A curatela também é um “múnus” público de caráter assistencial, a diferença aqui é que tal instituto será destinado aos maiores relativamente incapazes. Os sujeitos são o curador (pessoa que prestará assistência) e o curatelado (maior relativamente incapaz). As pessoas das quais recaem a curatela são aquelas traçadas no art. 4º, CC, os ébrios habituais (alcóolatras), os viciados em tóxicos, as pessoas que por causa transitória ou definitiva não podem exprimir vontade, e os pródigos. Atenção! A curatela é requerida em âmbito judicial através do processo de Interdição, regulamentada pelos arts. 747 a 758, ambos do CPC. São legitimados para propor a ação de Interdição o cônjuge ou companheiro, parentes ou tutores, representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando e pelo Ministério Público. (Art. 747, CPC). Cabe ao interessado na petição inicial comprovar a incapacidade do interditando através de laudos e documentos, principalmente o momento em que a incapacidade se iniciou, já o magistrado, por meio de liminar, poderá nomear um curador provisório para a prática de determinados atos. (Art. 749, CPC). Após a certificação da regularidade da petição inicial, o interditando será citado para comparecer em juízo e realizar uma entrevista com o juiz e especialistas, onde uma série de perguntas deverão ser respondidas ereduzidas a termo. (Art. 751, CPC). Atenção! É faculdade do magistrado determinar a oitiva de familiares e pessoas próximas, assim como a utilização de tecnologia para auxiliar a entrevista com o Interditando, entretanto, aqueles que necessitarem da tecnologia para exprimirem a sua fala, devera ser utilizado, como o caso de um computador para um mudo digitar. (Art. 751, parágrafos 3º e 4º, CPC). Após todo esse trâmite, o interditando terá o prazo de 15 dias para impugnar, constituindo um advogado, ou caso contrário, nomeado um curador especial, sendo que a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei é obrigatória. (Art. 752, CPC). O juiz então determinará uma prova pericial para avaliar as condições do interditando de tomar decisões e realizar atos inerentes a vida civil, podendo o laudo indicar especificamente os atos o quais haverá necessidade de curatela. (Art. 753, CPC). Atenção! A ordem para a curatela normalmente, porém não obrigatória é cônjuge ou companheiro, ascendentes, parentes sanguíneos que estejam aptos para tal encargo, e não havendo nenhum deles, um curador dativo nomeado pelo juiz, desde que seja idônea para tal função. (Art. 1.775, CC). Na sentença de interdição o juiz fixará os limites para o exercício da curatela, atendendo ao melhor interesse do interditando. Salientando que as regras de prestações de contas da curatela são residualmente as mesmas que a da tutela, salvo se o curador for cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens com o Interditado. (Art. 1.783, CC). Havendo a recuperação do interdito, a curatela poderá ser levantada, podendo ser feita pelo curador, o próprio Interdito ou pelo Ministério Público e apensado aos autos principais, ou seja, ao processo de Interdição. Sendo que a interdição será levantada após exames periciais determinados pelo juiz a fim de comprovar a aptidão do curatelado para novamente praticar os atos da vida civil. (Art. 756, CPC). Curatelas Especiais. Curatela do Nascituro. Sendo a mãe gestante já curatelada, e o pai ou suposto pai da criança falecido, o encargo de curador da mãe se estende ao nascituro, logo, o mesmo curador da mãe será também do nascituro. (Art. 1.779, CC). Curatela por Enfermo ou Deficiência Física. O portador de enfermo ou deficiência física poderá mediante o seu expresso requerimento solicitar um curador especial. Atenção! Negada a curatela, poderá o requerente optar pelo instituto da tomada de decisão apoiada. Tomada de Decisão Apoiada. Este instituto foi inaugurado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, acrescentando ao Código Civil o art. 1.783-A. Trata-se de um processo judicial pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisões sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes informações necessárias par que possam exercer a sua capacidade. Devem constar nos pedidos limites do referido apoio pretendido e o compromisso dos apoiadores, principalmente um prazo de vigência de acordo com o respeito à vontade e os direitos inerentes a pessoa da que devem apoiar. Atenção! O terceiro que mantenha negócio com os deficientes apoiados, podem solicitar aos apoiadores que contra assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado, para não haver dúvida sobre a idoneidade do ato jurídico praticado. Havendo divergência entre apoiadores e apoiado, deverá o juiz analisar o risco e eventuais prejuízos e ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. (Art. 1.783-A, parágrafos 5º e 6º, CC). Se o apoiado descumprir suas funções ou agir com negligencia, poderá o apoiado apresentar denúncia ao Ministério Público, para que o fato seja levado ao magistrado e este destituir a condição de apoiador, nomeando outro se for interesse do apoiado, e caso o negócio jurídico tenha sido realizado, este invalidado pela autoridade judiciária. (Art. 1.783,A, parágrafos 7º e 8º, CC). Atenção! A qualquer tempo poderá o apoiado requerer o término do acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada, inclusive para os fins de tomada de novas decisões, de acordo com a sua autonomia privada. (Art. 1.783-A, parágrafo 9º, CC). O apoiador também poderá requerer em juízo a excluso de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo o seu desligamento condicionado a manifestação do juiz sobre o caso. (Art. 1.783-A, parágrafo 10, CC). Aplica-se no que couber neste procedimento o regramento da prestação de contas na curatela e tutela. (Art. 1.783, parágrafo 11, CC).
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