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APRESENTAÇÃO: Esta é uma apostila feita unicamente por mim e distribuída gratuitamente para colaborar com os (assim como eu) estudantes de Direito nos estudos e no processo de aprovação do tão sonhado concurso público. O foco da apostila são os concursos públicos para ingresso nos cargos de juiz de direito e promotor de justiça. As apostilas utilizaram como base o curso do G7 Jurídico (Ministério Público e Magistratura) do ano de 2.020 e podem vir a sofrer atualizações para se adequar à legislação superveniente. Não houve cópia de nenhum material fornecido pelo referido curso, razão pela qual não há violação de nenhum direito autoral. As notas de rodapé muitas vezes trazem comentários feitos exclusivamente pelo autor da presente apostila como forma de chamar atenção para alguns pontos de reflexão. Caso este material tenha sido útil no tão difícil e custoso processo de preparação cobrarei como retribuição o relato sobre o seu êxito no tão sonhado concurso. A melhor forma de “me pagar” é com a sua aprovação. Qualquer sugestão buscando o aprimoramento deste material será muito bem-vinda: e sinta-se à vontade para encaminhar por e-mail. Sucesso na empreitada e bons estudos. Aguardo o convite para o churrasco da posse. Como diria o saudoso e inspirador mestre Luiz Flávio Gomes: AVANTE! Atenciosamente, DANILO MENESES. Acompanhe o meu trabalho nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br INSTAGRAM: @danilopmeneses FACEBOOK: DaniloPMeneses Email: contato@danilomeneses.com.br http://www.danilomeneses.com.br/ https://www.instagram.com/danilopmeneses/ https://www.facebook.com/DaniloPMeneses/ 3 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 3 HOMICÍDIO Introdução: - conceito: eliminação da vida humana extrauterina praticada por outra pessoa; - eliminação da vida humana intrauterina crime de aborto; - a conduta deve necessariamente ser causada por outra pessoa; - objetividade jurídica: o bem jurídico protegido pelo crime é a vida humana extrauterina; - artigo 5º, caput da CRFB/88: assegura a todas as pessoas o direito à vida; - teoria constitucional do Direito Penal a criação de crimes e a cominação de penas somente possui legitimidade quando possui fundamento de validade nos valores protegidos pela Constituição Federal; - vida humana extrauterina: a vida humana autônoma se inicia pela realização do primeiro ato respiratório – que possui como mecanismo de prova a docimasia hidrostática de Galeno1 ou docimasia respiratória; - basta a existência de vida humana, independente da viabilidade do ser nascente – não importa se o nascido morrerá logo em seguida; Homicídio simples: - previsão legal: artigo 121, caput do Código Penal; - trata-se de modalidade fundamental do crime de homicídio; - é o tipo penal mais curto do ordenamento brasileiro; - tipo penal: matar alguém; - pena: reclusão de seis meses a vinte anos; - hediondez: o homicídio simples em regra não é crime hediondo2; - crime hediondo: o homicídio simples é considerado crime hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; - importante: o homicídio qualificado é crime hediondo; - na prática, dificilmente um homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio será um homicídio simples; - núcleo do tipo: matar; - matar é eliminar a vida de outra pessoa; - crime de ação livre: admite qualquer meio de execução (pode ser praticado de diferentes formas) – podendo inclusive ser praticado por 1 A prática é tema de medicina legal. 2 Crime hediondo é aquele expressamente previsto em lei como tal. 4 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 4 omissão (quando quem deixa de agir tinha o dever de fazê-lo para evitar o resultado3); - transmissão dolosa do vírus HIV: para certo setor doutrinária tal pode ser uma forma de cometer o crime de homicídio (tentado ou consumado); - posição do STF no HC 98.712 decidiu a Corte Suprema que a transmissão dolosa do vírus HIV não configura crime de homicídio tentado ou consumado, podendo caracterizar os crimes de: lesão corporal gravíssima (enfermidade incurável) + crime de perigo de contágio venéreo (previsto no artigo 130 do Código Penal Brasileiro); - transmissão dolosa do COVID-19: há setor doutrinário que entende que pode configurar o crime de homicídio (na modalidade tentada ou consumada); - ainda não há posição do STF neste ponto; - sujeito ativo: crime comum ou geral (pode ser praticado por qualquer pessoa); - é perfeitamente compatível com o concurso de pessoas, seja na coautoria, seja na participação; - crime praticado por xifópagos: tratam-se dos chamados “irmãos siameses” ou “indivíduos duplos”; - caso um queira praticar o crime, mas o outro não, em caso de possível separação futura, deve ser condenado um e absolvido o outro – em caso de impossibilidade de separação deve ocorrer a absolvição para os dois (tendo em vista a impossibilidade do cumprimento da pena – que penalizaria o inocente); - aplicação do princípio in dubio pro reo; - sujeito passivo: qualquer pessoa após o nascimento e desde que esteja viva; - caso já esteja morto, trata-se de crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto material; 3 Exemplo: mãe que deixa de amamentar o filho com a intenção de mata-lo de fome, vindo a criança a falecer. 5 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 5 - crime bi comum: o crime é comum em relação ao sujeito ativo e em relação ao sujeito passivo; - crime praticado contra irmãos xifópagos: caso o autor mate os dois irmãos, haverá dois homicídios em concurso – a existência de concurso material ou concurso formal impróprio dependerá do caso concreto (embora as duas regras atraiam a incidência do cúmulo material de penas); - caso o autor queira matar somente um e acabe matando o outro: há dolo direto em relação a um e dolo eventual em relação ao outro; - Lei de Segurança Nacional: a depender da qualidade da vítima pode incidir o artigo 29 da Lei 7.170/83; - sujeitos passivos: Presidente da República + Presidente da Câmara dos Deputados + Presidente do Senado + Presidente do STF; - para incidência da Lei de Segurança Nacional a conduta deve ser praticada com motivação política; - genocídio: a conduta de matar alguém pode configurar o crime de genocídio – previsto no artigo 1º, alínea “a” da Lei 2.889/56; - aplica-se tal tipo no caso em que o autor, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, mata membros do grupo; - genocídio – mesmo realizado por meio da eliminação da vida de membros do grupo – não é crime contra a vida, sendo crime contra a humanidade (crime contra a diversidade humana4); - elemento subjetivo: dolo (direto ou eventual); - dolo do homicídio: animus necandi ou animus occidendi; - basta o dolo, sendo desnecessária a existência de finalidade específica (elemento subjetivo especial do tipo); - existência de finalidade específica pode caracterizar: - qualificadora: filho mata o pai para ficar com o dinheiro do pai (motivo torpe); - causa de diminuição da pena: pai mata o estuprador da sua filha (homicídio privilegiado – relevante valor moral); - consumação: quando a vítima morre (crime material ou causal – crime de resultado); - morte da vítimapara o Direito Penal: cessação da atividade encefálica (vulgarmente conhecida como morte cerebral5); 4 De competência do juízo comum – estadual ou federal, a depender do caso concreto. 5 Tecnicamente, creio que a expressão “morte encefálica” seja mais precisa – o encéfalo é parte específica do cérebro. 6 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 6 - previsão legal: artigo 3º, caput da Lei 9.434/97 (Lei dos Transplantes); - prova da morte: exame necroscópico (espécie de exame de corpo de delito); - tal exame prova a morte e tenta esclarecer a sua respectiva causa6; - crime instantâneo VS crime instantâneo de efeitos permanentes: - crime instantâneo: se consuma em um momento determinado, sem continuidade no tempo; - crime instantâneo de efeitos permanentes: se consuma em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo independentemente da vontade do agente; - crime permanente: se consuma em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo pela vontade do agente; - posição amplamente dominante: o homicídio é um crime instantâneo; - há quem entenda que o homicídio é um crime instantâneo com efeitos permanentes; - tentativa: a tentativa é cabível em todas as modalidades de homicídio doloso; - o homicídio é um crime plurissubsistente (conduta composta por dois ou mais atos); - tentativa branca VS tentativa vermelha: - tentativa branca ou incruenta: a vítima não é atingida; - tentativa vermelha ou cruenta: a vítima é atingida (ferida em sua integridade corporal); Homicídio Privilegiado: - previsão legal: artigo 121, §1º do Código Penal; - tipo penal: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço; - natureza jurídica: causa de diminuição de pena; - tecnicamente não se trata de uma hipótese de privilégio7, mas da incidência de uma causa de diminuição de pena; - o Código Penal é técnico e chama tal hipótese de minorante (causa de diminuição da pena); - incidência na 3ª e última fase da dosimetria da pena no critério trifásico; 6 Como titular da Delegacia de Homicídios, considero tal exame essencial para esclarecimento do ocorrido e reconstrução dos fatos. 