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RS 1 CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Relação professor aluno. Remédio Jurídico: Direito Constitucional; Direito Penal; Direito Administrativo; Direito Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente. Por SOUTO. Renato de Almeida, acadêmico do curso de Direito, militante dos Direitos Humanos - MNDH, atuante na Defesa dos Direitos das Crianças e Adolescentes. Membro do Grupo Triple Judicializacion (Brasil, Colômbia e Peru), Membro do Comitê Estadual de Enfrentamento à Violência Sexual contra Criança e Adolescente – CEVSCA, Membro da Comissão Permanente de Sindicância. RESUMO Tendo como embasamento a Constituição Federal de 1988 que recepcionou em seu artigo 1º, III, a dignidade da pessoa humana, assim, como garantiu no artigo 5º, caput, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança [...]. No mesmo dispositivo legal, em seu inciso X, a inviolabilidade a intimidade, a vida privada e a honra, aos Princípios Constitucionais da Administração Pública, dentre eles o da moralidade e legalidade (art. 37, caput). Sendo estas como garantias fundamentais e primordiais a proteção da vida humana e o bem-estar em sociedade. Assim, partindo da premissa no presente artigo, pretende-se apresentar uma breve análise acerca daqueles aspectos da nova legislação que merecem uma cautela diferenciada, em especial em face do seu potencial em gerar maiores controvérsias entre intérpretes e operadores jurídicos, que servirá de assessoramento nos esclarecimentos dos fatos e em aspectos relevantes para determinadas ações judicias sobre os quais a lei será aplicada. O objetivo geral deste trabalho é verificar se professores enquadram-se nestas tipicidades e qual seria seu enquadramento disciplinar. Palavras-chave: dignidade da pessoa humana; crime contra dignidade sexual; professor; função; cargo; improbidade administrativa; aluno. INTRODUÇÃO A dignidade sexual é extraída do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual se dá ao entendimento que o indivíduo tem direito de escolher com quem deseja ter o relacionamento sexual, desde que seja plenamente capaz. Mediante a violência sofrida é importante destacar que, como ofensa à integridade corporal ou saúde, isto é, como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo, quer do ponto de vista fisiológico ou mental. A destruição da vida ou lesão da integridade física de uma vítima, lesa o bem jurídico da Dignidade da Pessoa Humana. Bem como, se não bastasse, desponta também como crimes: Das lesões Corporais; Da Periclitação da Vida e da Saúde. Os Atos consumados trazem resultados RS 2 negativos tais como: comprometimentos na saúde física, gravidez indesejada, doenças sexualmente transmissíveis, além de todas as possíveis consequências para a saúde psicológica e mental da vítima. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL A Lei nº 13.718/2018 promoveu mudanças significantes na redação no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), especificamente em relação aos crimes contra a dignidade sexual e seu processamento, bem como na Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n° 3.688/1941). Em síntese, as alterações ampliaram a rede de proteção a crianças, adolescentes, mulheres, idosos e pessoas com deficiência, a fim de tutelar a liberdade sexual, seja em locais de trabalho, bem como por sujeitos que valham-se de sua superioridade para obter vantagem sexual. Neste caso, a intenção criminosa de quem prática este ato ilícito é “de satisfazer seus instintos sexuais” sem se importar com o sofrimento psicológico e da saúde da vitima. Trata-se de crime não só contra a dignidade sexual, mas também contra a dignidade da pessoa humana. Com o advento da Lei n° 13.718/2018, foi acrescentado ao texto do Código Penal o art. 215-A, que trouxe a figura da “importunação sexual” ao ordenamento penal brasileiro: Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. Por se tratar de crime formal, sua consumação ocorre no exato instante que o agente importuna à vítima, independentemente de alcançar vantagem ou favorecimento sexual. Admite-se tentativa neste crime, embora seja de difícil configuração. Em outra forma, será possível constatar a tentativa, uma vez que o crime permanece só na intenção de se fazer, só no plano da mente do ofensor. ASSÉDIO SEXUAL Ainda que esse tipo penal tenha maiores ocorrências em ambientes de trabalhos, também há que se falar entre as relações entre professores ou diretores de colégio ou de universidade em relação aos estudantes. O crime de “assédio sexual” descrito pelo artigo 216-A do Código Penal consiste no fato praticado pelo agente, sendo ele superior hierárquico em face da vítima, onde o agente aproveita-se de seu cargo para obter, forçadamente, atos de natureza sexual com seu subordinado. Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao RS 3 exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) São três os elementos que integram o delito: (1) a conduta de constranger alguém; (2) com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual; (3) devendo o agente prevalecer-se de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função. O assédio sexual consiste, em outras palavras, no constrangimento de alguém com o intuito de obter uma vantagem ou um favorecimento sexual, aproveitando-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Ou seja, apenas ocorrerá à configuração desse crime se houver essa relação de emprego ou o (a) agente for superior ou inferior hierárquico (a). Compulsando detidamente os fatos, encontra-se a discussão e a comprovação da existência do elemento subjetivo como parte integrante do ato ímprobo perpetrado pelo agente, conforme abaixo transcrito: Todavia o rol explicativo a seguir relata, em que pese à negativa do acusado, abstrai-se dos autos o contrário, pois as provas documental e testemunhal denotou com clareza a caracterização dos atos de improbidade administrativa por ele praticados, principalmente os depoimentos de Fulana; de ciclano; de Outro Fulano, ao violar os princípios da Administração Pública, no mister da função de professor da rede de ensino. A propósito, o testemunho da aluna XY, não deixa dúvida a respeito dos fatos ocorridos, veja-se: “Que segundo relato da aluna a época dos fatos ela tinha 14 anos de idade; Que procurou a Delegacia de Policia, para relatar que sofreu assédio sexual do seu professor, o qual na época era gestor, onde a aluna estudava; Que