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Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 1 CURSO PROCURADOR DA PREFEITURA DE BELO HORIZONTE Direito Urbanístico Professor: Vinícius Marins 22/11/16 Ø Bibliografia Básica - Direito Urbanístico Brasileiro – José Afonso da Silva (esgotado na versão atualizada) Livro referência do Direito Urbanístico, todavia muito difícil de ler. Direcionado para quem trabalha, milita na área, contudo não recomendado para quem está começando a estudar. - Direito de Construir – Hely Lopes Meireles Complementa a obra do José Afonso da Silva. Recomendado para quem está iniciando na área por possuir linguagem de fácil compreensão. - Direito Urbanístico – Victor Carvalho – Editora RT Livro mais moderno, abordagem mais moderna. Entretanto, não tem a profundidade do José Afonso da Silva. Autor bacana para começar. - Direito da Cidade – Joaquim Castro Aguiar (esgotado) - Estatuto da Cidade – Organizado por Adilson Dallari – Editora Malheiros O Estatuto da Cidade é a lei base do direito urbanístico. A obra apresenta um estudo dedicado ao Estatuto da Cidade. Ø Introdução 1. Considerações Iniciais O Direito Urbanístico remonta a ideia de ubrs que remonta à cidade. O Direito Urbanístico parte da noção da cidade, é o Direito da Cidade. Também remonta a urbanismo. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 2 2. Conceito de Cidade O conceito de cidade se divide em correntes: a) Demográfica Agrupamento concentrado de pessoas Ex. Onu: Agrupamento territorial que reúne, no mínimo, 20.000 habitantes. EUA: Reúne, no mínimo, 50.000 habitantes. Trata-se de um critério que não é adotado na legislação brasileira. Critério científico, doutrinário. b) Econômica Cidade se caracteriza, sobretudo, por se dedicar a uma produção essencialmente urbana, ou seja, uma atividade econômica que é essencialmente urbana focada na indústria e no comércio. Ademais, a população local é a destinatária de quase a totalidade, ou parcela substancial, do que é produzido. “Urbano é tudo que não se enquadra na produção extrativista e agro-pastoril. Crtério bem mais adotado. - Crítica (cidade pós industrial) Conceito de cidade muito próprio do regime capitalista clássico, contudo, na atualidade, é colocado em discussão, uma vez que há cidades que se mantêm com atividades econômicas totalmente diferentes das clássicas (cidades pós-industriais). Nas cidades pós-industriais, o que se produz, tem alto valor agregado/econômico, todavia os bens produzidos são intangíveis. Transcende a necessidade de um núcleo urbano denso. Ex. Cidades voltadas para a produção de aplicativos de celular. c) Sistemas (doutrinamente adotado) Doutrinariamente, cidade, nos dias atuais, é tratada como conjunto de sistemas. No agrupamento territorial, deve-se reunir alguns sistemas mínimos, quais sejam: i. Sistema Político-Administrativo: Governo, governança mínimos. Organização política em torno do território. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 3 ii. Sistema Econômico Há uma produção econômica voltada para o próprio território. Ideia do critério econômico mais qualificada. Produção e consumo alimentados na própria cidade. iii. Sistema Ordenado do Território Deve estar ordenado por: - Edificações que sejam tipicamente urbandas; - Equipaments urbanos Locais que vão dar àquela circunscrição territorial características de cidade. Ex. Postos de saúde, quadras, etc. Nota – Critério de Sistema no Brasil: No Brasil, a cidade somente existe enquanto sede do município, sendo esta o local onde se concentram as atividades governamentais. No entanto, o sistema político administrativo não é nada. Deve-se somar as características econômicas e ordenadas territoriais. 3. Urbanismo Fernando Alves Correira diz que o urbanismo é, ao mesmo tempo, três coisas: a) Fato Social: Urbanização + Industrialização (Sec – XIX) Fato social também é denominado de urbanização que, a seu turno, é denominado como expansão da atividade urbana sobre o espaço rural. Fenômeno muito clássico que altera drasticamente as cidades. A urbanização moderna vem acompanhada do fenômeno da industrialização. b) Ciência: Conhecimentos Nasce uma percepção muito clara de que a urbanização é um fenômeno que causa muitas distorções. A urbanização que se deu a partir do século XIX não foi planejada, trazendo consigo problemas correlados. Ex. Problemas sanitários, moradia, transporte, distribuição de renda. O urbanismo como um conjunto de conhecimentos que vai buscar corrigir as distorções do processo de urbanização. Conjunto de saberes que serão aplicados na correção das falhas geradas pela urbanização. Nasceu na França, entretanto tinha um sentido preponderantemente estético (“Conhecimento aplicado para embelezar a cidade”). Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 4 O urbanismo como conhecimento nasce como urbanismo estético. As primeiras normas urbanísticas que surgiram no mundo são estéticas, influenciadas pela concepção primeira do urbanismo Ex. Altura, colocação de árvores, etc. O urbanismo estético avança e dá origem ao sentido ético. Urbanismo ético é consagrado na Conferência Internacional de Arquitetura Moderna (1928) através da Carta de Atenas. A Carta de Atenas propõe que o papel do urbanista não é somente embelezar a cidade, mas também de delimitar a ordenação adequada dos espaços habitáveis, permitindo aos cidadãos da cidade o exercício de quatro funções sociais vitais mínimas, sendo estas: 1. Moradia; 2. Circulação; 3. Trabalho; 4. Recreação. A Carta de Atenas traz uma ideia que é repetida até hoje pelos autores, sendo este o conceito mais aceito de direito urbanístico. Importante mencionar que esta ordenação não se limita aos espaços urbanos, mas abrange os espaços rurais onde se verifica o impacto da atividade