7 Privilégio é o contrário da qualificadora: os limites da pena em abstrato são alterados para menor. 7 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 7 - diminuição da pena: segundo o texto da lei o juiz pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3; - “pode”: não se trata de ato discricionário – caracterizada uma das situações previstas no tipo o juiz deve necessariamente diminuir a pena, “podendo” apenas escolher o quantum de diminuição; - artigo 483 do CPP: trata da ordem de votação dos quesitos; - cabe aos jurados decidirem sobre os quesitos relativos às causas de diminuição de pena (competência do júri para tal) – não é competência do juiz singular decidir se o privilégio está ou não presente, mas competência dos jurados8; - incomunicabilidade do privilégio: o privilégio não se comunica no concurso de pessoas; - trata-se de circunstância subjetiva (natureza pessoal); - hediondez: homicídio privilegiado não é crime hediondo (por falta de previsão legal); - ademais, existe uma incompatibilidade lógica entre o rigor do crime hediondo e a brandura do privilégio; - hipóteses de privilégio: - motivo de relevante valor social o motivo deve se referir a um valor compartilhado pela sociedade e de grande relevância (interesse coletivo); - exemplo: matar um traidor da pátria; - motivo de relevante valor moral o motivo diz respeito a um interesse particular do agente ou de pessoa que guarde proximidade com ele (interesse particular); - exemplo: eutanásia 9 – homicídio praticado diante da compaixão diante do sofrimento da vítima; - requisitos da eutanásia: doença em estado avançado + grave sofrimento físico ou mental em função da doença + impossibilidade científica de cura; - espécies de eutanásia: - eutanásia em sentido estrito (também conhecida como homicídio piedoso, compassivo, médico, caritativo ou consensual) modo comissivo de abreviar a vida de alguém – antecipando sua morte 8 Trata-se de argumento importante, mas que, no meu ver, não justifica todas as situações. Em caso de cometimento de crime doloso contra a vida por autoridade detentora de foro por prerrogativa de função, caso o Tribunal competente reconheça a causa de diminuição, ele também está adstrito à sua aplicação (podendo alterar apenas o quantum). Mesmo sendo competente para ambas as análises (existência da causa e aplicação da diminuição da pena) não pode o órgão colegiado reconhecê-la e simplesmente optar por não diminuir a pena. 9 A eutanásia no Brasil é hipótese de homicídio privilegiado – baseando-se na ideia de que a vida é um bem jurídico indisponível (e em razão disso o consentimento da vítima é incapaz de excluir o crime). 8 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 8 (neste caso o agente deve fazer algo para ceifar a vida da vítima) – e configura homicídio privilegiado; - ortotanásia (também conhecida como eutanásia por omissão, moral ou terapêutica) modo omissivo de abreviar a vida de alguém – configura homicídio privilegiado10; - distanásia (ou obstinação terapêutica) refere- se à situação em que a medicina prorroga artificialmente a vida de forma dolorosa – a cessação dessa prorrogação não é crime (fato atípico); - mistanásia (ou eutanásia social11) extermínio da vida de forma precoce e miserável, provocada pelo descaso, desídia e até mesmo pela maldade do agente, podendo ocorrer em três situações: falta de atendimento médico adequado pelo sistema de saúde (fato atípico); erro médico (homicídio culposo); má-fé do responsável pelo atendimento (homicídio doloso); - domínio de violenta emoção após a injusta provocação da vítima o Código Penal adotou o critério subjetivo (concepção subjetiva ou subjetivista) vez que deve ser levado em conta o aspecto emocional e psicológico do agente; - domínio de violenta emoção: a emoção é a alteração da psique humana de natureza transitória e para incidência do privilégio ela deve ser violenta, de grandes proporções e capaz de alterar o comportamento psicológico do agente, não bastando mera influência, devendo o agente estar dominado por ela12; - injusta provocação da vítima: a provocação injusta pode ser criminosa ou também fato atípico – é a provocação que o agente não está obrigado a suportar; 10 O artigo 41 do Código de Ética Médica proíbe expressamente tanto a eutanásia quanto a ortotanásia. O mesmo artigo define que o médico não pode se valer de meios terapêuticos inúteis ou desnecessários – mas tal dispositivo não autoriza a ortotanásia e sim proíbe que o médico “invente métodos” para tentar manter a vida do paciente. 11 A nomenclatura é ruim e equivocada vez que não há nada de “eutanásia” (vontade de cessar o sofrimento) neste caso. 12 O domínio de violenta paixão não autoriza a incidência do privilégio: seja por falta de previsão legal, seja por incompatibilidade lógica, já que a paixão é duradoura (e se prolonga no tempo).9 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 9 - a injusta provocação pode ser dirigida ao agente ou à pessoa a ele próxima (por laços de parentesco ou afinidade)13; - injusta agressão: pode configurar legítima defesa; - reação imediata: a reação deve se dar logo em seguida à injusta provocação da vítima; - não há definição legal de tempo, mas não é admitido o hiato temporal considerável e dilatado; - a reação imediata deve se basear no momento em que o agente tomou conhecimento da provocação injusta – e não na data da provocação em si; - diferenças com a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “c”: PRIVILÉGIO ATENUANTE GENÉRICA - previsão legal: artigo 121, §1º, CP; - previsão legal: artigo 65, inciso III, alínea “c” do CP; - aplicabilidade: homicídio doloso; - aplicabilidade: qualquer crime; - domínio de violenta emoção; - influência de violenta emoção; - injusta provocação da vítima; - ato injusto da vítima; - reação de imediatidade: logo em seguida; - em qualquer momento; Homicídio Qualificado: - previsão legal: artigo 121, §2º do Código Penal; - hediondez: toda forma de homicídio qualificado é crime hediondo; - o homicídio qualificado, qualquer que seja a qualificadora, é crime hediondo, seja na modalidade consumado, seja crime tentado; - inciso I homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; - qualificadora de natureza pessoal (subjetiva) – vez que diz respeito ao motivo do crime; - em função disso a qualificadora não se comunica no concurso de pessoas; - interpretação analógica ou intra legem: há previsão de modalidades específicas e casuísticas14 seguidas de uma fórmula genérica15; - paga: trata-se do homicídio mercenário ou homicídio por mandato remunerado; - a motivação do agente é a cupidez (ambição desenfreada, busca descontrolada por dinheiro); 13 A doutrina entende que a injusta provocação pode ser dirigida até mesmo a um animal. 14 Mediante paga ou promessa de recompensa. 15 Outro motivo torpe. 10 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 10 - trata-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário16; - pagamento prévio: o recebimento do pagamento é anterior à prática do homicídio; - natureza econômica da recompensa: não há necessidade de que a vantagem possuía natureza econômica, vez que o homicídio não é crime contra o patrimônio, mas crime contra a vida (exemplo: favores sexuais); - promessa de recompensa: trata-se do homicídio mercenário ou homicídio por mandato remunerado; - a motivação do agente é a cupidez (ambição desenfreada, busca descontrolada por dinheiro); - trata-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário; - pagamento posterior: o recebimento do pagamento é posterior à prática do homicídio (pagamento convencionado para o futuro); - neste caso mesmo que a recompensa não seja de fato paga, a qualificadora deve incidir; - natureza econômica da recompensa: não há necessidade de que a vantagem possuía natureza econômica, vez que o homicídio não é crime contra o patrimônio, mas crime contra a vida (exemplo: favores sexuais); - motivo torpe: trata-se do homicídio cometido por motivo vil, ignóbil, asqueroso, socialmente reprovável ou repugnante17; - vingança: a doutrina sustenta que a vingança não é necessariamente um motivo torpe, podendo ser a depender do que deu causa a esta vingança; EXEMPLOS - vingança motivada pela vontade de recuperar “boca de fumo” motivo torpe; - vingança do pai em relação ao vizinho que estuprou a filha não é motivo torpe; - ciúmes: no passado entendiam que o ciúme não era um motivo torpe – quem mata por ciúmes mata por amor18; 16 O tipo penal reclama a presença de pelo menos duas pessoas: mandante (quem paga ou promete a recompensa) + executor ou sicário (quem mata em razão do pagamento ou da promessa de recompensa). 