a adolescente relata que o professor sempre a abordava dizendo que deixaria sua esposa para ficar com ela toda essa abordagem se dava dentro da escola, além das abordagens verbais o professor mandava mensagens via celular para a aluna pedindo para ela ir até a sala dele (diretoria da escola); Que a Aluna afirma que quando chegava à sala do professor eles ficavam se agarrando por alguns minutos trocando beijos e abraços; Que um determinado dia que não sabe precisar a data, a aluna relata que o professor marcou um encontro com ela na casa dele, do qual a adolescente aceitou e foi até a casa dele, e quando entraram na casa do professor eles ficaram conversando, se agarraram e que algum minuto de depois o professor convidou-a para ir pro quarto dele, onde então ambos começaram a manter relação sexual pela primeira vez, mais que em momento algum ele a obrigou ou forçou a fazer relação com ele, mas que ele chegou a dar dinheiro pra ela; Que a adolescente relata que era virgem,quando começou a manter relação sexual com o professor, pois ficou assediada pelo mesmo, pelo fato dele dizer que lhe “amava, que era uma pessoa especial e que iria deixar sua mulher para ficar com ela”; Que a adolescente afirma que manteve relação sexual por inúmeras vezes com o professor, pois estava totalmente iludida pelo mesmo, pelo fato dele ter RS 4 prometido varias coisas para a adolescente, mais que sempre se encontravam as escondidas; Que a aluna relata que em junho do ano X, recebeu uma mensagem de texto do número de telefone (xx) xxxxx-xxxx vinda do professor com os seguintes dizeres: “Oi meu amorzinho, não vou poder ir à escola hoje. Tem uns parentes aqui em casa. Ps: professor ”.(SIC) Assim sendo, verifica-se que o agente, no exercício do cargo de professor, aproveitava-se dessa função para assediar as alunas, em flagrante ofensa aos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput, da CRFB), dentre eles o da moralidade e legalidade. (extraído de sindicância feita pelo autor). DA AUTORIA A despeito da conduta do servidor, passamos a informar: que existem indícios suficientes de autoria, estes podem ser verificados por meio do depoimento da Vítima que foram coletados, posto que ela fosse uníssona em apontar o acusado como agente, tornando-o contumaz nos atos improbo e criminal. Em analise a denuncia e de acordo com relato da vítima, entende que o delito se consume no momento em que o agente constrange a vítima, ainda que não se concretize o ato desejado. Sustentamos ainda que a condição de superior hierárquico do acusado frente à vítima fez com que ela não reclamasse diretamente aos superiores das atitudes de assédio sexual considerada inoportuna e constrangedora. Assim sendo diante da postura inadequada e suspeita do servidor, mesmo Ele negando com veemência que não teve nenhum envolvimento com essa aluna, houve sim a intenção, e como servidor público ele tem a obrigação de zelar pelo elemento ético de sua conduta. DA MATERIALIDADE Destarte, considerando o fato da existência de dolo ou má fé, e provas testemunhais suficientes e probatórias, firme a indicar que é identificada a autoria da infração apresentada nos autos do processo. A materialização dessas espécies de assédio atenta ainda contra o fundamento do valor social do trabalho (inciso IV do artigo 1º da CF/88) e contra os princípios da ordem econômica previstos no artigo 170 da Carta Política Fundamental, mais especificamente o princípio da valorização do trabalho humano, visto que não se garante existência digna ao trabalhador se ele é submetido a toda sorte de coações e humilhações em seu ambiente de trabalho. Ressaltamos ainda, que a postura do servidor, como servidor público foi antiético, desrespeitoso e inconveniente, o servidor representa a uma instituição/órgão devendo, portanto demostra uma postura reta, justa e ilibada. Para ser considerado assédio sexual não é necessário o contato físico. São várias as condutas do assédio, como por exemplo, importunar, molestar com perguntas ou pretensões, fazer gestos, escritas, expressões verbais, imagens transmitidas, comentários sutis, etc. RS 5 Geralmente sofrido por mulheres, o assédio sexual acontece quando o sujeito abusa de sua condição hierárquica superior e, querendo obter favorecimento sexual, insiste e pressiona para conseguir o que quer. Atualmente tem-se visto discussões doutrinárias a respeito do assédio sexual praticado por professor em face de aluno, no sentido de não ser considerada relação empregatícia, ou de superioridade, uma vez que o vinculo que o aluno tem se da pela escola ou universidade. A controvérsia de doutrinadores pela razão de existir relação entre professores e alunos – mesmo considerando a superioridade entre professor e aluno, não se caracteriza o crime de assédio sexual entre essas pessoas, em razão da ausência entre elas do vínculo de trabalho que, na realidade, existe somente entre o estabelecimento de ensino e o professor. A controvérsia gira em torno da existência ou não de relação de superioridade ou ascendência funcional na relação entre professor e aluno, fazendo com que se criassem opiniões diferentes de doutrinadores. Alguns doutrinadores defende a ideia de que um superior hierárquico está vinculado ao âmbito público, e a ascendência funcional vinculada ao âmbito privado, havendo, nos dois casos, uma relação empregatícia. Portanto, não existiria crime, pois a relação entre professor e aluno não se trata de vínculo laboral. Neste sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao estabelecer que: (…) a relação de docente e aluno: não configura o delito. O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função?. (2008, p. 890). (…) o aluno não exerce emprego, cargo ou função na escola que frequenta, de modo que na relação entre professor e aluno, embora possa ser considerada de ascendência do primeiro no tocante ao segundo, não se trata de vínculo de trabalho?. (2008, p. 890). Entretanto, uma segunda corrente acredita que a ascendência seria indicativa de uma situação de influência, respeito, admiração. Seria, assim, possível o assédio entre professor e aluno. Este é entendimento do doutrinador Luiz Regis Prado, que entende que é possível a caracterização do crime de assédio sexual decorrente da relação professor- aluno, uma vez que: “‘na ascendência, elemento normativo do tipo, não se exige uma carreira funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência, de respeito e até mesmo de temor reverencial (v.g. relação