rural no exercício destas funções vitais no meio urbano. c) Técnica: Ordenação Social Mecanismo de ordenação social visando a aplicação dos conhecimentos produzidos pela ciência do urbanismo e que vão corrigir as distorções oriundas do processo de urbanização. É consenso de que o urbanismo como técnica constitui uma função pública, ou seja, constitui uma tarefa que é encargo do estado. O Urbanismo é uma função pública, ou seja, compete ao Estado aplicar, por meio de normas, os conhecimentos produzidos pela ciência do urbanismo, delimitando como se dará a organização do território. Na atualidade, fala-se muito no urbanismo concertado, também conhecido como ordenação urbana consorciada que, a seu modo, consiste no poder público e a sociedade atuando em conjunto na organização do território. Urbanismo concertado se dá através do compartilhamento das atividades urbanísticas entre a sociedade (particulares) e o Estado (Poder Público). Ex1. Parcelamento do solo (atividade urbana básica). O loteador tem uma série de obrigações ao fazer o loteamento (doar uma área ao poder público) – encargo do empreendedor. Ex2. Construção do Pátio Savassi, construído com um padrão diferente da região, somete foi possível através de uma parceria com o Poder Público que outorgou ao empreendedor diversas obrigações, tais como revitalizar a área. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 5 IMPORTANTE: Conceito mais aceito de Direito Urbanístico: Ordenação adequada dos espaços habitáveis para garantir a) moradia, b) circulação, c) trabalho e d) recreação. 4. Matérias do Direito Urbanísticoa) Parcelamento do Solo b) Uso/ocupação do solo Somente se parcela para ocupar/edificar e, após, usar. c) Controle das edificações Ex. Altura, número de garagens, o que ocorre quando não se constrói de acordo com o alvará. d) Mobilidade urbana e) Posturas Viés estético da cidade. Ex. Tamanho do passeio, fixação de uma placa, anúncio. f) Zoneamento Controle urbanístico sobre o tipo de atividade que vai se desenvolver em cada região da cidade. Regulada pelas leis de zoneamento. Ex. Regiões residenciais, comerciais, industriais, mistas. g) Regularização fundiária Procedimento pelo qual se garante, a determinada pessoa, o estado de formalidade urbana. Ex. Indivíduo que está a 30 anos ocupando uma encosta, todavia não se pode usucapir área pública. Este indivíduo terá uma garantia formal de habitar aquele local. 5. Constituição Federal e o Direito Urbanístico a) Autonomia Científica – Direito Urbanístico (Art. 24, inciso I) A Constituição de 1988 reconheceu, pela primeira vez, a autonomia científica do direito urbanístico ao fazer menção expressa ao Direito Urbanístico. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 6 b) Política (Arts. 182 e seguintes) A Constituição concebeu, em linhas gerais, como as cidades do Brasil devem ser, estabelecendo diretrizes de políticas urbana. Chama-se isso de constituição urbanística, conceituada como o conjunto de diretrizes gerais que irão definir a ordenação do território. 5. Competências A competência urbanística está na competência legislativa concorrente (art. 24, inciso I, CF). Em matéria de competência concorrente, a União tem a competência de elaborar normas gerais1 e os estados têm a competência suplementar à União. (1) Normas gerais: Diretriz, norma de caráter principiológico. Tem aplicação homogênea em todo território do país. A principal característica da norma geral, ao ver do Professor, é possibilitar aos entes federados exerçam sua autonomia, ou seja, que os entes federados lidem com os preceitos suplementando com suas peculiaridades. A falta de norma geral produzida pela União atribui aos estados a competência legislativa plena até que sobrevenha a norma geral. Competência plena do estado até que a União produza a norma geral. As normas gerais de Direito Urbanístico estão dispersas em diversas leis, sendo que uma delas se destaca, qual seja, o Estatuto da Cidade (Lei n.º 10.257/01). Dentre as leis urbanísticas, o Estatuto da Cidade funciona como uma espécie de “sobre lei”, posto que concretiza, esmiúça as diretrizes de políticas urbanas previstas na Constituição. Por isso que, toda lei urbanística deve buscar a observância ao comando do Estatuto da Cidade, mesmo que ambos tenham o mesmo status. Ex. Lei n.º 6.766/79 – traz normas gerais sobre o parcelamento do solo. Bem anterior ao Estatuto das Cidades, todavia sua aplicação atual deve estar em consonância com este. O protagonista do Direito Urbanístico é o município, posto que (art. 30, incisos I, II e VII - CF): a) Trata-se de um assunto de interesse preponderantemente local e, neste caso, a competência genérica (Inciso I); b) Competência suplementar dos municípios para legislar em detrimento do estado e da União (Inciso II); c) Competência para promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial (Inciso VIII) Compete ao município elaborar o Plano Diretor que, a seu turno, é uma “sobre lei”municipal, uma vez que possui um papel fundamental no direito urbanístico municipal. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 7 Trata-se de competência concorrente anômala, pois é dividida com o município, sendo que este possui competência predominante. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Na atuação concreta do direito urbanístico, o município tem competência predominante, mas cabe a União legislar sobre regras gerais. Art. 21.