17 Exemplo: matar os pais para receber a herança + matar o colega que está na prova oral disputando o cargo de promotor com o autor. 18 Trata-se de visão machista e reprovável – típica do processo de coisificação do ser humano. 11 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 11 - jurisprudência do STJ: a Corte Superior19 entende que tanto os ciúmes quanto a vingança somente poderão ser classificados como motivo torpe a depender do caso concreto20; - inciso II homicídio cometido por motivo fútil; - motivo fútil: motivo pequeno, insignificante, de pouca importância, desproporcional diante do resultado produzido; - o motivo fútil causa perplexidade (do tipo: “não acredito que ele matou por isso”); - exemplo: matar o dono do bar porque a cerveja por ele oferecida estava quente; - qualificadora de natureza pessoal (subjetiva) – vez que diz respeito ao motivo do crime; - ausência de motivo: - 1ª posição: a ausência de motivo pode ser comparada ao motivo fútil (posição institucional do Ministério Público21); - 2ª posição: a ausência de motivo não pode ser comparada ao motivo fútil, vez que se trataria de analogia em desfavor do réu (posição do STJ22); - inciso III homicídio cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; - qualificadora de natureza objetiva – vez que diz respeito aos meios de execução do crime (podendo se comunicar para demais coautores ou partícipes – desde que de conhecimento dos demais agentes); - interpretação analógica ou intra legem: há previsão de modalidades específicas e casuísticas seguidas de uma fórmula genérica; - meio insidioso: também chamado de meio sub-reptício (meio fraudulento). Neste caso o autor mata a vítima sem deixar ela perceber que está sendo atacada; 19 Neste sentido: AgRg no AResp. 363.919. 20 A matéria normalmente é de competência do júri popular (decidir pela incidência da qualificadora). 21 Fundamento: já que o motivo pequeno é fútil, mais justificativa existe para que a ausência de motivo também seja fútil. 22 Neste sentido: HC 152.548. Pessoalmente (por ser delegado de polícia lotado em um Grupo Especializado de Investigação de Homicídios) entendo que a falta de prova quanto ao motivo não deve ser confundida com a desproporcionalidade do motivo. Ademais, entender que a falta de prova quanto ao que levou o agente a cometer o crime deveria se equiparar à futilidade no seu cometimento é clara analogia em desfavor do réu – trata-se de mecanismo que atraiu a incidência de uma norma mais gravosa para o acusado em função da ausência de elementos de informações e provas (o que, de forma reflexa, constitui “falha” do esclarecimento da motivação pela persecução penal). A situação do réu não pode ser agravada por insuficiência no mecanismo de persecução penal oficial (a ausência de motivo de fato refere-se à existência de um motivo não conhecido pela persecução penal – motivo desconhecido). 12 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 12 - exemplo: tirar o óleo de freio do carro da vítima que vai descer uma serra; - meio cruel: causa inútil e desnecessário sofrimento físico ou mental à vítima23; -exemplo: em vez de atirar na vítima com um tiro de pistola na cabeça, o autor dá vários tiros em regiões não vitais até posteriormente atirar em zonas vitais e matar a vítima; - reiteração de golpes: trata-se de indicativo de meio cruel, mas não significa necessariamente meio cruel; - o meio cruel é um meio de execução do homicídio: somente incide a qualificadora quando o agente se vale do meio cruel para matar a vítima (crueldade como meio de execução do homicídio); - uso de meio cruel após a morte da vítima: não incide a qualificadora (exemplo: picar a vítima em pedaços depois dela já estar morta24); - meio de que possa resultar perigo comum: perigo refere-se à probabilidade de dano e perigo comum se dirige a um número indeterminado de pessoas; - exemplo: dar tiro de metralhadora em alguém que se encontra em uma festa – com várias pessoas próximas; - não se exige a provocação efetiva do dano, bastando a possibilidade de resultar perigo comum; - prova da existência de perigo comum no caso concreto: deve o agente responder pela prática do crime de homicídio qualificado e também pela prática do crime de perigo comum25 (previsto nos artigos 250 e seguintes do Código Penal); - veneno: trata-se do venefício (homicídio qualificado pelo emprego de veneno); - prova pericial: a incidência desta qualificadora depende de prova pericial (exame toxicológico); - veneno: substância de origem química ou biológica capaz de matar quando introduzida no organismo humano; - a natureza da substância enquanto veneno deve ser apurada no caso concreto – há substância inofensivas que, para determinadas pessoas, podem funcionar como veneno (exemplo: anestesia para alérgicos); 23 O agente poderia optar por matar a vítima de uma forma menos dolorosa, mas opta pelo meio de execução mais sofrido. 24 Neste caso há concurso de crimes: homicídio + destruição de cadáver (artigo 211 do Código Penal). 25 Não se trata de bis in idem por tratar-se de bem jurídicos distintos. 13 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 13 - o veneno pode qualificar o homicídio como: meio insidioso26 + meio cruel27 + meio de que possa resultar perigo comum28; - fogo: produto da combustão de substâncias inflamáveis do qual resulta luz e calor; - o fogo, em regra, trata-se de meio de que possa resultar perigo comum; - o fogo também pode qualificar o homicídio enquanto meio cruel29; - explosivo: produto capaz de destruir objetos em geral mediante detonação e estrondo; - explosivo, via de regra, trata-se de meio de que possa resultar perigo comum (exemplo: colocar uma bomba em um carro de alguém em via pública); - excepcionalmente o explosivo também pode qualificar o homicídio enquanto meio cruel; - asfixia: supressão da função respiratória com origem mecânica ou tóxica30; - em regra a asfixia caracteriza meio cruel (exemplo: enterrar uma vítima viva); - a asfixia também pode ser um meio insidioso (exemplo: uso de gás sem cheiro que causa intoxicação e morte); - asfixia mecânica: - estrangulamento constrição do pescoço da vítima pelo uso da força com a utilização de algum objeto ou de qualquer outra fonte que não o peso da própria vítima; - esganadura constrição do pescoço da vítima pelo próprio agressor, sem o uso de nenhum objeto; 26 Exemplo: veneno inoculado sem o conhecimento da vítima. 27 Exemplo: amarrar a vítima e inocular lentamente pequenas quantidades de veneno até causar a morte. 28 Exemplo: colocar veneno na caixa de água da vítima – podendo atingir outras pessoas que residem na residência da vítima. 29 Micro-ondas – prender as pessoas em pneus e colocar fogo nelas ainda com vida. 30 Como delegado de polícia infelizmente tive de lidar com uma situação em que os pais saíram da residência – sem energia – e deixaram uma vela acesa. Três crianças ficaram no local. Uma das velas caiu e um fogo se iniciou, falecendo duas delas em função da toxicidade da fumaça oriunda da queima do colchão. Ver as duas criancinhas – com um futuro pela frente – na mesa da realização de necropsia (no Instituto Médico Legal) foi uma das cenas mais tristes que lidei. Talvez não apenas mais triste do que ver o choro de desespero – carregado de culpa – dos pais. Por motivos que não me cabe aqui discutir, não autuei nenhum dos dois em flagrante. 14 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 14 - enforcamento constrição do pescoço da vítima provocada pelo seu próprio peso (a vítima está envolva em uma corda ou em objeto similar); - sufocação uso de algum objeto que impeça a entrada de ar pelo nariz ou pela boca da vítima; - afogamento ingestão excessiva de líquidos de forma a comprometer a função respiratória; - soterramento submersão de uma pessoa em meio sólido (exemplo: buraco na terra em que a pessoa é colocada – com terra em cima); - imprensamento impedimento da função respiratória pela colocação de um peso sobre o diafragma da vítima; - asfixia tóxica: - inalação/uso de gás asfixiante utiliza-se um gás que causa comprometimento na função respiratória ao ser inalado; - confinamento colocação de uma pessoa em recinto fechado no qual não há renovação de oxigênio, causando asfixia por excesso de gás carbônico; - tortura: trata-se de meio cruel por excelência – homicídio qualificado pela tortura é causar sua morte com o emprego de meio cruel, causando à vítima intenso e desnecessário sofrimento físico e/ou mental; - homicídio qualificado pela tortura VS tortura qualificada pela morte31 eis as diferenças; - homicídio qualificado pela tortura: - crime hediondo; - crime de competência do Tribunal do Júri; - elemento subjetivo: dolo32; - tortura qualificada pela morte: - crime equiparado a hediondo; - crime de competência do juiz singular (juízo comum estadual ou federal); - elemento subjetivo: crime preterdoloso33; 31 Prevista no artigo 1º, §3º da Lei 9.455/97. 