Material de Apoio - Filosofia do Direito

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Filosofia do Direito 
Prof. Gusttavo Arossi 
OAB 
1ª Fase 
 
 
Autores que já caíram em provas anteriores: Aristóteles, Kant.... isso 
significa que não irão aparecer novamente? Não, isso mostra: 
 
1) a importância desses autores para Filosofia do Direito e 
2) a possibilidade de centrar o estudo em alguns pontos chave. 
 
Hermenêutica é outro ponto que vem se repetindo em todas as 
avaliações da OAB, sendo imprescindível a leitura de bases teóricas modernas 
para prova. 
Porém já caíram coisas triviais a respeito da hermenêutica, como por 
exemplo o que é a interpretação teleológica (é um método de interpretação 
legal que tem por critério a finalidade da norma. De acordo com esse método, 
ao se interpretar um dispositivo legal deve-se levar em conta as exigências 
econômicas e sociais que ele buscou atender e conformá-lo aos princípios da 
justiça e do bem comum) ou seja um questionamento quanto ao alcance, busca 
revelar o escopo da lei. 
Assim como já foram abordados autores de impacto na chamada 
hermenêutica filosófica. Caso de Gadamer, a fim de questionar um viés de 
prudência na interpretação. Sendo que esse autor é muito abordado e 
aprofundado por autores nacionais, os quais podem servir de base de estudo 
para prova como o caso de Lenio Streck, especialmente na obra Verdade e 
Consenso. 
Gadamer aborda elementos importantes do chamado giro linguístico 
ontológico, tal como a pré-compreensão, interpretação e compreensão no 
processo decisão (que segundo ele é uno), além de dar continuidade as ideias 
de Heidegger na superação da dicotomia sujeito-objeto e na adoção da 
linguagem como ponto essencial de compreensão do mundo. 
Outros dois autores cobrados foram: Perelman e Dworkin 
 
Tópicos essenciais de revisão 
 
1) Teoria do conhecimento 
 
 Estudos caracterizados no período da Modernidade (após a Idade 
Média), contando com contribuições de processos como o racionalismo, que 
tem expoentes em Descartes, Locke, Kant e Hegel. A preocupação é como se 
forma o conhecimento. 
 De um lado o homem dotado de saber (sujeito que conhece) de outro 
lado os objetos com os quais o homem se relaciona (relação sujeito – objeto – 
linguagem é um meio entre eles). 
 
 
 
 
 
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Onde está o conhecimento? 
 
 Racionalistas – irão dizer que o conhecimento está no homem, dotado 
de razão, é capaz de processar a realidade através de seu conhecimento 
racional e, portanto as vezes de forma inata, forma o conhecimento e se 
relaciona com o mundo. 
 Empiristas – Conhecimento está nos objetos e através dos sentidos o 
homem traria aquele conhecimento do objeto para si. A razão está a serviço 
dos objetos. 
 Criticismo/Visão de Kant – Funciona em um meio termo dizendo que a 
razão nos dá conhecimentos a priori e na interação com os objetos que se 
desenvolve e forma o conhecimento. Assim em Kant o homem é o centro com 
os objetos ao seu redor e o conhecimento se desenvolve na relação sujeito 
objeto. 
 
 Em relação ao Direito, fica claro que os empiristas vêem o direito como 
um fenômeno social e que eventualmente seria normatizado (e alguns acham 
isso até irrelevante). Os racionalistas vêem o direito como um modelo ideal e 
vislumbram nele um fenômeno ideal. 
 
 OBS: Ver também o Direito Natural (fases do Jusnaturalismo grego 
clássico, do período medieval, racionalista). 
 
 A partir da viragem linguistica a busca por Justiça ou por um ideal 
semelhante aos princípios de Direito Natural, agora desnecessário pela 
positivação jurídica, se dá através da linguagem, a qual a partir da escola de 
Frankfurt se busca através do estudo da linguagem jurídica estabelecer os 
preceitos inerentes a formação do Direito. 
 