- CF Compete à União: IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; - Competência do estado Cabe ao estado o planejamento regional do desenvolvimento do território. O papel do estado na esfera urbanista se resume ao planejamento regional e ordenamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Nota: O art. 3o do Estatuto da Cidade também delimita as competências da União na esfera do Direito Urbanístico. Art. 3o – Estatuto da Cidade - Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana: I – legislar sobre normas gerais de direito urbanístico; II – legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional; III - promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais, de saneamento básico, das calçadas, dos passeios públicos, do mobiliário urbano e dos demais espaços de uso público; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 8 IV - instituir diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de acessibilidade aos locais de uso público; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) V – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social. Nota: Lei n.º 11.445/07 Lei 12.587/12 – Lei de mobilidade urbana Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 9 25/11/16 Ø Urbanificação Trata-se de uma expressão jurídica. Conjunto de políticas oficiais que o poder público realiza para corrigir as distorções do processo de urbanização. IMPORTANTE: A priori, não existe um conceito legal de cidade no direito urbanístico. Existem conceitos de cidade presentes na legislação quem conseguem dar conta da complexidade do direito urbanístico. Ø Conceito de legal cidade 1. Decreto-lei n.º 311/38 O decreto-lei n.º 311/38 define o que é cidade. Diz que a cidade é a sede do município, ou seja, cidade é o local onde se encontram e se delimitam as atividades político-administrativas do município. - Crítica: Considera a cidade como uma mera realidade político-administrativa. Não considera o fenômeno da urbanização, sob ponto de vista territorial, econômico e populacional. Não muito utilizado no direito urbanístico. Nota: O Brasil se torna um país predominantemente urbano a partir de 1970. 2. Código Tributário (art. 32 – Código Tributário) Define o conceito de cidade para fins de cobrança de IPTU. É a região delimitada como tal na legislação municipal e que atenda a alguns itens de infraestrutura urbana. - Itens de infraestrutura urbana (deve atender, no mínimo, 2 itens para ser considerado cidade): 1) Calçamento; 2) Drenagem; 3) Saneamento; 4) Iluminação pública;5) Escolas num raio de 3km. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 10 - Crítica: Esse critério, em nenhum momento, pondera quanto ao aspecto econômico da cidade. Art. 32. – CTN O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. Nota: Existem leis que definem o que é área urbana por exclusão, ou seja, definindo o que é área rural, tais como: - Leis n.º 4.504/64 e n.º 8.629/93 (art. 4º): Área rural é o prédio rústico localizado em área rural dedicado à prática agrícola, pecuária ou extrativista. - Crítica: Não considera aspectos de infraestrutura que impactam na realidade urbana. Art. 4º Lei 4.504/64 - Para os efeitos desta Lei, definem-se: I - "Imóvel Rural", o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 11 Ø Princípios1 do direito urbanístico (1) Princípio: Possui dois sentidos básicos: a) Comando/mandamento nuclear sem o qual o sistema não consegue existir/se implode (adotado pelo Direito Urbanístico) Ex. No direito penal, tem-se o princípio da anterioridade. b) Norma de conteúdo aberto, ou seja, o princípio é uma norma que é aplicada sobre a realidade a partir de uma ponderação. Não se aplica de maneira prática na realidade, mas sim por meio de ponderação. O princípio possui conteúdo aberto e, a regra, conteúdo fechado. Ex. Princípio Contraexemplo: Para este sentido, o princípio da anterioridade não seria princípio. 1. Considerações iniciais Durante muitos anos, a delimitação dos princípios do Direito Urbanístico apenas na doutrina. Com o advento do Estatuto da Cidade, os princípios de Direito Urbanístico ganharam dimensão legal, posto que este positivou diversos princípios outrora definidos pela doutrina (art. 2º - Estatuto da Cidade). Art. 2o Estatuto da Cidade - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social; IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais; VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 12 c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental; h) a exposição da população a riscos de desastres. (Incluído dada pela Lei nº 12.608, de 2012) VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência; VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência; IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos; XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico; XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população; XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social. XVII - estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais. (Incluído pela Lei nº 12.836, de 2013) XVIII - tratamento prioritário às obras e edificações de infraestrutura de energia, telecomunicações, abastecimento de água e saneamento. (Incluído pela Lei nº 13.116, de 2015) Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 13 2. Urbanismo como função pública O papel de intervir na realidade urbana, visando corrigir os erros do processo de urbanização, é um papel preponderante do Poder Público, sobretudo do poder municipal. Todavia, no desenvolvimento do urbanismo (função pública),o Estado poderá recorrer ao particular, sendo este fenômeno conhecido como urbanismo concertado. Ex. Operações urbanas consorciadas. 