32 O sujeito quer matar a vítima (animus necandi) e para realizar seu objetivo emprega a tortura como um meio. 15 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 15 - inciso IV homicídio cometido à traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; - qualificadora de natureza objetiva – vez que diz respeito aos modos de execução do crime (podendo se comunicar para demais coautores ou partícipes – desde que de conhecimento dos demais agentes); - exceção: traição (tem natureza subjetiva); - interpretação analógica ou intra legem: há previsão de modalidades específicas e casuísticas seguidas de uma fórmula genérica; - a traição, a emboscada e a dissimulação são espécies de recursos que dificultam ou tornam impossível a defesa do ofendido (podendo surgir no caso concreto outros modos de praticar o crime que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima); - recurso que dificulte a defesa do ofendido VS recurso que torna impossível a defesa do ofendido é muito mais fácil sustentar, na prática, o recurso que apenas dificulte a defesa do ofendido34; - traição: pode ser física ou moral e é sempre caracterizada pela existência de confiança preexistente35 – que foi quebrada com a conduta do agente; - exemplo: mulher que mata o marido enquanto ele dorme (traição física) + fazer comque o amigo com pouca acuidade visual caia da montanha (traição moral); - homicídio qualificado pela traição homicídio proditorium; - qualificadora de natureza subjetiva (só diz respeito à pessoa pela qual a vítima depositava a confiança) – não se comunica no concurso de agentes; - o homicídio qualificado pela traição é crime próprio ou especial – somente pode ser praticado pela pessoa em que a vítima depositava legítima confiança; - emboscada: chamada de tocaia ou casinha na literatura brasileira – aguardar escondido a passagem da vítima para ataca-la sem que ela perceba o ataque; - também chamado de homicídio ex insidiis, agguato ou guet- apens; 33 Não há dolo de matar: o agente tem o dolo de torturar a vítima e por culpa produz a sua morte. 34 Como delegado de polícia titular da Delegacia de Homicídios nunca indiciei nenhum autor pela prática de homicídio qualificado pela utilização de recurso que impossibilite a defesa do ofendido – sempre o indiciamento se deu pela utilização de recurso que dificulte tal defesa (não há razão para tentar provar o plus se o minus já é suficiente para fazer incidir a qualificadora). 35 A confiança deve ser verdadeira, sob pena de incidir a qualificadora da dissimulação – em caso de falsa confiança (uso de ardil ou artifício por parte do agente para conquistar a confiança da vítima). 16 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. 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Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 16 - dissimulação: trata-se da atuação disfarçada, fraudulenta e que oculta a verdadeira intenção do agente; - dissimulação material VS dissimulação moral: - dissimulação material: utilização de algum instrumento, objeto ou aparato para matar a vítima com uma chance menor de defesa; - dissimulação moral: utilização de conversa enganosa, ardil que busca aproximação da vítima para criação de uma falsa relação de confiança; - a dissimulação não se confunde com a traição: na traição a nota característica é a confiança preexistente e verdadeira da vítima no agente, enquanto na dissimulação tal confiança é forjada ou falsa; - recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima36: - exemplo de recurso que dificulta a defesa da vítima: surpresa; - superioridade de armas e superioridade de agentes: elas, por si só, não atraem a incidência da qualificadora (entendimento da doutrina e da jurisprudência) – exige-se a análise do caso concreto (surpresa no ataque); - inciso V homicídio cometido para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime; - trata-se do homicídio qualificado pela conexão – o homicídio está ligado a outro crime; - não incide a qualificadora quando o homicídio é utilizado para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção penal37; - conexão que qualifica o homicídio: - conexão teleológica homicídio cometido para assegurar a execução de outro crime; - conexão consequencial homicídio cometido para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime; - conexão teleológica: primeiro o agente pratica o homicídio para depois praticar o outro crime; - exemplo: agente mata o segurança para posteriormente sequestrar o empresário38; 36 Em concursos do Ministério Público o candidato deve sempre utilizar a fórmula “recurso que dificulte a defesa da vítima” – pelos motivos já explanados na nota de rodapé nº 34. 37 O Código Penal fala expressamente em “outro crime”. 38 Neste caso o agente deve responder pela prática dos dois crimes em concurso. Caso o agente cometa o homicídio e haja desistência voluntária em relação ao segundo crime a qualificadora da conexão não deve ser afastada (fundamento: teoria da atividade – artigo 4º do Código Penal). 17 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 17 - latrocínio39: homicídio praticado para assegurar a prática (execução) de um crime de roubo; - conexão consequencial: primeiro o agente pratica o outro crime e depois pratica o homicídio; - exemplo: sujeito estupra uma mulher e posteriormente a mata pelo fato da vítima ter reconhecido o autor; - conexão ocasional: o homicídio é praticado em razão da ocasião, da facilidade provocada pelo outro crime; - exemplo: sujeito entre em uma residência para praticar um furto e depois resolve matar o dono da casa; - a conexão ocasional produz efeitos no processo penal, notadamente para fins de competência – tal conexão não qualifica o homicídio por falta de previsão legal; - inciso VI homicídio contra mulher em razão da condição do sexo feminino; - também conhecido como feminicídio; - incluído no Código Penal pela Lei 13.104/201540; - conceito: feminicídio é o homicídio doloso cometido contra mulher por razões da condição de sexo feminino; - feminicídio VS femicídio: este último refere-se ao homicídio de mulher – pouco importando a condição do sexo feminino como móvel para o cometimento do crime (todo feminicídio é femicídio, mas nem todo femicídio é feminicídio); - hediondez: trata-se de crime hediondo; - competência para julgamento: Tribunal do Júri; - razões de condição do sexo feminino: o §2º-A trouxe uma norma penal explicativa com a menção de que “considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve”: - inciso I violência doméstica e familiar; - não se trata de violência doméstica E familiar, mas violência doméstica OU familiar41; - não basta tratar-se de violência doméstica ou familiar, devendo o crime se pautar em razões de condição do sexo feminino; - exemplo: irmão que mata a irmã para receber a herança sozinho (homicídio praticado contra a mulher no âmbito 39 Trata-se de crime especial, situação específica criada pelo legislador. 40 Não pode incidir sobre fatos ocorridos antes da data de entrada em vigor da citada lei. 41 Existe violência doméstica sem violência familiar e também violência familiar sem violência doméstica – o entendimento da jurisprudência é que se deve compreender como OU a conjunção E. 18 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 18 doméstico e familiar que não constitui feminicídio); - inciso II menosprezo ou discriminação à condição de mulher; - exemplo: homem mata a colega de trabalho porque ela foi promovida no lugar dele (móvel/motivo do crime – o homem não aceita perder para a mulher); - natureza da qualificadora: há uma discussão; - 1ª posição: subjetiva, vez que a própria lei exige “razões de condição do sexo feminino” como motivo fundante da ação do agente (posição minoritária); - trata-se de posição mais técnica e mais sintonizada com a legislação brasileira (com o texto da lei); - 2ª posição: objetiva (posição do STJ42); - fundamento da posição do STJ: basta o homicídio ser praticado contra a mulher que a qualificadora estaria caracterizada – trata-se de posição de índole política que permite (na prática) a cumulação com outra qualificadora objetiva43; - sujeitos do delito: - sujeito ativo: crime comum ou geral (pode ser cometido por qualquer pessoa – homem ou mulher); - sujeito passivo: crime próprio (deve ser necessariamente mulher44); - transexual: há quem defenda que tanto transexual homem como transexual mulher pode ser vítima de feminicídio –outros entendem que apenas transexuais que são mulher – biologicamente falando – podem ser vítima de feminicídio (posição que parece mais acertada); - causas de aumento de pena do crime de feminicídio45 (artigo 121, §7º do Código Penal46): - inciso I crime praticado durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; 42 Neste sentido: STJ, HC 433.898. 