2) Ética (já foi explorado mais de 3 vezes pelo examinador da OAB) 
 
 Encontra-se ligada as ideias da filosofia prática 
 Ética é a ação humana voltada a uma finalidade. A finalidade da conduta 
humana é a busca dos valores do bem. As escolas éticas divergem na 
determinação do que seria esse bem. 
 Escolas como: utilitarista (já caiu na OAB – Jeremy Benthan – 
maximização do prazer e minimização da dor), hedonismo (busca do prazer a 
qualquer custo – carpe die), epicurismo (pondere sobre a busca dos prazeres – 
prazer momentâneo por exemplo), eudemonista (busca da felicidade – ação 
virtuosa – autores gregos Platão, Aristóteles e Sócrates), ética racionalista de 
 
 
 
 
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Kant, responsável pela dicotomia que diferencia o direito (coerção) e a moral 
(liberdades). 
 
 2.1 Utilitarismo 
 
Séc. XVIII e XIX 
 Em Filosofia, o utilitarismo é uma doutrina ética que prescreve a ação 
(ou inação) de forma a optimizar o bem-estar do conjunto dos seres sencientes. 
O utilitarismo é então uma forma de consequencialismo, ou seja, ele avalia 
uma ação (ou regra) unicamente em função de suas consequências. 
 
Filosoficamente, pode-se resumir a doutrina utilitarista pela frase: 
“Agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem-estar (Princípio 
do bem-estar máximo)”. 
 
O utilitarismo é uma corrente filosófico-jurídica desenvolvida na 
Inglaterra, cujo principal expoente é Jeremy Benthan. Este foi o principal 
(teórico) autor do utilitarismo, considerado o “Newton das Codificações”. Como 
o sistema do direito inglês e consuetudinário (common law), Benthan vai 
elaborar críticas severas a este sistema. Ele considerou, entre os principais 
problemas do Common Law, à possibilidade se retroagir através do precedente 
judicial (julgado anterior que vai se tornar uma referência para casos análogos). 
Uma outra dura crítica está ligada à possibilidade de o juiz legislar, pois a 
produção do Direito por parte dos juízes inibe o controle popular. 
 
2.2 Liberalismo 
 
Séc. XVII e XVIII 
Liberalismo pode ser definido como um conjunto de princípios e teorias 
políticas, que apresenta como ponto principal a defesa da liberdade política e 
econômica. Neste sentido, os liberais são contrários ao forte controle do Estado 
na economia e na vida das pessoas. 
Princípios básicos do liberalismo: 
- Defesa da propriedade privada; 
- Liberdade econômica (livre mercado); 
- Mínima participação do Estado nos assuntos econômicos da nação 
(governo limitado); 
- Igualdade (formal) perante a lei (estado de direito); 
 
3) Hermenêutica 
 
 
 
 
 
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 Inicialmente observa-se um quadro distintivo entre o jusnaturalismo e o 
positivismo, sem contudo, esquecer que cada um deles possui suas próprias 
fases e detalhamentos teóricos na construção da teoria jurídica de 
fundamentação do Direito. 
 
 Quanto à/ ao(s) Jusnaturalismo Positivismo 
1 Universalidade Tem em todas as partes a 
mesma força obrigatória 
Conteúdo é decidido pelo 
legislador 
2 (I)mutabilidade Permanece o mesmo, 
imutável 
Muda no tempo 
3 Origem Tem sua força na 
natureza 
No povo ou na assembleia a 
qual se confere o poder de 
ditar leis 
4 Modo como o direito 
é conhecido por 
seus destinatários 
O conhecem por meio da 
razão 
Através de uma declaração 
de vontade de parte de 
quem produz 
5 Comportamentos 
regulados 
Regula comportamentos 
que se consideram bem 
ou mal em si mesmos 
São indiferentes e assumem 
o caráter de justos ou 
injustos segundo a 
classificação que haja deles 
no próprio direito positivo 
6 Valoração das 
ações 
Estabelece o bom Estabelece o útil 
 
Lembrar sempre do princípio do Positivismo (primitivo)e sua escola da 
Exegese. Como ela foi aplicada (Código Napoleônico e o contexto do séc. XIX). 
O ordenamento jurídico perfeito e completo, juntamente com o raciocínio 
dedutivo e silogístico. Perde força pelas modificações sociais que geram as 
lacunas da lei. 
 Como dar coesão e coerência? 
 Analogia, costumes (preter legem, secundum legem e contra legem) e 
princípios gerais do direito (art. 4º da LINB). 
 