3. Conformação da propriedade urbanística Assumida a premissa que o Direito Urbanístico é uma função pública, o direito de propriedade não pode ser exercido pelo proprietário de forma livre, sendo conformado pelas exigências impostas pelo processo de urbanificação. A conformação da propriedade pode se dar de duas formas básicas a) Leis que regulam interesses privados; Ex. Direito de vizinhança que, por sua vez, são regulados pelo Código Civil. É uma competência adstrita ao Direito Civil, sendo a competência legislativa privativa da união (art. 22, inciso I, CF). Isto é, o município não pode legislar sobre o direito de vizinhança. Art. 22. – CF Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; IMPORTANTE: Os Direitos Urbanísticos são renunciáveis, tendo a característica da renunciabilidade. b) Interesses coletivos (função social da propriedade) O particular não pode exercer o direito de propriedade unicamente a seus exclusivos fins, mas deve também atender os interesses de toda a coletividade. - Função social da propriedade para o Direito Urbanístico: Para o Direito Urbanístico, função social da propriedade é adequar-se às diretrizes do plano diretor municipal. Ou seja, compete ao município regular sobre a função social da propriedade. Art. 5º - CF - XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 14 Art. 170 – CF -A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; Art. 182 – CF § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. IMPORTANTE: - Para o viés do Direito Urbanístico, é um equívoco que somente a propriedade edificada atenda a função social da propriedade, posto que depende do que é regulado no Plano Diretor. - As cidades que não possuem Plano Diretor que, por sua vez, não é obrigatório, ficam carentes da função social. - Sem o Plano Diretor, o Estatuto da Cidade é inócuo, pois este depende da intervenção daquele para ser aplicado. Assim sendo, o Plano Diretor visa concretizar o Estatuto da Cidade. O Estatuto da Cidade possui aplicação intermediária. 4. Correlação entre as mais valias e o custo da urbanificação (1) Mais valias: benefícios econômicos do processo de urbanificação. Deve haver uma compensação entre o benefício econômico oriundo da intervenção do Poder Público e os custos do processo de urbanificação. Ex. No Direito Tributário, tem-se a contribuição de melhoria. - Crítica: Conceito vago, pois resume o processo de urbanificação à obra. Ex. O Poder Público ao alterar o uso do território, poderá aumentar os benefícios econômicos, podendo exigir soluções compensatórias – Estado transforma determinada região em industrial. - “Solo criado” Empreendimentos que acarretam em melhorias podem desaguar em uma contraprestação a ser paga e, até mesmo, executado pelo Estado. 5. Autonomia do direito de construir – desvinculação do direito de construir em relação ao direito de propriedade (Atenção especial do edital) O direito de construir pode ser negócio jurídico autônomo, isto é desvinculado do direito de propriedade. Ex. Transferência do direito de construir de uma propriedade para outra (vide abaixo). Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 15 O proprietário pode negociar com o Poder Público construir acima do coeficiente legal. – “Se você for construir acima do coeficiente, deve reformar uma praça.” a) Tradicionalmente, a atividade de construir era tida como prerrogativa do proprietário. “Se o proprietário tem a prerrogativa de usar, a priori, tem a prerrogativa de construir” Com a evolução do Direito Urbanístico, entende-se que o direito de construir não é uma consequência automaticamente do direito de propriedade. b) Para exercer o direito de construir, deve o proprietário se submeter à intervenção pública/urbanística. c) Há um viés, desenvolvido principalmente na Europa, a atividade do Poder Público no direito de construir seria constitutiva. Ex. Coeficiente de aproveitamento – relação entre a área edificável e a área do terreno. “Se eu tenho um terreno com 1000m2 e o coeficiente de aproveitamento é igual a 2, poder-se-á ter 2000m2 de área edificada” Se o coeficiente de aproveitamento é alto, haverá cidades mais edificadas, verticais. Se o coeficiente é alto, as cidades são mais horizontais. Na Itália, o coeficiente de aproveitamento tende a ser 0, pois é o Poder Público quem define quando, como e quanto poderá se construir. Ou seja, o proprietário depende de uma atividade do Poder Público, isto é, não possui nenhum direito de construir prévio. No Brasil, esta ideia de coeficiente de aproveitamento 0 foi abolido, pois esvazia o viés econômico da propriedade. Aqui, tem-se definido um coeficiente de aproveitamento mínimo. - Alienação o direito de construir Pode-se vender o potencial de construir, independentemente da propriedade. Pode ocorrer dentro do município e deve se dar em área receptora do potencial construtivo adicional que, a seu turno, será definida no próprio município. Ex. Tenho 1000m2 e posso vender 500m2 para um empreendedor que, caso anteriormente possuísse 1000m2 de potencial de construir, poderá possuir 1500m2. Contraexemplo. O Bairro Buritis, em Belo Horizonte/MG, não é área receptora de potencial construtivo. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 16 6. Coesão dinâmica As normas do Direito Urbanístino não admitem interpretação isolada. - A interpretação deve ser, simultaneamente,: a) Procedimental: Pelo fato da atividade urbanística ser formada por inúmeros programas, a interpretação deve visar todos. A política urbana integra uma complementariedade de polícitas. Ex. Política de planejamento vinculada à de p b) Sistemática: Deve ser sistemática, pois as normas de Direito Urbanístico possuem uma competência multinivel (federal, estadual e municipal - preponderante), devendo o intérprete levar em conta todo o sistema ao interpretar 7. Função social da cidade É uma função do ordenamento urbano garantir/viabilizar os direitos à moradia, transporte, lazer, trabalho e circulação. É frequente a correlação doutrinária entre função social da cidade com a cidade sustentável2. (2) Cidade sustentável: Art. 2o Estatuto da Cidade - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência; 8. Participação popular (Gestão Democrática – art. 2º, inciso II, Estatuto da Cidade) A participação popular é uma constante no Direito Urbanístico, pois este é predominantementemunicipal e a Constituição a prevê (art. 29, IX, CF). A participação popular se dá predominantemente por: - Consultas: Corresponde a um período de publicidade em que um determinado projeto ou proposta será submetido à crítica da população. “Na consulta tem-se o um lapso temporal” - Audiências Públicas: Reunião formal entre a Administração/Poder Público e a população que irão debater determinado assunto/tema. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 17 - Conselhos: órgão deliberativo acerca de políticas públicas, sendo composto por integrantes do Estado/Poder Público e da sociedade. Ex. O Conselho de Política Urbana em Belo Horizonte era deliberativo e, com a mudança da legislação municipal, passou a ser parcialmente decisório, ou seja, antes de uma concessão que acarretará em impacto urbano, este deve ser ouvido. Art. 2o – Estatuto da Cidade - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; Ø Estatuto da Cidade Traz a previsão de instrumentos de política urbana, ou seja, institutos que municípios poderão utilizar, ou não, no processo de urbanificação. Iniciar-se-á o estudo dos instrumentos de política urbana previstos no Estatuto da Cidade (art. 4o do Estatuto da Cidade. 1. Instrumentos de política urbana a) Planejamento Será posteriormente estudado. b) Instrumentos tributários Ex. IPTU (tem um profundo viés extrafiscal, pois é um instrumento de política urbana citado no estatuto da cidade, art. 4o, inciso IV), contribuição de melhoria. c) Jurídico-políticos Estes serão estudados de forma bem detalhada. 2. Instrumentos jurídico-políticos de política urbana Art. 4o – Estatuto da Cidade - Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: V – institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 18 e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) 2.1. Desapropriação 2.1.1. Conceito Instrumento de aquisição compulsória da propriedade pelo Poder Público. 2.1.2. Características 2.1.2.1. Compulsoriedade (em regra) Em regra, é compulsória, mas, eventualmente, não será, pois o proprietário aceita a condição expropriatória do estado que, por sua vez, é denominado como desapropriação amigável. Na desapropriação amigável existe um acordo entre o proprietário e o Poder Público que retira o seu viés compulsório. No Direito Urbanístico, a desapropriação é um instrumento bastante relevante, pois grande parte dos equipamentos urbanos executados pelo Poder Público é corolário dela. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 19 2.1.2.2. Aquisição originária A desapropriação é uma forma originária da aquisição da propriedade. Nesta, o Poder Público adquire o domínio de maneira originária. Isso significa que, na desapropriação, o Poder Público adquire o bem de maneira livre e desembaraçada, ou seja, a coisa ingressa no patrimônio público sem qualquer ônus ou encargo. - Aquisição: a) Livre e desembaraçada; b) Sem ônus ou encargo; c) Desvinculada da cadeia dominial que precede a desapropriação A desapropriação inicia um novo ciclo dominial, como se a coisa expropriada fosse concebida naquele momento e o passado perdesse relevância. Deste modo, não cabe discussão de evicção ou vício redibitório, pois, com ela, tudo que havia antes, no passado, se extingue. Ex. Imóvel em processo de inventário, há uma ação reinvidicatória em face do mesmo, uma ação de usucapião, uma ação de reintegração de posse, duas hipotecas e um locatário que está há 35 anos na área com estabelecimento comercial amplamente vinculado ao imóvel. As ações de inventário, reinvidicatória e usucapião são ações reais, ou seja, que se discute a titularidade da propriedade. Desta maneira, não será extinta com a desapropriação, pois definirá quem levantará o valor auferido. Diz respeito somente a quem vai levantar o valor, mas não quanto à desapropriação em si, pois esta ocorre ainda que controversa a titularidade do imóvel. As partes nas ações alhures mencionadas poderão participar do processo discutindo o preço. Já a ação de reintegração de posse será EXTINTA, pois tem natureza possessória. A questão possessória perde a razão de ser com a desapropriação. As hipotecas, a seu turno, não serão transferidas ao Poder Público adquirente, pois a aquisição, na desapropriação, é livre e desembaraçada, todavia o crédito real subroga-se no preço. Quanto à relação locatícia, será extinta, contudo este poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, pois foi este quem deu causa à extinção do contrato. A jurisprudência dominante do STJ reconhece a validade da pretensão indenizatória quanto ao locatário desapropriado. Assim, as relações reais e possessórias se extinguem. Os créditos reais subrogam-se no preço. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 20 2.1.3. Hipóteses constitucionais Apenas a Constituição pode estabelecer fundamentos ou hipóteses para a desapropriação, pois esta tem forte vínculo com o direito fundamental à propriedade. Outrossim, em respeito ao princípio da vedação do retrocesso, o constituinte derivado não pode alterar a constituição para limitar o conteúdo de um direito fundamental. Deste modo, não pode ser ampliado o rol da desapropriação. A Emenda Constitucional 81/14 acresceu o rol da desapropriação, acrescentando o confisco de propriedades em que há trabalho escravo. Não vai de encontro com o antes mencionado, pois visa garantir a incidência de outro direito fundamental. 