43 Curiosamente, por ser objetiva, permite a incidência do privilégio – essa orientação permite a existência de feminicídio privilegiado. 44 Homem nunca pode ser sujeito passivo de feminicídio. 45 Incidem na 3ª fase de dosimetria da pena – como o crime, em regra, é de competência do Tribunal do Júri, a competência para reconhecimento da majorante é do tribunal popular. 46 Aumento: 1/3 até 1/2. 19 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 19 - a fragilidade da mulher47 (acentuada na gestação) justifica o aumento da pena – não o bastasse matar uma mulher neste período ainda revela um maior grau de reprovação da conduta do autor; - feminicídio VS aborto: caso o agente conheça a situação de gravidez da vítima e ocorra aborto deve ser responsabilidade pelo crime de feminicídio majorado e pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante (em concurso formal impróprio ou imperfeito); - gravidez múltipla: caso o agente tenha conhecimento de tal situação deve haver a responsabilização também pelo duplo aborto – caso não saiba sobre a multiplicidade da gravidez (ausência de dolo direto e eventual) deve responder apenas por um aborto; - casos em que o agente não sabia e não devia saber da gravidez: não incide a causa de aumento da pena nem o crime de aborto – inadmissível responsabilidade penal objetiva; - crime praticado nos 3 (três) meses posteriores ao parto: somente incide a majorante quando o agente tem conhecimento que pratica o homicídio neste lapso temporal posterior ao parto – o fundamento da majorante é a extrema dependência do recém nascido em relação a mãe (neste período); - segundo a medicina a gestação humana deveria durar 12 (doze) meses, porém o organismo humano não consegue suportar tal prazo, sendo os 3 (três) meses posteriores ao parto praticamente uma gestação fora da barriga da mãe; - inciso II crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência o portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; - o agente deve conhecer a situação especial da vítima (proibição da responsabilidade objetiva em direito penal); 47 Seja física, seja emocional. 20 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 20 - a deficiência deve ser interpretada em sintonia com o Estatuto da Pessoa com Deficiência; - fundamento da majorante: maior fragilidade da vítima + reprovabilidade acentuada da conduta do agente; - inciso III crime praticado na presença física ou virtual de descendente ou ascendente da vítima; - nos tempos atuais a presença da vítima capaz de atrair a majorante não é apenas física, sendo também virtual; - fundamento da majorante: exibicionismo do autor + efeitos traumáticos causados em quem presencia a prática do crime; - inciso IV crime praticado em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do artigo 22 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha); - o descumprimento de medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha configura crime do artigo 24-A da referida lei – modalidade especial de desobediência; - a prática do feminicídio concomitante ao descumprimento de medida protetiva de urgência sempre absorveu (consunção) o crime do artigo 24- A da Lei Maria da Penha – atualmente também o ocorre a absorção, mas há incidência da presente causa de aumento de pena; - inciso VII homicídio contra integrantes dos órgãos de segurança pública; - o projeto do Pacote Anticrime criava um inciso VIII trazendo a qualificadora do uso de arma de fogo de uso proibido ou restrito – tal dispositivo foi vetado pelo Presidente da República; - previsão legal: se o homicídio é cometido contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição; - hediondez: trata-se de homicídio qualificado (crime hediondo); - criação: a qualificadora foi criada pela Lei 13.142/15; - nomenclatura: a doutrina em geral tem chamado tal modalidade de homicídio funcional; - fundamentos da qualificadora: maior gravidade da conduta criminosa (ofende a própria estrutura do Estado Democrático de Direito) + grande 21 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 21 sensação de insegurança coletiva + normalmente denota pertencimento do agente a organizações criminosas48; - alcance: - crime praticado contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da CRFB/88 o artigo 142 cita os membros das Forças Armadas (Marinha + Exército + Aeronáutica) enquanto o artigo 144 cita os membros da segurança pública (exemplo: Polícia Federal + Polícia Rodoviária Federal + Polícias Civis dos Estados + Polícias Militares + Bombeiros Militares); - trata-se de norma penal em branco de fundo constitucional – o complemento da norma penal em branco está na CRFB/88; - crime praticado contra Guardas Municipais/Guardas Civis/Guarda Metropolitana49 deve incidir a qualificadora 50 , visto que tal instituição é tratada no artigo 144 da CRFB/88 (artigo 144, §8º); - crime praticado contra agente de polícia Legislativa não incide a qualificadora, vez que tal instituição não se encontra presente no artigo 144 da CRFB/88 (princípio da reserva legal); - crime praticado contra integrante da Polícia Penal (federal ou estadual) incide a qualificadora, vez que os integrantes da polícia penal estão previstos no artigo 144 da CRFB/88 – ademais, os policiais penais são integrantes do sistema prisional; - crime praticado contra integrantes do sistema prisional incide a qualificadora, vez que eles atuam na fase administrativa da execução da pena privativa de liberdade e da medida de segurança detentiva (exemplo: carcereiro + agentes penitenciários + diretores do estabelecimento prisional + policiais penais); - crime praticado contra integrantes da Força Nacional de Segurança Pública os integrantes da Força Nacional são recrutados nos Estados em geral51 (tanto da Polícia Militar, quanto da Polícia Civil e Polícia Científica) – incide a qualificadora; 48 Geralmente as organizações criminosas são as únicas a atacar membros da segurança pública. 49 A nomenclatura varia de acordo com a legislação municipal. 50 Atualmente as Guardas Municipais assumiram papéis semelhantes ao da Polícia Militar – papel típico de segurança pública. 51 São convocados pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública. 22 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 22 - crime praticado no exercício da função ou em razão dela é indispensável a comprovação do nexo entre a função desempenhada e o cometimento do crime para incidência da qualificadora (exercício da função + em razão da função); - fora das duas hipóteses não há incidência da qualificadora (exemplo: homicídio cometido por circunstâncias pessoais – briga de trânsito); - crime cometido em razão da função + vítima que não ostenta mais a função pública: não incide a qualificadora (o tipo penal fala em agente ou autoridade – perdida tal condição, não incide a qualificadora); - cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição o crime deve necessariamente ser praticado em razão da função – nexo entre o cometimento do crime a atuação do agente que detém a função pública; - críticas: o dispositivo abrange apenas os parentes consanguíneos (parentesco biológico) e desconsidera o parentesco civil52 + não incide a qualificadora no parentesco por afinidade; - importante: membros do Poder Judiciário e do Ministério Público: o legislador, lamentavelmente, não inclui os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário no rol de incidência da qualificadora; Homicídio Híbrido: - conceito: nome dado ao homicídio ao mesmo tempo privilegiado e qualificado; - possibilidade: é possível que o homicídio seja ao mesmo tempo privilegiado e qualificado (posição do STJ e do STF); - requisito para existência: qualificadora de natureza objetiva – vez que o privilégio é incompatível com a existência de qualificadoras subjetivas; - os jurados respondem quesitos formulados a eles: são votadas primeiras as teses de defesa e depois as teses de acusação (artigo 483, §3º, incisos I e II do Código de Processo Penal) – depois da votação dos privilégios serão votadas as qualificadoras reconhecido o privilégio está automaticamente negada toda e qualquer qualificadora de natureza subjetiva; 52 A regra constitucional do artigo 227, §6º diz que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, terão os mesmos direitos e qualificações – proibidas quaisquer normas discriminatórias em razão da filiação. No caso de processo de adoção não incide a qualificadora (o que é absurdamente criticável). 