professor-aluno em sala de aula)”. (2007, p 260) Porém, para Fernando Capez, citando Cezar Roberto Bitencourt, demonstra que não há uma decisão unânime em relação a tipificação do delito de Assédio Sexual, vejamos: (…) no caso de professor que assedia sua aluna, ameaçando-a no desempenho escolar, constrangendo-a com a possibilidade de sua reprovação, caracteriza-se uma relação de sujeição autorizadora do assédio sexual (…). (2007, p. 42). RS 6 Assim, possível observar que são divididos os entendimentos quanto ao Assedio Sexual entre professor e aluno, uma vez que, dada a particularidade de cada situação, pode ser considerada como assédio. Entretanto, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu que o crime de assédio sexual (art. 216-A, caput do Código Penal) pode ser caracterizado no caso de constrangimento cometido por professores contra alunos. No voto seguido pela maioria, o ministro Rogerio Schietti Cruz destacou que, embora não haja pacificação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, é preciso considerar a relação de superioridade hierárquica entre professor e aluno, nas hipóteses em que o docente se vale da sua profissão para obter vantagem sexual. (...) "Ignorar a notória ascendência que o mestre exerce sobre os pupilos é, equivocadamente, desconsiderar a influência e, mormente, o poder exercido sobre os que admiram, obedecem e, não raro, temem aquele que detém e repassa o conhecimento", afirmou Schietti. Em seu voto, o ministro Schietti sustentou que o vínculo de confiança e admiração entre professor e aluno pressupõe inegável superioridade, capaz de "alterar o ânimo da pessoa perseguida". "Revela-se patente à aludida 'ascendência', em virtude da 'função' – outro elemento normativo do tipo –, dada a atribuição que tem a cátedra de interferir diretamente no desempenho acadêmico do discente, situação que gera no estudante o receio da reprovação." Para fundamentar a tese que prevaleceu no julgamento, o magistrado citou o texto original da Lei 10.224/2001, que incluiu no CP o artigo 216-A, cujo parágrafo único estendia o conceito de assédio sexual para os atos cometidos "com abuso ou violaçãode dever inerente a ofício ou ministério". Schietti ressaltou que, embora o texto tenha sido posteriormente vetado para evitar bis in idem (duplicação de punição por situações já previstas no artigo 226 do CP), "é notório o propósito do legislador de punir aquele que se prevalece da condição como a narrada nos autos para obter vantagem de natureza sexual". (...) "Faço lembrar que o professor está presente na vida de crianças, jovens e também adultos durante considerável quantidade de tempo, torna-se exemplo de conduta e os guia para a formação cidadã e profissional, motivo pelo qual a 'ascendência' constante do tipo penal objeto deste recurso não pode se limitar à ideia de relação empregatícia entre as partes", disse o ministro. ESTUPRO DE VULNERÁVEL Do crime contra a dignidade sexual, tipificado em questão como estupro de vulnerável sempre existiu na legislação penal, no entanto sua imputação se dá RS 7 apenas com a consumação do ato da conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. No entanto, passar a verifica-se que qualquer conduta que satisfaça lascívia dando prazer sexual ao agressor, gera um dano físico e psíquico a vítima, sendo está o vulnerável que não tem condições nenhuma de se defender. Art. 217-A. do Código Penal - Decreto Lei 2848/40 ESTUPRO DE VULNERÁVEL Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018). Art. 218-A do Código Penal - Decreto Lei 2848/40 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009. É importante destacar, que a Vulnerabilidade com o advento da Lei 12.015/2009, optou corretamente o legislador por tutelar, em tipo penal autônomo, as pessoas cujo consentimento para a prática do ato sexual não se exterioriza de forma válida, afastando-se, assim, a tipificação por extensão dos arts. 213 e 214 c/c o art. 224 do CP. A expressão presunção de violência deu lugar ao termo vulnerável, mantendo- se o rol taxativo daqueles que, em tese, não possuem condições de consentir de forma RS 8 válida com a prática sexual, seja ela a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Nesta linha à que compare semelhanças entre os danos das vítimas que tiveram a consumação do ato sexual e as vítimas que foram expostas e violadas em seus direitos sexuais, porém não havendo a consumação do ato sexual pela conjunção carnal. Será que os resultados negativos dos dois seguimentos de violação sexuais acima citados se assemelham. No senso comum, tem-se conhecimento que as consequências de ambas as violações não se diferenciam. Buscamos então neste estudo, resultados que diferenciem ou não das consequências de ambas as violências sofridas pelo vulnerável, visto que viola o bem jurídico tutelado. Nesse passo, é importante a Constitucionalização do código para atualização do direito penal no que se refere ao capítulo dos crimes sexuais contra vulnerável, e pela humanização dos julgamentos, cujo qual, é o caso analisado, utilizando o direito como forma de promoção e justiça. Os Atos consumados trazem resultados negativos tais como: comprometimentos na saúde física, gravidez indesejada, doenças sexualmente transmissíveis, além de todas as possíveis consequências para a saúde mental da vítima. Vale destacar, com redação dada pela Lei 12.015/2009, para o fim de serem os crimes contra a dignidade sexual (notadamente o estupro de vulnerável) repousa basicamente na violação da dignidade da pessoa humana e do princípio da proibição da proteção deficiente dos direitos fundamentais pelo Estado no campo dos crimes sexuais. Para entender melhor a linha de raciocínio, constata-se, então, na redação dada pela lei a ausência expressa no sentido de ser imputado como estupro de vulnerável sem contato físico, e não como lascívia. Comumente a violência sexual contra crianças e adolescentes são pensadas a partir de alguns mitos que divergem da realidade, e na maioria dos abusos são disfarçados num discurso de carinho e amor. Muitas vezes não há marcas físicas, só psicológicas, mesmo sem se recordar de tudo, a criança sofre os efeitos da situação abusiva, o abusador envolve as vítimas. Há no abuso uma relação desigual, em que o poder ou a autoridade do abusador causa obediência e sujeição. Sabe-se que, para comprovar o crime de assédio sexual ou suposto estupro de vulnerável fazem-se necessários exames periciais que comprovem a materialidade do