2.1.3.1. Necessidade Pública, utilidade pública e interesse social (art. 5o, XXIV – CF) Há diferenças pequenas nos conceitos, mas o regime jurídico é o mesmo. A publicidade registral por imóvel adquirido pelo Estado não é requerida, tal como quando adquirido por particular. A DESAPROPRIAÇÃO SE CONSUMA COM O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. A indenização justa (corresponderá ao preço de mercado), prévia (a transferência da propriedade somente acontece após pagamento da indenização) e em dinheiro. - Necessidade e utilidade públicas(art. 5o – decreto lei 3.365/41) Necessidade pública normalmente está relacionada à necessidade urgência. Adveio com a Constituição. Apesar de o art. 5o apenas citar em seu caput somente utilidade pública, prevê casos de necessidade pública (4 primeiras hipóteses) Ex. estado de calamidade pública, guerra, emergência. De resto, trata-se de utilidade pública. O bem expropriado será utilizado pelo poder público, de sua titularidade. - Interesse social (arts. 1o e 2o da lei 4.132/62) O objetivo normalmente está ligado a uma política social que o Estado quer implementar. Essa política normalmente se dá para programas habitacionais, para fins de colonização. Será transferida a titularidade do bem para terceiro, haja vista que a desapropriação dar-se-á em razão de programas sociais. art. 5o - XXIV – CF - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Ex. Desapropriação para construir avenida, escola, praça. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 21 Art. 5o – Decreto Lei 3.365/41 - Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; 2.1.3.2. Desapropriação urbanística (art. 182, par 4o, inciso III - CF) Decorre do descumprimento a função social da propriedade urbana pelo proprietário. A indenização justa (corresponderá ao preço de mercado), prévia (a transferência da propriedade somente acontece após pagamento da indenização), MAS EM TÍTULOS. O proprietário recebe títulos da dívida pública que têm prazo de resgate de até 10 anos. Não são 10 anos ininterruptos. O pagamento é feito em até 10 parcelas anuais. SE CONSUMA COM O PAGAMENTO DOS TÍTULOS e não com o resgate. Nunca ocorreu na prática. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; 2.1.3.3. Desapropriação para a reforma agrária (art. 184) A indenização justa (corresponderá ao preço de mercado), prévia (a transferência da propriedade somente acontece após pagamento da indenização), MAS EM TÍTULOS DA REFORMA AGRÁRIA, cujo prazo de validade é de até 20 (vinte) anos. Reforma agrária em pagamento em títulos, somente a União pode executar (sentido estrito art. 184). Todavia, em sentido amplo, abrange as desapropriações sociais para fins de colonização que outros entes federativos poderão realizar. Art. 184. – CF Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 22 § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. 2.1.3.4. Desapropriação confiscatória (art. 243 - CF) Desapropriação em que não há o pagamento de indenização. SEM INDENIZAÇÃO. Abrange a propriedade em sua totalidade, mesmo que esta esteja delimitada em parcelas. - Dois fundamentos: a) Propriedade em que há o cultivo de psicotrópicos; b) Propriedade em que há a exploração do trabalho escravo (emenda 81/14). Art. 243 - CF. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) IMPORTANTE: A emenda 81/14 fez duas alterações: - Anteriormente à emenda, a Constituição referia-se a desapropriação de gleba (terra não parcelada – rural); - Inclusão da desapropriação por exploração ao trabalho escravo. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 23 29/11/2016 (material gentilmente cedido por Thâmara Laís) IMPORTANTE: - O Estado pode realizar desapropriação para fins de reforma agrária? Apenas no sentido amplo, para efeitos de colonização, pagando indenização justa, prévia e EM DINHEIRO. - O município pode desapropriar imóvel rural? Sim, desde que não seja reforma agrária no sentido estrito. CESPE – adota sentido estrito. CUIDADO! 2.1.4. Competência declaratória Competência para iniciar o processo de desapropriação – deflagrar. Pertence ao poder executivo que exercerá tal competência para sua chefia. Em regra, por meio de DECRETO. Além deste, algumas entidades1 podem possuir a competência declaratória se assim a lei previr. Neste caso declarará por meio de RESOLUÇÃO. Ex. Aneel, DENIT. Consórcio Público de Direito Público Entidade autárquica Fundação Pública de Direito Público (1) Entidades que possuem competência declaratória para deflagrar o processo de desapropriação: Entidades de Direito Público. Entidade autárquica – autarquia administrativa. ATENÇÃO: O Legislativo poderá declarar desapropriações que sejam de interesse próprio. Legislativo, por meio de lei de efeitos concretos (“cara de lei, nome de lei, contudo, materialmente, é ato administrativo). IMPORTANTE: Quem inicia o processo de desapropriação para o Judiciário é o EXECUTIVO. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 24 2.1.5. Competência Executória Competência para promover a desapropriação. Quem a detém é quem detém a competência declaratória, com exceção do legislativo, que necessita do Executivo para promover. Art. 8o – Decreto-Lei 3365/41 - O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação. STJ – O Legislativo só tem capacidade postulatória (atuar em Juízo) para defender direitos institucionais. NÃO POSSUI PARA DEFENDER DIREITOS PATRIMONIAIS. Ex. Defender repasse correto – tem a vercom autonomia do Poder – pode ingressar em Juízo. Nota: Concessionários de serviço público ou detentores de funções delegadas, desde que tal atribuição esteja em lei ou no contrato, competência apenas executória. Art. 3o - Decreto-Lei 3365/41 - Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. Capítulo VII DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE Art. 29 – Lei 8987/95. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 25 X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. 