23 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 23 - devem ser quesitadas as qualificadoras objetivas apresentadas pela acusação e constante da pronúncia (mesmo no caso de reconhecimento do privilégio); - possibilidade = privilégio + qualificadora objetiva; - hediondez: há duas posições sobre o tema: - 1ª posição o homicídio privilegiado e qualificado ao mesmo tempo53 não é crime hediondo (neste sentido: STJ, HC 153.728) – seja por falta de previsão legal, seja pela incompatibilidade lógica entre o privilégio e a hediondez; - 2ª posição o homicídio híbrido é crime hediondo, vez que ele na verdade é um homicídio qualificado e enquanto tal deve ser reconhecido com hediondo – o privilégio se limita a diminuir a pena (posição minoritária); Homicídio e parentesco: - o homicídio praticado em função do parentesco (por si só) não configura qualificadora do crime; - algumas hipóteses de parentesco caracteriza agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea “e” do Código Penal); - nomenclaturas do homicídio envolvendo parentesco: - parricídio homicídio do pai; - matricídio homicídio da mãe; - fratricídio homicídio do irmão; - filicídio homicídio do filho; - uxoricídio homicídio do cônjuge virago (esposa); - conjucídio matar o cônjuge varão (esposo); Homicídio e premeditação: - a premeditação, por si só, não qualifica o homicídio – ela muita vezes significa uma resistência do agente criminoso no que tange à prática do crime; Causas de aumento de pena (majorantes) no homicídio doloso; - previsão legal: artigo 121, §4º, 2ª parte; - tipo penal: sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos; - menor de 14 anos; 53 Homicídio híbrido. 24 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 24 - maior de 60 anos; - elemento subjetivo: o agente deve ter conhecimento da idade da vítima (proibição da responsabilidade objetiva); - fundamento da majorante: maior fragilidade da vítima + maior reprovabilidade da conduta covarde do agente; - bis in idem: no feminicídio é causa de aumento de pena a vítima ser menor de 14 (quatorze) anos e maior que 60 (sessenta) anos – não devem incidir as duas majorantes no caso concreto (vedação ao bis in idem – dupla punição com fundamento no mesmo fato); Pontos importantes sobre o crime de homicídio: - milícia privada e grupo de extermínio: - previsão legal: artigo 121, §6º do Código Penal Brasileiro; - tipo penal: a pena é aumentada de 1/3 até 1/2 se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio; - natureza jurídica: causa de aumento de pena (incide na terceira fase de dosimetria da pena) – tratando-se de majorante, cabe aos jurados julgar pela incidência da presente causa de aumento; - milícia privada a palavra miliciana refere-se ao militar (embora atualmente tal nomenclatura tenha ganhado conotação negativa) – milícia privada seria uma força de caráter militar paralela e alheia ao Estado; - trata-se de agrupamento armado e estruturado de civis, inclusive com a participação de militares, fora das suas funções, com a alegada finalidade de restaurar a paz em locais dominados pela criminalidade; - a desídia, fracasso e inoperância da segurança pública faz surgir um terreno fértil para o surgimento de milícias privadas; - para incidência da causa de aumento de pena é essencial que o crime seja cometido por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança; - grupo de extermínio trata-se de associação de matadores compostas por civis e também por militares fora de suas funções (também conhecidos como justiceiros) que buscam eliminar pessoas consideradas perigosas ou indesejáveis à convivência social; - também são chamados de guerreiros da paz; - os grupos de extermínio existem na sociedade em função de incentivos sociais para que eles desempenhem sua atividade – muitas vezes há, inclusive, incentivos financeiros e também a aceitação tácita por parte das autoridades estatais; 25 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 25 - criação da majorante: a citada majorante foi criada pela Lei 12.720/2012 e a lei dos crimes hediondos não citou expressamente o §6º do artigo 121 em seu rol; - hediondez: na prática dificilmente tal crime não incidirá em alguma qualificadora – embora a lei dos crimes hediondos não preveja expressamente o homicídio praticado por milícia privada e por grupo de extermínio como crime hediondo, normalmente tal crime ocorrerá de forma qualificada e todo homicídio qualificado é crime hediondo; FURTO Furto simples: - previsão legal: artigo 155, caput do Código Penal Brasileiro; - tipo penal: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel; - pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa; - crime de médio potencial ofensivo (cabível suspensão condicional do processo – artigo 89 da Lei 9.099/95); - crime contra o patrimônio: todas as modalidades de furto são crimes contra o patrimônio; - bem jurídicoprotegido: propriedade + posse legítima; - o crime de furto reforça a proteção oferecida pelo Direito Civil ao patrimônio da pessoa; - posse ilegítima: o tipo penal não protege nem pode proteger a posse ilegítima (posse contrária ao Direito); - detenção: o tipo penal não protege a detenção, seja porque ela não integra o patrimônio das pessoas, seja porque ela não produz nenhum efeito jurídico; - o detentor também é chamado de fâmulo da posse ou servo da posse – o detentor usa a coisa em nome de outro; - disponibilidade do bem jurídico: o patrimônio é um bem jurídico disponível (a melhor técnica seria a de condicionar à representação a persecução penal de todo crime contra o patrimônio – ocorrido sem violência ou grave ameaça à pessoa); - embora seja a melhor técnica, na prática o crime de furto é de ação penal pública incondicionada (apenas o estelionato passou a ser de ação penal pública condicionada à representação – com o Pacote Anticrime); - consentimento da vítima (antes ou durante a subtração) exclui o crime; 26 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 26 - consentimento da vítima posterior ao fato criminoso não exclui o crime – não torna o fato atípico; - objeto material: coisa alheia móvel; - coisa objeto ou bem em geral (o ser humano não é coisa, logo não pode ser objeto material de um furto54); - objetos ou instrumentos ligados ao corpo humano (exemplo: próteses + peruca) são coisas – e podem ser furtadas; - partes do corpo humano também podem ser subtraídas (exemplo: cabelo); - órgãos vitais do corpo humano não podem ser objeto material de furto; - caso tais subtrações possuam fins de transplantes atrai a incidência de tipo penal específico – Lei 9.434/97; - cadáver a subtração de cadáver caracteriza o crime do artigo 211 do Código Penal – não se trata de crime contra o patrimônio vez que o cadáver é coisa fora do comércio (trata-se de crime contra o sentimento religioso – respeito aos mortos); - em situações excepcionais o cadáver pode pertencer a uma pessoa física ou jurídica e apresentar valor econômico (exemplo: corpo de propriedade de uma instituição de ensino para estudo de anatomia) – nestes casos o cadáver pode ser objeto do crime de furto; - semoventes e animais em geral: semoventes são os seres que se movem por conta própria (exemplo: animais em geral) – podem ser objeto material de furto desde que dotado de valor econômico e pertencente ao patrimônio de alguém55; - abigeato terminologia criado no Brasil para se referir ao furto de gado; - energia: segundo o §3º do artigo 155 “equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”; - trata-se de norma penal explicativa; 54 A subtração de um ser humano pode caracterizar o crime de sequestros (artigo 148 do Código Penal) ou extorsão mediante sequestro (artigo 149 do Código Penal) – pode ainda caracterizar o crime de subtração de incapazes (artigo 249 do Código Penal). 55 Há uma qualificadora que pode incidir na subtração de semoventes. 