ilícito, atos inerentes à seara criminal. Sendo assim, a violência sexual é caracterizada como um abuso de poder no qual a vítima é usada para gratificação sexual do seu agressor sem seu consentimento, visto que haverá violação de direito personalíssimo, da liberdade sexual e da intimidade. Gerando um grave problema de saúde pública, na medida em que, inevitavelmente, traz prejuízos significativos para quem o sofre de forma imediata ou mesmo tardiamente, devido às consequências físicas ou emocionais decorrentes do ato. RS 9 Destarte, passamos analisar a importância da perícia em saúde mental e psicossocial para as vítimas de violências sexuais como agravante penal, tendo em vista que, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que o vulnerável ao ser forçado a prática do ato libidinoso ou qualquer prática sexual que satisfaça a lascívia de terceiro, este ofende a dignidade da pessoa humana, causando um dano físico e psíquico à vítima constrangida. Dessa forma, o Egrégio Tribunal de Justiça considerou o fato como “estupro de vulnerável” consumado sem contato físico. Assim, valorando a palavra da vítima que se apresenta como uma das poucas provas possíveis ao processo, considerando que se trata de crime praticado às escondidas e, dessa forma, raramente testemunhado por alguém. O tema em questão ainda não está pacificado, poucos juristas discutem o assunto. O código penal é de 1940, ao passo, não acompanha a evolução da sociedade, contudo, o artigo 217-A foi alterado pela Lei 12.015 de 2009, porém com certa limitação, qual seja sua consumação apenas com a conjunção carnal ou ato libidinoso. Importante ressaltar que a dificuldade em divulgar a ocorrência do crime, deve-se a diversos fatores, quais sejam: a falta de compreensão da criança sobre o ato sexual do qual foi vítima, dada sua imaturidade psíquica, sendo comum de alguns desses casos só virem à tona quando a criança já se tornou um adulto; a representatividade da figura do agressor, e consequente coerção que oferece à vítima, constantemente, já que, em geral, faz parte de sua rotina (integrante da família ou muitopróximo a ela). Além do sofrimento pela violação de seus direitos, a criança e o adolescente vitimados, lidam, algumas vezes, com a falta de proteção da sociedade e da família e, assim, importantes a considerar, também, que a vítima terá uma primeira barreira a vencer, que é a do seu silêncio, oriundo de sua dor psíquica, culpa e temor que vivencia. Insta salientar, que a população conhece a tipificação e as características do delito, mas na prática o estupro só é punível quando ocorre a conjunção carnal, excluindo-se assim, qualquer ato libidinoso ou a lascívia, que tem sido caracterizado como contravenção penal, desclassificando a hediondez do delito. Anteriormente a Lei n° 12.015, de 07 de agosto de 2009, o Código Penal vigente abrangia em seu texto, no Título VI, os Crimes contra os Costumes. O artigo 224, alínea “a”, previa a incidência da presunção de violência aos crimes contra os costumes praticados contra menores de 14 (catorze) anos de idade. Cominado com os artigos 213 e 214 do mesmo código, respectivamente estupro e atentado violento ao pudor, o consentimento do menor para a prática sexual não tornava a conduta atípica. O Legislador atribuiu no artigo 224, do Código Penal. Nesse caso, a presunção de violência absoluta não admitia prova em contraditório, o que ensejou inúmeras discussões por ofender de forma hostil a garantia constitucional da presunção de inocência prevista no Artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna. A presunção de http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/818585/lei-12015-09 RS 10 violência contida no artigo 224 gerou grande divergência no âmbito de nossos tribunais. Segundo Greco (2010, p. 237): “a partir da década de 80, nossos Tribunais, principalmente os Superiores, começaram a questionar a presunção de violência constante do revogado art. 224,”a”, do Código Penal, passando a entendê-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século XXI haviam modificado significantemente e nesse sentido, os menores de 14 anos de idade não exigiriam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código Penal, em 1940” Doutrinariamente, externava-se grandes indagações quanto à violência presumida, pois para que houvesse a caracterização do crime de estupro ou atentado violento ao pudor contra menores, não era necessária a comprovação de violência ou grave ameaça, bastando a prática para caracterização do crime, sendo irrelevante o consentimento do menor. Como prova disto, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 73662-9/MG, de que foi Relator o Ministro Marco Aurélio, em 1996, posicionou-se no sentido de que a presunção de violência não caracterizava o crime se houvessem evidências de consentimento da vítima na cópula sexual sem a existência de vícios, sob argumento de que a violência ou grave ameaça que não fosse real era relativa, admitindo prova em contrário. Porém, observa-se que não havia uma interpretação uníssona, cuidava-se, simplesmente de adaptar a lei para determinados casos. Eis a emenda do Habeas Corpus: COMPETÊNCIA – HABEAS-CORPUS – ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas- corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO – PROVA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerando o fato de serem praticados sem presença de terceiros. ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213, do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 231 e 214, alínea a, do Código Penal. (STF – HC: 73662 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 21/05/1996, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 20-09-1996 PP- RS 11 34535 EMENT VOL – 01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163- 03 PP-01028, undefined). Não bastando a flexibilidade de interpretações dada pelo Supremo Tribunal Federal, cabe acrescentar que vários foram os entendimentos em sentidos contrários no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que ora sustentava a relativação da presunção de violência, considerando a experiência sexual e o consentimento da vítima, dentre outras circunstâncias, ora, defendia com veemência o caráter absoluto da violência presumida ou ficta (TEOTORO, Rafael, 2014.). Vale destacar, também abrangido pela Lei 12.015/09 foi à inserção do “estupro de vulnerável” nos rol dos crimes hediondos, seja na forma simples ou qualificada (art. 217 – A e § 1º, 2º, 