Hipoteca: sua compreensão e particularidades - Direito Civil

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Universidade de Ribeirão Preto
Faculdade de Direito Laudo de Camargo
Curso de Direito
Hipoteca: sua compreensão e particularidades
MARIA EDUARDA CASTRO CORRÊA
RIBEIRÃO PRETO
Maio/2020
HIPOTECA: SUA COMPREENSÃO E PARTICULARIDADES
RESUMO
O presente trabalho acadêmico tem como finalidade tratar do instituto civil hipoteca, frequentemente utilizado devido ao seu dinamismo e por oferecer garantia ao credor quanto ao pagamento do crédito do direito real estabelecido. Para tanto serão utilizadas leis, doutrinas e jurisprudências que fundamentem os argumentos a seguir dispostos.
1 INTRODUÇÃO
A hipoteca é um instituto jurídico de direito real de crédito, regulada pelos arts. 1.473 a 1.505 do Código Civil, se designa como acessório de um contrato, agindo como uma forma de garantia das obrigações estabelecidas. Dessa maneira, no caso de uma eventual inadimplência do devedor, a hipoteca se sobressai, fazendo com que os contratos garantidos por ela sejam cumpridos.
Assim sendo, a hipoteca é uma forma segura tanto para pessoas físicas quanto pessoas jurídicas que objetivem ter garantias de um contrato. Além da tradicional hipoteca derivada da vontade das partes, chamada de convencional, existem outras, como, a legal, que surge atrás de estipulação legislativa e visa a proteção de certas pessoas em determinadas situações, tal como a hipoteca judicial, oriunda de uma sentença, com sua possibilidade prevista no CPC. 
Diante disso, é indiscutível a grande importância do instituto da hipoteca no Direito, por essa razão, a seguir, será analisa sua compreensão e suas particularidades 
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Conceito e definição
Segundo o autor Orlando Gomes “a hipoteca é um direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida”.[footnoteRef:1] [1: GOMES, Orlando. Direitos reais. Imprenta. Rio de Janeiro, Forense, p. 411, 2004. 
] 
Entre os autores modernos, Maria Helena Diniz (p. 1022, 2010) define a hipoteca como um “direito real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem a transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor”. 
Certamente trata-se de um dos mais importantes direitos reais de garantia, estando, de um lado, o credor hipotecário (em favor de quem é instituída a garantia), e, de outro, o devedor hipotecário (o sujeito que concede o bem em garantia). Vale lembrar que não apenas o devedor principal (sujeito passivo da relação obrigacional principal), pode prestar a garantia, mas um terceiro também tem esse poder.
Na hipoteca convencional o acordo de vontades deve estar inserido em um documento, formal. Em escritura particular ou pública a depender do valor do imóvel. 
Evidentemente, a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um bem (art. 1.492 do CC e art. 167, I, n. 2, da Lei 6.015/1973). Só se transforma em direito real de garantia quando houver o registro da convenção/hipoteca (antes disso é um direito pessoal). Conforme Maria Helena Diniz, “só com o registro da hipoteca no Livro n. 2 ter-se-á a publicidade do ato e a fixação da data do nascimento do direito real, com eficácia erga omnes, estabelecendo o direito de sequela e a ordem de preferência. Uma hipoteca não registrada é a mesma coisa de uma hipoteca não existente.
Aquele que primeiro registrou a hipoteca é o primeiro credor hipotecário, o registro conta a partir da prenotação, período em que o cartório faz a verificação de regularidade dos documentos. 
O registro terá validade e eficácia enquanto a obrigação principal perdurar (art. 1.498 do CC). Fica claro o caráter acessório da hipoteca, que não pode existir por si só.
Conforme o artigo 1473 do Código Civil, são requisitos objetivos, ou seja, objetos da hipoteca convencional: 
I. Os bens imóveis e de modo conjunto, os acessórios dos imóveis. A hipoteca recai sobre o todo, desta forma, prevê o art. 1.474 do CC que a hipoteca abrange todas as incorporações, melhorias ou construções do imóvel. 
II. O domínio direto, que traduz o poder conferido ao senhorio, na antiga enfiteuse. 
III. O domínio útil, como ocorre em relação ao direito do usufrutuário, que pode ser hipotecado.
IV. As estradas de ferro, devendo as hipotecas incidentes ser registradas no Município da estação inicial da respectiva linha (art. 1.502 do CC). Segundo entendimento da Maria Helena Diniz, são vinculadas ao solo, compreendem “a superestrutura metálica (trilhos assentados e dormentes), oficinas, estações, linhas telegráficas, equipamentos fixos de sinalização, vagões, locomotivas e carros, passíveis de serem hipotecadas ante a importância econômica e social dessa via de comunicação”. 