27 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 27 - tais energias podem ser objeto material do delito de furto; - exemplo de energias: energia eólica + energia mecânica + energia nuclear + energia atômica + energia genética56; - energia intelectual: não é possível a subtração da energia intelectual porque ela é indestacável do ser humano (não existe furto de ideias); - subtração de sinal de TV a cabo: segundo o STF (HC 97.261) não se trata de crime de furto; - o STJ tem entendimento em sentido contrário (neste sentido: RHC 30.847) – é perfeitamente possível o furto de sinal de TV a cabo; - alheia algo que pertence a outra pessoa (elemento normativo do tipo57); - subtração de coisa própria (pensando que era alheia): crime impossível; - res nullius: coisa de ninguém (sem dono, nunca teve dono58) - quem se apodera do bem não pratica furto; - res derelicta: coisa abandonada (já teve dono, mas não tem mais – o titular do bem dispôs da coisa); - quem se apodera do bem não pratica furto; - res desperdicta: coisa perdida (a coisa deve necessariamente estar em local público ou aberto ao público); - quem se apodera de coisa perdida não pratica do crime de furto, mas pode vir a praticar o crime de apropriação de coisa achada (artigo 169, parágrafo único, inciso II do Código Penal); - importante: a coisa não é considerada perdida – para o direito penal – se ela se encontrava em local particular (neste caso trata-se de furto); - coisas de uso comum (exemplo: água + ar): não pode ser objeto material do crime de furto, vez que não integram o patrimônio de ninguém; - tais coisas podem ser objeto de furto se destacada da sua origem e explorada por pessoa determinada, 56 Exemplo: subtração de sêmen. 57 Demanda na interpretação um juízo de valor para compreensão do verdadeiro significado da expressão. 58 Exemplo: cachorro que nasceu na rua. 28 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 28 possuindo valor econômico (exemplo: cilindro de oxigênio utilizado em prática de mergulho esportivo + água engarrafada); - móvel todo bem corpóreo suscetível de apreensão e transporte; - bens imóveis não podem ser objeto material de furto (tal bem não pode ser apreendido e transportado); - bens incorpóreos não podem ser objeto de furto – insuscetíveis de apreensão e transporte; - direito penal VS direito civil: o conceito de bem móvel varia de acordo com estes ramos de Direito – no Direito Civil há o conceito de bem imóvel por equiparação, não aplicado ao Direito Penal; - tudo que pode ser apreendido e transportado é bem móvel para o Direito Penal; - furto famélico: - a palavra famélico59 vem de fome – o furto famélico é aquele praticado por pessoas em extremo estado de miserabilidade para saciar a fome da própria pessoa ou de pessoa a ela ligada (com o fim da preservação da vida e da saúde); - estado de necessidade VS estado de precisão: o furto famélico não é crime em função do estado de necessidade (excludente de ilicitude); - somente incide a regra (furto famélico) caso a subtração se dê unicamente em relação a bens de extrema necessidade; - é possível também sustentar que o fato pode ser atípico em função da incidência do princípio da insignificância; - estado de precisão: situação de dificuldade econômica enfrentada por grande parte das pessoas – a subtração praticada neste caso caracteriza crime de furto; - núcleo do tipo: subtrair; - subtração = inversão da posse (o bem passa da posse da vítima para a posse do agente); - a inversão da posse ocorre em duas hipóteses: - o bem é retirado da vítima; 59 No furto famélico podem ser subtraídos alimentos, bebidas ou medicamentos. 29 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 29 - a vítima entrega o bem ao agente e este, indevidamente, retira este bem da esfera de vigilância da vítima60; - distinção entre fruto e apropriação indébita: recai sobre a natureza da posse; - furto posse vigiada; - apropriação indébita61 posse desvigiada; - trata-se de crime de forma livre (admite qualquer meiode execução); - o furto pode ser praticado na presença da vítima, desde que o agente não empregue grave ameaça ou violência em desfavor da vítima; - é possível praticar o furto mesmo sem o contato físico com a coisa subtraída – é perfeitamente possível que o agente subtraia algo sem tocar o bem subtraído (exemplo: chamar o gado para sair da fazenda vizinha e entrar na fazenda do autor do crime); - sujeito ativo: o furto é crime comum ou geral – podendo ser praticado por qualquer pessoa (com exceção do proprietário do bem62); - dependendo do sujeito ativo do furto pode surgir uma qualificadora (exemplo: pessoa que conta com especial confiança da vítima – furto qualificado por abuso de confiança); - furto qualificado por abuso de confiança é crime próprio ou especial; - importante: ladrão que furta ladrão pratica novo furto – a vítima do segundo furto continua sendo o proprietário do bem; - furto de coisa própria: impossível, vez que a coisa tem necessariamente de ser alheia; - penhor: caso o agente subtraia algo de que ele é proprietário e deixou empenhado com outra pessoa, pratica crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 346 do Código Penal63); - famulato: o simples detentor do bem é chamado no Direito Civil de fâmulo da posse – o detentor da coisa faz seu uso em nome alheio; - caso o detentor da coisa resolva subtrair o bem se trata de famulato (furto praticado pelo fâmulo da posse em relação à coisa detida); 60 Exemplo: “A” pede o celular de “B” para ver e logo em seguida sai correndo com o aparelho celular na mão. 61 Na apropriação indébita a vítima entrega para o agente que recebe a coisa de boa fé (dolo subsequente). No estelionato o agente já recebe a coisa de má fé (dolo antecedente). 62 A coisa deve necessariamente ser alheia. 63 Crime contra a administração da justiça. 30 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 30 - no Brasil a palavra famulato é comumente utilizada como furto praticado por empregado doméstico; - sujeito passivo: proprietário ou possuidor legítimo do bem; - necessidade de identificação do sujeito passivo: é perfeitamente possível a caracterização do furto mesmo sem a identificação da vítima; - identificação da vítima = dispensável; - elemento subjetivo: dolo; - o furto é um crime exclusivamente doloso – não existe furto culposo64; - dolo do furto: animus furandi; - elemento subjetivo específico: animus rem sibi habendi (intenção de se assenhorar da coisa compreendida na expressão “para si ou para outrem”); - em função de tal exigência o “furto de uso” não é crime – falta a intenção de se assenhorar definitivamente da coisa; - finalidade lucrativa: embora normalmente presente, não é necessária para caracterização do crime; - é possível a prática do furto por vingança, finalidade amorosa, fanatismo político ou religioso (e por outros motivos); - furto VS exercício arbitrário das próprias razões: - o crime de exercício arbitrário das próprias razões é crime contra a administração da justiça e está previsto no artigo 345 do Código Penal; - subtrair um bem para pagamento de dívida não paga configura exercício arbitrário das próprias razões – o agente busca ser ressarcido de uma dívida que não foi paga; - momento consumativo: a jurisprudência se inclinou pela adoção da teoria da amotio; - o furto se consuma no momento da inversão da posse do bem – entendimento do STF (HD 114.329) e do STJ (REsp. 1.524.450); - a consumação do furto não depende da posse mansa e pacífica do bem; - crime material ou causal: a consumação depende do resultado naturalístico – inversão da posse com prejuízo ao patrimônio da vítima; - para consumação do furto não é necessário que a coisa seja levada para outro local; - destruição da coisa: o furto também se consuma no caso em que o agente destrói a coisa subtraída; - crime instantâneo: o furto se consuma em um momento determinado, sem continuidade no tempo; 64 O único crime contra o patrimônio que admite a modalidade culposa (no Código Penal) é a receptação (artigo 180, §3º). 31 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 31 - furto como crime permanente é possível o furto como crime permanente (consumação se prolonga no tempo em função da vontade do agente); - exemplo: furto de energia elétrica; - tentativa: é perfeitamente possível a tentativa em todas as espécies de furto (simples + privilegiado + qualificado) vez que se trata de crime plurissubsistente65; Furto noturno: - previsão legal: artigo 155, §1º do Código Penal; - tipo legal: “a pena aumenta-se de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno”; - natureza jurídica: causa de aumento de pena66 – a ser aplicada na terceira fase da dosimetria; - nomenclatura: furto circunstanciado ou furto majorado; - aplicabilidade: durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a majorante somente era aplicável ao furto simples, não sendo aplicada ao furto qualificado; - tratava-se de interpretação topográfica do tipo penal; - entendimento atual67: a majorante do repouso noturno é aplicável ao furto simples e ao furto qualificado; - fundamento: o Código Penal adota um critério objetivo – o furto praticado durante o repouso noturno possui sua execução facilitada em função da menor vigilância da vítima sobre o bem subtraído; - repouso noturno: o termo não se equipara à “noite68”; - trata-se do hiato entre o período em que as pessoas se recolhem para descansar e o período em que as pessoas despertam para a vida cotidiana; - o conceito é variável – a título de exemplo os intervalos são distintos entre o ambiente rural e o ambiente urbano; - casa habitada: incidência da majorante VS necessidade da casa estar habitada; - entendimento antigo sustentava que para incidência da majorante é necessário que se tratasse de casa que fosse habitada; - o entendimento atual é de que não é necessário que a casa seja habitada ou que haja pessoas no local para incidência da majorante – a lógica é de que o patrimônio fica mais suscetível a ser subtraído durante a noite; - o fato de ser horário do repouso noturno e acidentalmente a vítima estiver acordada, não deve ser afastada a majorante; 65 Crime cuja conduta constitui-se de dois ou mais atos. 66 Não é qualificadora. 