 
 
 
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 Normas = Regras e Princípios 
Já caiu na prova da OAB com base em Dworkin (e pode cair com base 
em Alexy também que é um pouco diferente), lembrar dos conflitos entre regras 
e princípios – como resolver. 
 
Sobre as teorias que se destacam no debate sobre princípios e sobre a 
própria interpretação é importante conhecer ao menos algumas das teorias 
mais modernas ligadas ao campo da hermenêutica: 
a) Direito como integridade – Dworkin (sendo sua influência visível 
inclusive no novo CPC, que inicia sua vigência em 2016). 
b) Teoria da Argumentação – um dos autores mais relevantes é Alexy 
(mas não é o único). 
c) Hermenêutica Filosófica – Heidegger e Gadamer (além de autores 
nacionais de relevo como Streck). 
 
OBS1: Ihering – a Luta pelo direito – caiu na prova 2015. 
 
OBS 2: Autores que são importantes lembrar para prova e alguns ainda não 
foram cobrados: Kelsen (teoria pura do direito), Bobbio (positivista mais 
moderno e muito utilizado – caiu no último exame de 2014), Miguel Reale 
(ainda não caiu também – lembrar a teoria tridimensional do Direito), John 
Rawls (neocontratualista – mais moderno, ainda não caiu e fala muito sobre as 
instituições públicas e justiça política com base na equidade – princípio da 
igualdade e da diferença) e Habermas, ética dialógica, relação tensionada 
entre validade e faticidade que se dá a existência do direito (democracia). 
 
Apel e Habermas versus Kant – complemento 
 
Imperativo categórico kantiano – Princípio U (Princípio da Universalização) – 
normatividade 
Apel e Habermas – Princípio D (Princípio Discurso) – “roda do discurso”, 
conteúdos contingentes e históricos. 
 
 
 
 
 
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Questões OAB – Filosofia do Direito, Ética e Filosofia 
 
Segundo Chaïm Perelman, ao tratar da argumentação jurídica na obra Lógica 
Jurídica, a decisão judicial aceitável deve satisfazer três auditórios para os 
quais ela se destina. 
 
Assinale a alternativa que indica corretamente os auditórios. 
 
a) A opinião pública, o parlamento e as cortes superiores. 
b) As partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública. 
 c) As partes em litígio, o parlamento e as cortes superiores. 
 
d) As cortes superiores, os organismos internacionais e os profissionais do 
direito. 
 
Ao comentar a doutrina aristotélica da justiça, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, 
em sua obra Estudos de Filosofia do Direito, indica aquele que seria o "preceito 
básico do direito justo, pois só por meio dele a justiça se revelaria em sua 
atualidade plena". Este preceito, que também pode ser definido como "uma 
feliz retificação do justo estritamente legal" ou ainda "o justo na concretude", é 
denominado: 
 
a) dignidade 
b) piedade 
c) equidade 
d) vontade 
 
 
Segundo o filósofo Immanuel Kant, em sua obra Fundamentação da Metafísica 
dos Costumes, a ideia de dignidade humana é entendida: 
a) como qualidade própria de todo ser vivo que é capaz de sentir dor e 
prazer, isto é, característica de todo ser senciente. 
b) quando membros de uma mesma espécie podem ser considerados 
como equivalentes e, portanto, iguais e plenamente cooperantes se eles 
possuem dignidade. 
c) como valor jurídico que se atribui às pessoas como característica de sua 
condição de sujeitos de direitos. 
d) como algo que está acima de todo o preço, pois quando uma coisa tem 
um preço pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; 
mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não 
permite equivalência, então ela tem dignidade. 
 
 
 
 
 
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Segundo o Art. 1.723 do Código Civil, “É reconhecida como entidade familiar a 
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, 
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de 
família”.
 
 Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal 
Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a 
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceram a 
união estável para casais do mesmo sexo.
 
 A situação acima descrita pode 
ser compreendida, à luz da Teoria Tridimendional do Direito de Miguel Reale, 
nos seguintes termos: 
 
a) uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas 
pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores. 
b) toda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de 
magistrados, no momento em que estes transformam a vontade abstrata 
da lei em norma para o caso concreto. 
c) o fato social é que determina a correta compreensão do que é a 
experiência jurídica e, por isso, os costumes devem ter precedência 
sobre a letra fria da lei. 
d) o ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes 
não podem impor suas próprias ideologias ao julgarem os casos 
concretos. 
 