V. As jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica e os monumentos arqueológicos, previstos no art. 1.230 do CC, independente do solo onde se acham. Se converter o direito de exploração em concessão do governo, o proprietário se torna concessionário, esse direito de exploração pode ser dado em garantia, hipoteca-se as instalações físicas. Registro é feito no livro de registro de convenção de lavra. 
VI. Os navios, que constituem bens móveis especiais ou sui generis, eis que podem ser hipotecados. São suscetíveis de identificação, sendo assim, de registro peculiar, o que permiti a especialização e publicidade (regra geral dos direitos reais de garantia).A hipoteca naval deverá ser realizada no Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra terceiros. 
VII. As aeronaves, do mesmo modo móveis especiais, podem ser hipotecados para garantia de determinado crédito. 
VIII. Direito de uso especial para fins de moradia, direito que confere ao seu titular o uso de um imóvel público, insuscetível de usucapião, com a finalidade de morar.
IX. O direito real de uso, uso é o direito real, conferido a uma pessoa, de usar a coisa e perceber os seus frutos, na medida das suas necessidades e de sua família, aquela pessoa que até dia 22/12/2016 possuiu como seu por 5 anos ininterruptamente e sem oposição área de até 250 metros quadrados de modo público da união situado em área com características urbanas, e que utilizou para sua moradia ou sua família tem direito para concessão (não aquisição) de uso especial para fins de moradia, desde que não seja proprietário, concessionário de outro imóvel, esse direito pode ser hipotecado. 
X. A propriedade superficiária, que é o poder do proprietário de conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada. Tal direito real de garantia somente persiste enquanto viger a superfície. 
2.3 Modalidades de hipoteca 
Existem três modalidades de hipoteca, quais sejam, a convencional, a legal e a judicial. 
A hipoteca convencional é o tipo mais comum, constituída por convenção ou acordo de vontades entre as partes. É convencionada através de instrumento particular (contrato) assinado por duas testemunhas, mas dependendo do valor do bem imóvel, deverá ser por escritura pública, conforme prevê o artigo 108 do Código Civil. Admite-se a instituição para dívida futura ou condicional (que depende de evento futuro e incerto). Isso somente é possível, nos termos do art. 1.487 do CC, se estabelecido o valor máximo do crédito a ser garantido.
Em contrapartida, a hipoteca legal, segundo VENOSA, é aquela imposta por lei sobre determinados casos e certas pessoas com o escopo de prevenir ou proteger eventuais prejuízos, pois, em virtude da posição ou situação em que se encontram, experimentam potencial risco de dano. As hipóteses estão mencionadas no artigo 1.489 do Código Civil. Neste caso, em razão da sua origem legislativa, não existe título sequer vontade das partes.[footnoteRef:2] [2: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil:direitos reais. 6 ed. São Paulo: Atlas, p. 565-566 2006.] 
Já a hipoteca judicial, embora não seja mais comtemplada pelo Código Civil, é digno de menção, visto que está prevista pelo parágrafo único do artigo 466 do CPC. Se origina de uma sentença judicial que a estabeleça, conferindo ao exequente direito de prosseguir na execução, inclusive, contra os adquirentes do bem. 
2.3 Particularidades da hipoteca
a) Do direito de sequela e preferência 
A hipoteca tem por característica, inerente aos direitos reais, a sequela, de modo que a garantia hipotecária acompanha o bem gravado, mesmo que ocorra a alienação.
A propósito, é oportuno destacar, que conforme o art. 1.475, é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado, sendo possível convencionar que vencerá o crédito hipotecário, caso o imóvel seja alienado. A permissão dada ao credor hipotecário de perseguir o bem, possibilita a alienação dele, sem que ocorra o prejuízo da garantia real, como ressalta o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: 
ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. “CONTRATO DE GAVETA”. TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI N. 10.150, DE 2000 (ART. 20). 
(...)
7. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Dessa sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio.
8. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais.
9. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da sequela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor (AgRg no REsp 838.127/DF, rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17-2-2009, DJe 30-3-2009). 
Enquanto direito de preferência se refere a condição preferencial em que se encontra o credor possuidor do título da hipoteca registrado em face de outros credores que não o possuam ou não registraram seus títulos a posteriori. “O credor da segunda hipoteca e posteriores não poderão executar o imóvel antes do vencimento da primeira” (VENOSA, 2006, p. 557-571). Nesse seguimento, o parágrafo único do artigo 1.493 prevê a prioridade, que determina a preferência do credor. 