3º e 4º), alterando o inciso VI da Lei 8.072/90, onde o “atentado violento ao pudor” cedeu lugar a essa inovação. Para defender a hipótese lançada no presente artigo será defendida a importância de uma decisão histórica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou o conceito utilizado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) para considerar legítima denúncia por estupro de vulnerável, mesmo sem contato físico do agressor com a vítima. No caso analisado, uma menina de dez anos foi levada a um motel por terceiros e forçada a tirar a roupa na frente de um homem, que pagou R$ 400 pelo encontro, além de comissão à irmã da vítima. Segundo a denúncia, o evento se repetiu. No recurso em habeas corpus interposto, a defesa do acusado alegou que a denúncia é inepta, e, portanto, o réu deveria ser absolvido. Para o defensor, não é possível caracterizar um estupro consumado sem contato físico entre as pessoas. O Código Penal adota na descrição do crime de estupro de vulnerável um conceito aberto, ou seja, que admite ampla interpretação. Com base na expressão manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a corte manteve a condenação. Ao abordar a possibilidade de estupro sem toque, o relator do processo, Ministro Joel Ilan Paciornik (RHC 70976/MS/2016/0121838-5), disse que no caso analisado o contato físico é irrelevante para a caracterização do delito. Para o magistrado, a denúncia é legítima e tem fundamentação jurídica de acordo com a doutrina atual. O ministro destacou que “a maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido”. A Dignidade sexual da criança foi ofendida, o magistrado lembrou que a dignidade sexual é passível de ser ofendida mesmo sem agressão física, como no caso da denúncia, em que uma criança foi forçada a se despir para a apreciação de terceiro. Paciornik afirmou que a denúncia descreve detalhadamente o crime, preenchendo os requisitos legais para ser aceita. A defesa pedia a absolvição do réu, por entender que não há provas de sua conduta, além de entender que não é possível condenar o réu por estupro, já que não houve contato físico. RS 12 Em seu parecer, o Ministério Público Federal (MPF) opinou pela rejeição do pedido da defesa. O MPF considerou que o ato lascivo de observar a criança nua preenche os requisitos previstos na legislação brasileira para ser classificado como um caso de estupro, por se tratar de menor sem chances de defesa e compreensão exata do que estava ocorrendo. O ministro Jorge Mussi (RHC 70976/MS/2016/0121838-5),ao acompanhar o voto do relator, disse que o contexto delineado revelou “uma situação temerária de se discutir se teve contato ou não”, sendo suficiente, até o presente momento, a denúncia apresentada pelo Ministério Público. Para o ministro Ribeiro Dantas (RHC 70976/MS/2016/0121838-5), o conceito de estupro apresentado na denúncia (sem contato físico) é compatível com a intenção do legislador ao alterar as regras a respeito de estupro, com o objetivo de proteger o menor vulnerável. Segundo o ministro, é impensável supor que a criança não sofreu abalos emocionais em decorrência do abuso. O caso fez parte de investigação sobre uma rede de exploração de menores em Mato Grosso do Sul e envolve políticos e empresários de Campo Grande e região. Nesse sentido, a antiga discussão acerca da presunção de violência, se absoluta ou relativa, travada especialmente no campo da idade, não foi de toda afastada. A interpretação literal do recém editado art. 217-A do CP tem levado a conclusões precipitadas no sentido de que a antiga discussão sobre a natureza da presunção, se absoluta ou relativa, desapareceu, dando lugar à presunção iuris et de iure de vulnerabilidade das pessoas ali elencadas. A fim de se desfazer tal equívoco, e, em respeito aos princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência, é que a vulnerabilidade, merecedora de tutela penal, deve ser compreendida de forma restrita e casuisticamente, tendo como essência a fragilidade e a incapacidade física ou mental da vítima, na situação concreta, para consentir com a prática do ato sexual. Logo, é notório que o vulnerável é protegido pelos direitos e garantias fundamentais previsto na Constituição Federal de 1998, sendo injusto, o agressor ser punido com uma pena branda, ao invés de ser condenado ao estupro de vulnerável, razão pela qual, a mudança da legislação penal será defendida. É desnecessária formação em psicologia para constatar a agressividade, a covardia, a inexistência de qualquer freio dos instintos dos acusados. Cuida-se de um egoísta, que, sem importar-se com o desejo, o limite e a liberdade de outrem, impôs a vítima a submeter-se a violência sexual e, calar-lhe a voz, assegurando a impunidade. Os motivos dos delitos, de outra sorte, provocam náusea, marejamento dos sentidos, medo do que é capaz um ser humano para satisfazer-se. A ninguém é reservado, nem no estado de selva, a impor a outro a auto-satisfação, mais ainda com o aviltamento de uma das maiores dádivas que nos foi dada pela, nossa racionalidade que RS 13 vincula como só os humanos podem fazer, o apreço, a consideração, amor, manifestando-os por intermédio da relação sexual, que depende, pois, de liberdade. Menos se tolera ainda, que para isentar-se da responsabilidade pelo ato repulsivo, mate. Há uma repulsa grande da sociedade quando se tem conhecimento da prática do crime de dignidade sexual contra crianças e adolescentes, por ser um crime tão odioso e violento, onde violenta não só o corpo bem como a alma, gerando danos imensuráveis a vida destas vítimas. Não obstante as ocorrências dos casos de abuso e assédio sexual a maioria das vezes são praticadas dentro do âmbito hierárquico, escola, redes sociais (facebook, whatssap, dentre outros) e familiares. Nesta linha, pode-se dizer que o abuso, assédio sexual e o estupro são crimes obscuros, cometido longe de possíveis testemunhas, longe dos olhos, na escuridão, resultando na dificuldade da apuração do crime e da coleta de provas substanciais da prática deste. Desta forma, a palavra da suposta vítima se reveste de vital valor, onde muitas das vezes é a única prova da prática do delito criminoso. Neste embate, surgem- se desconfianças e riscos de se usar apenas este testemunho como prova basilar para a apuração dos fatos, afinal a prova testemunhal não é um método tão confiante assim, visto ser de fácil manipulação, ainda mais quando a vítima é criança. Contudo, a novel legislação a Lei 13.431/17, ao