67 Do STF (HC 135.952) e do STJ (HC 306.450). 68 O conceito astrológico de noite é o “período que vai do crepúsculo à aurora”. 32 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 32 - caso o ambiente estivesse totalmente incompatível com o repouso noturno (exemplo: festa no local) não incide a majorante; - furto praticado durante o dia: tal majorante jamais se aplica ao furto praticado durante o dia (mesmo que a vítima esteja em repouso69); Furto privilegiado: - previsão legal: artigo 155, §2º do Código Penal; - nomenclaturas: furto de pequeno valor + furto mínimo; - tipo penal: “se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa”; - requisitos: - agente primário (requisito subjetivo) primário é todo aquele que não é reincidente (conceito por exclusão); - pequeno valor da coisa (requisito objetivo) a jurisprudência firmouum critério objetivo, dizendo ser coisa de pequeno valor aquela que não ultrapassa 1 (um) salário mínimo – o pequeno valor da coisa deve ser provado por meio de um auto de avaliação; - a coisa de pequeno valor independe das condições econômicas da vítima – o critério é puramente objetivo; - coisa de valor insignificante: neste caso o fato é atípico em função da aplicação do princípio da insignificância – a jurisprudência tem considerado coisa de valor insignificante aquela que não ultrapassa 20% do salário mínimo; - efeitos do privilégio: o Código Penal prevê três consequências para a incidência do privilégio70; - substituição da pena de reclusão por detenção; - diminuição da pena de 1/3 a 2/371; - aplicação unicamente da pena de multa; - observação: é perfeitamente possível o furto privilegiado participado durante o repouso noturno + também é possível o furto privilegiado qualificado72 desde que a qualificadora seja de ordem objetiva; 69 Não se trata de repouso noturno. 70 Presentes os requisitos legais e caracteriza o privilégio, o juiz está obrigado a aplicar uma das três hipóteses citadas. 71 Os dois primeiros efeitos podem ser cumulados entre si. 72 Durante muito tempo a jurisprudência defendeu que apenas o furto simples poderia ser privilegiado. Atualmente a jurisprudência entende perfeitamente possível o furto híbrido ou furto privilegiado qualificado (Súmula 511 do STJ). 33 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 33 Furto qualificado: - §4º do artigo 155: traz algumas qualificadoras do crime de furto (a pena é de reclusão de dois a oito anos e multa se o crime é cometido): - as qualificadores dizem respeito aos meios de execução do furto que tornam o crime mais grave; - o furto qualificado do §4º é um crime de elevado potencial ofensivo – inadmissível a incidência dos institutos da Lei 9.099/95; - hipóteses de qualificadoras do §4º: - inciso I furto praticado com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; - obstáculo: instrumento, objeto ou barreira que protege o bem e dificulta a sua subtração; - externo VS interno: - obstáculo externo: cadeado; - obstáculo interno: grade de proteção de residência; - ativo VS passivo: - obstáculo ativo: além de defender o bem, pode fazer um mal ao agente (cerca elétrica); - obstáculo passivo: se limita a proteger o bem (porta + janela); - cão de guarda: prevalece (posição majoritária) que o cão de guarda pode ser considerado um obstáculo – assim caso o agente mate o cão de guarda para ter acesso ao bem deve ser responsabilizado por furto qualificado pela destruição de obstáculo; - destruição: fazer desaparecer; - rompimento: o obstáculo continua existindo, porém é inutilizado; - tanto na destruição quanto no rompimento há também um dano ao patrimônio – o crime de dano do artigo 163 do Código Penal resta absorvido pelo crime de furto qualificado (princípio da consunção); - o dano será absorvido quando a destruição ou rompimento de obstáculo está ligado à subtração do bem – ausente a ligação, há concurso de crimes; - não incide a qualificadora na mera remoção de um obstáculo – ou mesmo na sua desativação; 34 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 34 - exemplo: o ato de tirar uma telha para acesso à residência não atrai a qualificadora; - violência contra a coisa: a destruição ou rompimento de obstáculo representa uma violência contra a coisa; - havendo violência contra a pessoa o crime trata-se de roubo, não de furto; - exceção: a violência contra a coisa pode caracterizar crime de roubo quando ela representa uma grave ameaça – exemplo: atirar contra um cachorro para intimidar a vítima e acessar a sua residência para subtrair bens de lá (configura grave ameaça); - exame de corpo de delito: a incidência da qualificadora depende da existência de exame de corpo de delito (direto ou indireto); - obstáculo à subtração da coisa73: - 1ª posição: o obstáculo deve ser estranho à coisa subtraída para incidência da qualificadora; - quebrar o vidro de um veículo para furtar o próprio veículo não atrai a qualificadora – quebrar o vídeo do veículo para subtrair uma bolsa que lá se encontra atrai a qualificadora; - 2ª posição: o obstáculo pode ser estranho à coisa ou também integrar a própria coisa; - inciso II furto praticado com abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza; - abuso de confiança: confiança é um sentimento de credibilidade que uma pessoa deposita na outra (famulato – furto praticado com abuso de confiança); - é imprescindível que o agente se aproveite da confiança nele depositada para praticar o crime – não incide a qualificadora se o agente (mesmo tendo a confiança da vítima) não abuse da relação de confiança existente; - a qualificadora pode se derivar de uma relação de trabalho (empregatícia) ou de outra relação qualquer – mesmo que a relação não seja antiga74, incide a qualificadora; 73 O tema é muito polêmico na jurisprudência. 74 Deve ser aferida ou não a existência de confiança. 35 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. Gostou? Contribua nos seguindo nas redes sociais: www.danilomeneses.com.br – Instagram: @danilopmeneses – Facebook: danilopmeneses Página 35 - fraude: artifício + ardil + outro meio fraudulento; - artifício = fraude material (o agente se utiliza de algum instrumento ou objeto para ludibriar a vítima); - ardil = fraude moral (o agente se utilizada da conversa enganosa para ludibriar a vítima); - qualquer outro meio fraudulento = via residual (o agente se utiliza de qualquer outro meio fraudulento que não o artifício e o ardil); - furto qualificado pela fraude VS estelionato - - pontos em comum: crimes contra o patrimônio que tem a fraude como meio de execução; - estelionato: a fraude é elementar do delito (não há estelionato sem fraude) + núcleo do tipo (obter75); - furto mediante fraude: a fraude funciona como qualificadora + núcleo do tipo (subtrair76); - golpe do test drive e golpe do manobrista tecnicamente falando tais atos caracterizam estelionato (a vítima entrega o bem para o agente enganada pela fraude) – a jurisprudência no entanto firmou entendimento no sentido de que o crime é de furto mediante fraude77 (acredita-se que questões de política criminal orientou tal decisão dos tribunais, visto que as apólices de seguro normalmente cobrem o crime de furto mediante fraude e não cobrem o crime de estelionato); - escalada78: utilização de via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto foi praticado ou virá a ser praticado; - neste caso não pode haver nenhum tipo de violência contra a coisa – havendo tal violência configura-se a qualificadora de destruição ou rompimento de obstáculo; - caso ocorra violência contra a pessoa o crime passa a ser de roubo; 75 O agente utiliza a fraude para enganar a vítima de forma que ela entregue ao agente o bem. 76 O agente utiliza da fraude para diminuir a vigilância dela sobre o bem, facilitando a subtração. 77 Neste sentido: STJ, REsp. 672.987. 78 A ideia de que somente o furto praticado “subindo” no obstáculo constitui escalada é equivocada: a título de exemplo a escavação de um túnel constitui escalada. 36 Elaborado e distribuído gratuitamente por Danilo Meneses. 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