 
 
 
2014/2 
1) O filósofo inglês Jeremy Bentham, em seu livro Uma introdução aos 
princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da utilidade como 
fundamento para a Moral e para o Direito. 
 
Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que 
a) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidas porque são úteis à 
coexistência humana na vida em sociedade. 
b) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a 
aumentar ou diminuir a felicidade das pessoas cujos interesses estão em 
jogo. 
c) demonstra que o direito natural é superior ao direito positivo, pois, ao 
longo do tempo, revelou-se mais útil à tarefa de regular a convivência 
humana. 
 
 
 
 
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d) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser protegido tanto pela 
moral quanto pelo direito, pois são a liberdade de pensamento e a ação 
que permitem às pessoas tornarem algo útil. 
 
2) O jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, após a II Guerra Mundial, escreve, 
como circular dirigida aos seus alunos de Heidelberg, seu texto “Cinco Minutos 
de Filosofia do Direito”, na qual afirma: “Esta concepção da lei e sua validade, a 
que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas 
contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas.” 
 
De acordo com a fórmula de Radbruch, 
a) embora as leis injustas sejam válidas e devam ser obedecidas, as leis 
extremamente injustas perderão a validade e o próprio caráter de 
jurídicas, sendo, portanto, dispensada sua obediência. 
b) apenas a lei justa pode ser considerada jurídica, pois a lei injusta não será 
direito. 
c) o direito é o mínimo ético de uma sociedade, de forma que qualquer lei 
injusta não será direito. 
d) o direito natural é uma concepção superior ao positivismo jurídico; por 
isso, a justiça deve sempre prevalecer sobre a segurança. 
 
 
 
 
 
2014/3 
 
3) Ao explicar as características fundamentais da Escola da Exegese, o 
jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola foi marcada por uma 
concepção rigidamente estatal de direito. Como consequência disso, temos o 
princípio da onipotência do legislador. 
 
Segundo Bobbio, a Escola da Exegese nos leva a concluirque 
a) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos 
daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se 
completamente à razão expressa na própria lei. 
b) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente eleito 
pela população, e esse processo representativo deve basear-se sempre 
no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro espírito do 
 
 
 
 
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povo. 
c) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado-juiz é competente para 
interpretá-la buscando aproximar a letra da lei dos valores sociais e das 
demandas populares legítimas. 
d) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito 
natural; portanto, o legislador é soberano para tomar suas decisões, desde 
que não violem os princípios do direito natural. 
 
4) Na Doutrina do Direito, Kant busca um conceito puramente racional e que 
possa explicar o direito independentemente da configuração específica de cada 
legislação. Mais precisamente, seria o direito entendido como expressão de 
uma razão pura-prática, capaz de orientar a faculdade de agir de qualquer ser 
racional. 
 
Assinale a opção que contém, segundo Kant, essa lei universal do direito. 
a) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na 
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim, e nunca 
como meio. 
b) Age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se 
conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal. 
c) Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, 
lei universal da natureza. 
d) Age de forma que conserves sempre a tua liberdade, ainda que tenhas de 
resistir à liberdade alheia. 
 
 
2015/1 
 
5) O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou 
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas 
também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do 
Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, 
apresenta um estudo sobre essa questão. 
 
O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma 
a) legitimamente produzida pelo legislador democrático. 
 
 
 
 
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b) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto. 
c) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz. 
d) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores 
vigentes. 
 
 
6) Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que “O fim do direito é a 
paz, o meio de atingi-lo, a luta.” Assinale a afirmativa que melhor expressa o 
pensamento desse autor. 
a) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta 
sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus 
próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma 
ideia. 
b) O Direito é o produto do espírito do povo - volksgeist -, que é passado de 
geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso 
sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a 
melhor expressão desse processo. 
c) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo 
de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter o 
controle sobre os dominados. 
d) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são 
travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma 
sociedade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Gabarito: 1 (b), 2 (a), 3 (a), 4 (b), 5 (b), 6 (a).