estabelecer medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente, nada mais faz do que seguir diretriz da Constituição Federal, que em seu artigo 227 estatui ser dever do Estado (e também da família e da sociedade) assegurar ao infante, com absoluta prioridade, direitos como a vida e a dignidade, além de colocá-lo a salvo de toda forma de violência. Também está em consonância com o artigo 19 da Convenção sobre Direitos da Criança (promulgada pelo Decreto 99.710/90), cuja intenção é proteger integralmente a criança e o adolescente contra todas as formas de violência. Como se sabe, a criança (idade de até 12 anos incompletos) e o adolescente (idade entre 12 anos completos e 18 anos incompletos) merecem proteção integral pelo simples fato de serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento físico, psíquico e moral (artigos 2º e 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 2º da Lei 13.431/17). Nesse sentido, todos os entes federativos devem desenvolver políticas integradas e coordenadas que visem garantir os direitos humanos da criança e do adolescente e resguardá-los de toda forma de violência. São formas de violência contra as quais as crianças e os adolescentes devem ser protegidos (artigo 4º): a) física (ofensa à integridade ou saúde corporal); b) psicológica (abrangendo ameaça, agressão verbal e constrangimentos; RS 14 c) sexual (envolvendo conjunção carnal ou outro ato libidinoso, exploração sexual e tráfico de pessoas); d) institucional (praticada por instituição pública ou privada, podendo acarretar revitimização). Por outro lado, as testemunhas são muito importantes na hora de determinar a culpa ou inocência de um acusado na fase de investigação preliminar, consubstanciada quase sempre no inquérito, deve se pautar por procedimento menos formal, visando, sobretudo alcançar celeridade aos atos de investigação. Portanto, sabe-se que a palavra da vítima tem valor probatório, entretanto, deve ser acolhida como meio de prova quando em confronto com os outros elementos probatórios: “A palavra da vítima representa a viga mestra da estrutura probatória, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autoriza a condenação”. (TJDF, Ap. 10.389, DJU 15.5.90, P. 9859; Ap. 13.087, DJU 22.9.93, pp. 39109-10, in RBCCr 4/176; TJMG, JM 128/367; TJRS, RT 810/695; TJRO, RT 824/674) “A palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios (procedentes)”. (STJ – HC 135972-SP, 5 T., rel. Felix Fischer, 03.11.2009, v.u.) “Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, é certo que a palavra da vítima prepondera sobre a do réu. Contudo, a informação a respeito do fato deve ser coerente e encontrar respaldo no restante da prova produzida”. (TJRS – AP, Crim. 7003577696 – RS, 6 C.C., rel. Mario Rocha Lopes Filho, 27.05.2010, v.u.). Nada obstante grande parte dos crimes violentos contra crianças e adolescentes ser praticado na clandestinidade, longe dos olhares de testemunhas (situação em que a palavra da vítima assume especial relevo e possui força probatória suficiente para amparar condenação). A disciplina da prova testemunhal na fase de investigação segue a prevista no CPP (artigos 202 a 225) no que for aplicável, cabe mencionar o seguinte artigo: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Em resumo, o agente ofendeu à lei federal e aos princípios constitucional da moralidade, legalidade e da dignidade da pessoa humana e aduz, no mérito, as disposições contidas nos artigos 4º e 11º da Lei n. 8.429/1992 ao considerar o assédio sexual como ato ímprobo. RS 15 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Improbidade administrativaé o designativo técnico para conceituar corrupção administrativa, ou seja, o que é contrário à honestidade, à boa-fé, à honradez, à correção de atitude. O ato de improbidade é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública no Brasil, cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta e nem sempre será um ato administrativo, poderá ser qualquer conduta comissiva ou omissiva praticada no exercício da função ou fora dela. O Estado brasileiro é comprometido com o desenvolvimento do país para o progresso humano e social. Estampa tais diretrizes programáticas diversas passagens da Constituição Federal, como exemplificativamente rezam: o preâmbulo; o artigo 1º; o artigo 3º, II; o artigo 43, § 2º, inciso III; o artigo 151, inciso I; o artigo 159, inciso I, letra c; o artigo 174; o artigo 192; o artigo 219; o artigo 239, §1º. A Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eficiência, conforme estampado no caput do artigo 37 da Constituição Federal. O gestor de interesses públicos – primários e secundários – está atrelado à juridicidade do ordenamento, embora a lei não seja a única fonte jurídica, pois o “regime jurídico administrativo não se restringe, hoje, ao exame da lei. Sendo ele o ramo do Direito Público que fixa os princípios e as regras que pautam a atuação das atividades administrativas do Estado, e considerando que a função do Estado Democrático é a de "assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos", conforme consta do Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, todas as normas jurídicas e, em especial, as de Direito Administrativo, devem ser interpretadas a partir dessa ótica: o Estado existe para realizar o bem-estar da sociedade, para atender às necessidades da população, enfim, para ser instrumento de realização dos direitos fundamentais”. Os princípios existem como indicativo para determinado comportamento. Assim, por exemplo, o princípio da boa-fé sinaliza que os atos e comportamentos das partes envolvidas numa determinada relação jurídica, devem atuar e se comportar de forma coerente, séria e sensata. Isso antes, durante e depois de extinta determinada relação jurídica. O bem social assim reclama e é expressamente consagrado pela doutrina e jurisprudência brasileira. Neste sentido Rizzato Nunes ensina: “Na linha do que estamos demonstrando, temos de afirmar que os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo o sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados, não só pelo aplicador do Direito, mas por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Assim, estudantes, professores, cientistas, operadores do Direito – advogados, juízes, promotores públicos etc. – todos têm de, em primeiro lugar, levar em RS 16 consideração os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes.” Não apenas aos princípios elencados acima é que os agentes