Conveniente destacar, que é admitido a sub-hipoteca, prevista no art. 1.476 do CC, que é a possibilidade do dono do imóvel hipotecado poder constituir outra hipoteca sobre o mesmo bem imóvel, mediante novo título, em prol do mesmo ou de outro credor. O credor da primeira hipoteca tem prioridade e preferência.
b) Indivisibilidade da hipoteca 
A hipoteca, em regra, é indivisível, pois grava o bem em sua totalidade, destaca-se, conforme art. 1.421 do CC, que o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração da garantia, mesmo que abranja vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. 
Mas como dito essa é a regra, existem exceções. Com o advento do Código Civil de 2020, o seu artigo 1.488 permitiu, de forma excepcional, a possibilidade, em razão da função social do contrato, de divisão da hipoteca se esta recair sobre unidades autônomas ou lotes. Nessa lógica, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 691.738/SC, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12-5-2005, DJ 26-9-2005, p. 372: 
RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AOS DISPOSITIVOS DE DIREITO MATERIAL. POSSIBILIDADE FRACIONAMENTO DE HIPOTECA. ART. 1488 DO CC/02. APLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM CURSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2035 DO CC/02. APLICAÇÃO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. 
(...)
- O art. 1488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca, consubstancia uma das hipóteses de materialização do princípio da função social dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas em curso, nos termos do art. 2035 do CC/02. 
(...)
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte provido. 
2.4 Extinção da hipoteca 
 As principais hipóteses de extinção da hipoteca estão previstas no rol exemplificativo do artigo 1.499 do Código Civil: 
a) Extinção da obrigação principal, a hipoteca está vinculada a uma obrigação principal, assim sendo, o cumprimento (ou extinção por qualquer outra modalidade distinta do adimplemento direto) da obrigação principal, da qual deriva a garantia real, resulta a sua extinção. Legislador se refere a extinção total da obrigação, caso seja parcial se mantém o direito com ônus hipoteca, em razão da sua característica de indivisibilidade. 
b) Perecimento da coisa, significa destruição ou desaparecimento da coisa hipotecada. Neste caso, não há, responsabilidade civil imputável ao devedor hipotecário, se partirmos da premissa de que tal perecimento decorreu de circunstância imprevisível ou inevitável (caso fortuito ou força maior). Ou seja, se houve perecimento total da coisa extingue-se, caso seja parcial permanece sobre o remanescente. Se havia seguro deve haver a sub-rogação da importância paga pelo seguro, mas evidentemente ao valor correspondente ao cumprimento da dívida.
c) Pela resolução da propriedade, se admite que seja dado em hipoteca um imóvel cuja propriedade desse imóvel seja resolúvel, o risco é assumido pelo credor. Propriedade resolúvel é aquela que pode se resolver com o percurso do tempo em razão de termo ou condição, se isso acontecer extingue-se a hipoteca, não a dívida. 
d) Renúncia do credor, se o credor hipotecário, de maneira formal, manifestar a vontade de abdicar do seu direito, por consequência lógica, a hipoteca fica extinta. Essa renúncia deve ser feita de forma expressa, credor continuará sendo credor, mas simples, não hipotecário, ou seja, um credor sem uma condição especial – tratando da hipoteca condicional, já que a hipoteca legal é irrenunciável pois se assenta em interesse público (exceto hipoteca sobre imóveis do delinquente). Admite-se que haja renúncia tácita, o próprio legislador indica um caso, o credor que é intimado, mas não compareça ao leilão público para exercer seu direito de preferência ele está renunciando a hipoteca convencional (não o crédito).
e) Remição, nada mais é do que a liberação ou resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento total, ao credor, da dívida que tende garantir. Não se trata de perdão, contudo, caso ocorra o perdão da obrigação principal, a hipoteca, que é acessória, extingue-se. 
f) Arrematação ou adjudicação, reporta-se a extinção por quem realizar o lance maior ou por quem fizer requerimento do imóvel. No entanto, prevê o art. 1.501 do Código Civil, que não ocorre a extinção, mesmo que devidamente registrada, caso os credores hipotecários não forem notificados judicialmente para compor o polo processual na execução. 
3 CONCLUSÃO
Com base nas informações apresentadas, pode se concluir que instituto da hipoteca é um direito real acessório de garantia tradicional no direito, muito utilizado em razão da sua versatilidade e suas particularidades, tais como a posse do devedor, o direito de sequela e preferência, dentre outros. 
Dentre os assuntos tratados, foi observado que entre assuas modalidades, a hipoteca convencional é a mais utilizada; que o direito de sequela dado ao credor é de suma importância pois, ao mesmo tempo garante a hipoteca e permite a circulação do crédito e que a legislação permiti hipotecar vários bens, não se limitando aos bens imóveis.
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2010. 
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, v. 5, São Paulo. Saraiva Educação, 2019.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; SãoPaulo: MÉTODO, 2020.