públicos devem obediência. Também outros princípios espalhados na Constituição Federal merecem igual respeito e dentre eles, pode ser mencionado ilustrativamente: dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, proteção da confiança. Analisaremos, portanto, tais questões. A conduta é reprovável, e apesar de ser muitas vezes subvalorizada pelos juristas, não há dúvidas de que os bens jurídicos tutelados devem sim encontrar pouso na seara penal. Estamos falando em liberdade sexual, em honra e dignidade pessoais, o que, por si só justifica a necessidade de uma maior proteção jurídica. O merecimento mostra-se inquestionável, pois que todos os bens jurídicos tutelados possuem elevado valor e a ofensa a qualquer desses bens é indiscutivelmente grave. Trazendo a importância da comissão de sindicância atribuindo a função da investigação preliminar é a de levantar elementos de materialidade e autoria da conduta denunciada (meios probatórios, informantes, testemunhas, documentos etc.). Cinge-se a questão dos atos a possibilidade de prática dos crimes contra a dignidade sexual como sendo ato de improbidade administrativa previsto no caput do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, praticado por agentes/servidores públicos, o qual deva ser observado por uma Comissão de Regime Disciplinar - CRD à perda da função pública. É firme a orientação no sentido da imprescindibilidade de dolo nos atos de improbidade administrativa por violação a princípio da: Legalidade e da Moralidade, conforme previstos no caput do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 - o que deve está claramente demonstrado no caso dos autos, porquanto se o servidor atuar com dolo no sentido de assediar seus alunos para obter vantagem indevida em função do cargo que ocupa deverá responder Civil, Penal e Administrativo, de acordo com as normas vigentes: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 959)." A jurisprudência, acerca dessa questão, é pacífica no sentido da imprescindibilidade de dolo nos atos de improbidade administrativa previstos no caput do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 – claramente demonstrado - conforme arestos abaixo: RS 17 "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 168/STJ. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que a configuração do elemento subjetivo da conduta do agente é indispensável para a caracterização dos atos de improbidade de que trata a Lei n. 8.429/92. 2. Para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92. 3. Incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.". Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1260963/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 26/9/2012, DJe 3/10/2012)” "ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO. NÃO CONFIGURADA MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZADO ATO ÍMPROBO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com a Jurisprudência desta Corte, no sentido de que "a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. A Corte de origem, procedendo com amparo nos elementos de convicção dos autos, expressamente assenta a ausência de má-fé dos agravados apta a caracterizar o ato ímprobo. Entendimentoinsuscetível de revisão, por demandar apreciação de matéria fática em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7/ STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 232.905/DF, Rel. Ministro RS 18 HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013)" Ainda, que "É preciso que se dê um basta nas ações de improbidade administrativa irresponsáveis, onde o acusado, sem nenhum escrúpulo, pratica ato improbo”. QUAIS AS CONSTATAÇÕES A conduta reprovável do agente (servidor) do qual iniciou o vinculo (professor – aluno) em ambiente escolar ou fora dele, enquadra-se, perfeitamente no delito de assédio sexual e improbidade administrativa, pois o agir do acusado viola os bons costumes, constrange os menores e traduz-se em violação ao artigo 227 da Constituição federal e ao artigo 18 do estatuto da criança e do adolescente-ECA. Lesando aos princípios constitucional que é um bem jurídico fundamental, dentre eles o da moralidade, legalidade e o principio da dignidade da pessoa humana que é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, devendo ser preservado, em todos os sentidos, o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outro. Vale lembrar que, a pirâmide de Kelsen representa um sistema normativo jurídico em que há normas de hierarquia diversas. No topo da pirâmide está a Constituição. Em nível intermediário estão as leis. Em níveis inferiores os decretos editados pelo Poder Executivo, por exemplo. A hierarquia das leis estabelece a importância que cada lei representa. A hierarquia significa que as leis inferiores não podem ir contra o que está escrito nas leis superiores. A hierarquia segue a seguinte ordem: Constituição, lei complementar, lei ordinária, decreto regulamentar e ato administrativo. Com a sanção da lei, o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável passa a integrar o rol dos hediondos, assim como latrocínio e homicídio. Já faz parte dessa lista o estupro e o estupro de vulnerável. A culpabilidade, que significa a reprovação social que os crimes e seus autores merecem, é intensa, tratando-se ambos de delitos gravíssimos que atentam contra os bens jurídicos mais caros à dignidade humana: a vida e a liberdade sexual. Cumpre informar ainda que, em observância ao que destaca a denúncia, e, dada a gravidade das condutas imputadas ao servidor, bem como o “descumprimento” de elementos éticos que tornará ações “incompatíveis com a dignidade da função pública ocupada pelo mesmo” nos termos preceituado pelo Estatuto do Servidor Público. Em suma, uma vez que é verificada, em um inquérito de sindicância, a cristalina observância dos princípios regentes Constitucionais e do Direito Administrativo ressalta a importância de abertura do PAD para o exame de eventual falta disciplinar atribuída ao servidor. RS 19 Observamos o enquadramento da conduta em dispositivos da lei aplicável em cada esfera. Na área federal, a Lei 8.112, de 1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Federais, enseja a tipificação de atos desse nível em algumas de suas disposições, admitindo a graduação da sanção conforme a gravidade da irregularidade cometida. Quando o fato cometido revestir-se de maior gravidade exigindo penalidade mais grave ou até mesmo o desligamento do servidor infrator, perfeitamente possível enquadrar-se o seu ato como INCONTINÊNCIA DE CONDUTA, punível com a pena de demissão nos moldes previstos no art. 132, da Lei 8.112/90. A incontinência de conduta exige punição mais grave, prevendo a Lei 8.112/90, para tais casos, a demissão do servidor responsável, porquanto prevista nas situações inscritas no art. 132 da aludida lei. Como tal poder-se-á enquadrar atos diversos, dentre os quais, exemplificativamente, os que vão a seguir relacionados: o ataque direto a vítima, com o fim de alcançar a satisfação sexual (atos libidinosos); a perseguição em razão da recusa em consentir a prática de relações íntimas; a oferta de vantagens e a outorga destas com o fim de obter o consentimento para a prática de atos sexuais; o desvirtuamento do sistema de promoções e a oferta de benefício com o mesmo escopo; a remoção/transferência do aluno com o fito de puni-lo por não haver concordado com proposta indecorosa que lhe foi dirigida; investidas constantes e reiteradas, acompanhadas de ameaças à situação educacional do aluno; insinuações ofensivas à honra do aluno fazendo crer que seu crescimento educacional resulta do fato de manter relação amorosa com aquele que veicula tais informações etc. Pelo exposto, diante de toda analise e entendimento que: o agente/servidor infringiu de acordo com os dispositivos: a) Regimental Jurídico do Estatuto, reza em seu TÍTULO DO REGIME DISCIPLINAR CAPÍTULO DAS RESPONSABILIDADES Art. - Pelo exercício irregular de suas atribuições, o servidor responde civil, penal e administrativamente, CAPÍTULO Das PROIBIÇÕES no caput do artigo, inciso, – Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal; e artigo, IV – Ação ou omissão que traga prejuízo físico moral ou intelectual para o aluno; b) Resolução Estadual de Educação. CAPÍTULO , – SEÇÃO III – art., – O Professor e o Pedagogo serão avaliados, sistematicamente, tendo em vista os seguintes critérios: inciso XVIII – conduta ético-moral; c) DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Código Penal Brasileiro: Dos crimes contra a dignidade sexual é perfeita na medida em que um dos princípios fundamentais da República é a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, inciso III, da CF/88); RS 20 d) Art. 215-A (CP). Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. e) Assédio Sexual 216-A (CP). Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função; f) Lei 8.069/1990 - ECA caput do artigo 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. g) Lei 8.069/1990 - ECA caput do artigo 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008); h) INCONTINÊNCIA DE CONDUTA, punível com a pena de demissão nos moldes previstos no art. 132, da Lei 8.112/90 Todos eles combinados com as disposições e os princípios constitucionais da Administração Pública, art. 37, caput, da CRFB e Artigos 4º e 11º da Lei 8.429/92 ao considerar o assédio sexual como ato ímprobo. CONSIDERAÇÕES FINAIS Portanto, de acordo com entendimento de diversos doutrinadores, é possível tirar a conclusão de que se deve considerar a agressão sofrida pela vítima, sendo, portanto, possível à ocorrência de Assédio Sexual nas instituições de ensino público, considerando que, cabe à vítima a escolha de promover a ação penal ou não. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL - Vol 03 - Cleber Masson NUNES, Rizatto. Manual de introdução ao estudo do direito. Ed. Saraiva – 5ª edição. 2003. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 3, parte especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. RS 21 TJDF, Ap. 10.389, DJU15.5.90, P. 9859; Ap. 13.087, DJU 22.9.93, pp. 39109-10, in RBCCr 4/176. STJ – HC 135972-SP, 5 T., rel. Felix Fischer, 03.11.2009, v.u. TJRS – AP, Crim. 7003577696 – RS, 6 C.C., rel. Mario Rocha Lopes Filho, 27.05.2010, v.u. AgRg nos EREsp 1260963/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 26/9/2012, DJe 3/10/2012. AgRg no AREsp 232.905/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013. VADE MECUM – RIDEEL – 13ª Ed. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7ª Ed. revista, ampliada e atualizada. Vol. III. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p 237. BRASIL, STF – HC: 73662 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, data de julgamento: 21/05;1996, Segunda Turma, data de publicação: DJ 20-09-1996 PP-34535 EMENT Vol – 01842-02 PP-00310 RTJ Vol-00163-03 PP-01028, undefined, disponibilizado na página: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744007/habeas-corpus-hc-73662-mg TEODORO, Rafael. Jus Navigandi, 2014, disponibilizado no site: http://jus.com.br/artigos/32157/da- presuncao-absoluta-de-violencia-nos-crimes-de-estupro-e-atentado-violento-ao-pudor-praticados-contra- vitima-menor-de-14-anos BRASIL. LEI nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Dos Crimes Hediondos. Cap. II, dispõe dos crimes sexuais contra vulnerável. Art. 218. Diário Oficial da União, Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm DANIELE JANSSEN, Artigo: O ASSÉDIO SEXUAL - PROFESSOR E ALUNO https://phmp.com.br/artigos/o-assedio-sexual-professor-e-aluno/ http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Sexta-Turma-decide-que-assedio- sexual-pode-ser-caracterizado-entre-professor-e-aluno.aspx http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm. http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744007/habeas-corpus-hc-73662-mg http://jus.com.br/artigos/32157/da-presuncao-absoluta-de-violencia-nos-crimes-de-estupro-e-atentado-violento-ao-pudor-praticados-contra-vitima-menor-de-14-anos http://jus.com.br/artigos/32157/da-presuncao-absoluta-de-violencia-nos-crimes-de-estupro-e-atentado-violento-ao-pudor-praticados-contra-vitima-menor-de-14-anos http://jus.com.br/artigos/32157/da-presuncao-absoluta-de-violencia-nos-crimes-de-estupro-e-atentado-violento-ao-pudor-praticados-contra-vitima-menor-de-14-anos http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/818585/lei-12015-09 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm https://phmp.com.br/artigos/o-assedio-sexual-professor-e-aluno/ http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Sexta-Turma-decide-que-assedio-sexual-pode-ser-caracterizado-entre-professor-e-aluno.aspx http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Sexta-Turma-decide-que-assedio-sexual-pode-ser-caracterizado-entre-professor-e-aluno.aspx http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm
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