2.1.6. Visão geral da desapropriação (Decreto-Lei 3365/41) Art. 5º - CF - XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; A desapropriação é um PROCEDIMENTO BIFÁSICO. Declaratória (administrativa)/Executória (judicial) A desapropriação, dando-se de maneira amigável, extingue-se na fase declaratória. Destarte, A FASE EXECUTÓRIA NÃO SERÁ NECESSÁRIA. 2.1.6.1. Ato declaratório 2.1.6.1.1. Considerações iniciais - Efeitos: Submeter o bem à força expropriatória do Estado. Trata-se apenas de uma intenção. Pode materializar-se ou não. NÃO TEM EFICÁCIA REAL1. (1) Não altera a declaração na matrícula do imóvel. A intenção de desapropriar pode não se consumar. Ex. Uma declaração de utilidade não impede que o bem seja vendido e, nem mesmo, a cobrança de IPTU. Pode-se, inclusive, construir, mas a construção não integrará a indenização, mesmo se licenciada (vide Súmula 23 – STF abaixo). Súmula 23 - STF Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada. - É considerado o estado do bem para indenizar. a) O ato declaratório vai identificar o bem – qualquer bem que tenha natureza econômica pode ser desapropriado (vide art. 2º - Decreto-Lei 3365/41). Ex. Bens móveis, imóveis, direitos pessoais, posse. Art. 2o - Decreto-Lei 3365/41 - Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. § 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 26 § 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. § 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969) - Desapropriação de bens públicos por entes da federação STF – Todos os bens públicos podem ser desapropriados. STJ – somente bem público dominical (desafetado) pode ser objeto de desapropriação. b) O ato também traz o fundamento da desapropriação, podendo ser: i. Utilidade pública (art. 5º - Decreto-Lei 3365/41) ii. Necessidade pública (art. 5º - Decreto-Lei 3365/41) iii. Interesse social (arts. 1º e 2º - Lei 4132/62) Art. 5o – Decreto-Lei 3365/41 - Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 27 l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. § 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978) § 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação". (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978) § 3o Ao imóvel desapropriado para implantaçãode parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999) Art. 1º - Lei 4132/62 - A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal. Art. 2º - Lei 4132/62 - Considera-se de interesse social: I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77) Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 28 § 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando- se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados. § 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações. Art. 147 - CF. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais. c) Finalidade do bem Deve constar no ato declaratório a finalidade do ato expropriatório, a que o bem será destinado. Desvio de finalidade – a finalidade/propósito indicado no ato e o propósito pretendido por quem produz o ato não estão alinhados. ≠ Tredestinação – Depois da desapropriação, é dado destino diverso daquele indicado no ato declaratório. É comum que o ato declaratório indique a utilidade de imóveis vizinhos ao que efetivamente/imediatamente será desapropriado, sem a indicação de finalidade imediata para esses outros imóveis. Evita valorização excessiva ou servirá a futuras obras (Desapropriação por zona – art. 4º - Decreto-Lei 3365/41). Assim, caso, eventualmente, o Estado for dar destinação às áreas dos imóveis vizinhos, não será necessário outro ato declaratório. Art. 4o – Decreto-Lei 3365/41 - A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. Parágrafo único. Quando a desapropriação destinar-se à urbanização ou à reurbanização realizada mediante concessão ou parceria público-privada, o edital de licitação poderá prever que a receita decorrente da revenda ou utilização imobiliária integre projeto associado por conta e risco do concessionário, garantido ao poder concedente no mínimo o ressarcimento dos desembolsos com indenizações, quando estas ficarem sob sua responsabilidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) - Direito de extensão – o expropriado pode requerer, haja vista a desvalorização. Interpretação extensiva da Lei de Reforma Agrária. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 29 2.1.6.1.2. Efeitos do ato declaratório - Submeter o bem à força expropriatória do Estado. - Fixar o Estado do bem para efeito de indenização (art. 26, §1º - Decreto-Lei 3365/41). i. Benfeitorias (≠ acessão) necessárias: serão incluídas na indenização. ii. Benfeitorias (≠ acessão) úteis: serão ressarcidas apenas SE AUTORIZADAS. iii. Benfeitorias (≠ acessão) voluptuárias: NÃO serão indenizadas. Fundo de comércio pertencente ao próprio proprietário pode ser incluído no valor da indenização. Se não pertence ao proprietário, cabe ação autônoma do terceiro contra o Estado. Art. 26 – Decreto-Lei 3365/41. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 1956) § 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante. (Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 4.686, de 1965) § 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº 6.306, de 1978) - Delimitar o termo inicial de caducidade – prazos que o Poder Público tem para promover a desapropriação, quais sejam: i. 5 anos para desapropriação por necessidade e utilidade pública (art. 10 – Decreto-Lei 3365/41). Art. 10 – Decreto-Lei 3365/41. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946) Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) ii. 2 anos para desapropriação por interesse social (art. 3º - Lei 4132/62) EXCEÇÃO - Para desapropriar, tem 2 anos e, para dar finalidade, até 2 anos. Em regra, não tem prazo para dar finalidade. Art. 3º - Lei 4132/62 - O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado. Parágrafo único. VETADO. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 30 2.1.6.1.3. Direito de penetração (art. 7º - Decreto-Lei 3365/41) Prerrogativa do Poder Público, após a declaração, de ingressar nos bens nela compreendidos. Objetivo principal – realizar vistorias e para defesa do bem. Art. 7o – Decreto-Lei 3365/41 - Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxíliode força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuizo da ação penal. 2.1.6.1.4. Situações possíveis 1) Expropriante oferece preço – expropriado aceita – desapropriação amigável Natureza jurídica semelhante à compra e venda. Nesse caso, não seria forma de aquisição originária da propriedade. 2) Expropriante oferece preço – proprietário não aceita o preço ou é incerto ou desconhecido – a desapropriação caminha para a fase judicial – ação expropriatória NÃO HÁ OBRIGAÇÃO LEGAL IMPUTADA AO PODER PÚBLICO DE OFERECER O PREÇO ANTES. Nota: - Fases da desapropriação i. Declaração – intenção de desapropriar; ii. Executória – é nela que o poder público vai praticar atos objetivos visando a transferência do domínio. - Poder público oferece o preço e o proprietário aceita (desapropriação amigável – compra e venda) - Poder público oferece o preço e o proprietário não aceita – direto para fase executória – ação de desapropriação - Proprietário incerto/desconhecido - direto para fase executória– ação de desapropriação - Poder público não tem interesse em acordo amigável - direto para fase executória – ação de desapropriação Na fase declaratória, caso o proprietário, diante de uma eventual discordância da desapropriação em si ou do preço, o proprietário não tem nada a fazer, a não ser aguardar a propositura da ação. Deve o proprietário aguardar a caducidade do ato declaratório. A ação de desapropriação é um encargo exclusivo do poder público, sendo que este poderá, eventualmente, delegar aos concessionários de serviço público a possibilidade de ajuizar ações de desapropriação. Ex. Uma empresa que administra uma rodovia poderá, eventualmente, ingressar com a ação de desapropriação. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 31 07/12/16 2.1.6.2. Ação expropriatória 2.1.6.2.1. Ação de cognição limitada A ação de desapropriação possui objeto restrito, pois a contestação somente poderá versar sobre preço e vícios processuais1. (1) Vícios processuais: subdividem-se em a) Condições da ação e b) pressupostos processuais. Está EXCLUÍDA QUALQUER DISCUSSÃO ACERCA DA NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO, pois esta deve ser discutida por meio de ação própria movida pelo proprietário. A contestação também permite que o proprietário discuta sobre o direito de extensão, qual seja, a possibilidade de o proprietário, no caso de desapropriação parcial, demandar a incorporação da área remanescente em vista da perda substancial de valor econômico da referida área. Tendo em vista que, na ação de desapropriação, discute-se, basicamente, o preço, em regra, o poder público vai obter o que espera, isto é, a transferência da propriedade final. Assim, é correto afirmar que a ação de desapropriação é, basicamente, uma ação de discussão do preço, em que o poder público geralmente logra êxito. Não se pode, por exemplo, discutir os pressupostos da desapropriação na ação de desapropriação. Deve-se ajuizar uma nova ação para discuti-los. Se houver diversas ações ajuizadas pelo proprietário, estas serão conexas. Se houver manifesto prejuízo à ação de desapropriação, poderá o juiz SUSPENDER o curso desta. Art. 20 – Decreto Lei 3.365/41. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. Art. 9o – Decreto Lei 3.365/41 - Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública. É muito difícil discutir sobre os pressupostos da desapropriação, pois estes são discricionários. O judiciário pode enfrentar os pressupostos da desapropriação no campo da certeza negativa, apontando expressamente as hipóteses que flagrantemente estão desacordo com estes. 2.1.6.2.2. Imissão provisória da posse A qualquer momento o poder público pode demandar a imissão provisória da posse. a) Pressupostos - Declaração de urgência (+ demonstração da urgência – STJ) O poder público deve produzir um ato específico indicando que existe uma urgência peculiar para que ele ingresse na posse do bem antes do processo se consumar, denominado com o declaração de urgência. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 32 A declaração pode ocorrer por ato autônomo ou até mesmo no próprio ato declaratório da desapropriação. Durante muitos anos, entendeu-se que o judiciário deveria acatar a declaração do poder público. Atualmente, o STJ entende ser necessário que o Poder Público DEMONSTRE a urgência, podendo o judiciário avaliar se de fato esta está presente. Este caso revela que não haverá acordo com o proprietário, já se iniciando a fase executória. Realizada a declaração da urgência, o poder público tem 120 dias para demandar a imissão na posse. Trata-se de um prazo improrrogável, ou seja, após expirado, não mais se poderá declarar a urgência. - Depósito do preço O preço da avaliação que o poder público realizou e incluiu na inicial da ação de desapropriação. A avaliação não vincula a decisão do judiciário. Atualmente, a jurisprudência considera que a imissão provisória da posse está vinculada ao depósito do preço da avaliação prévia do Juízo. Não são adotados os critérios elencados no art. 15 da lei 3.365/41. É necessário que o Juiz faça uma avaliação provisória. b) Levantamento do preço Atendidos os pressupostos acima, o poder público poderá realizar a imissão provisória da posse e o proprietário poderá levantar, a depender da autorização do juiz, até 80% do preço da avaliação provisória. Para o proprietário levantar o preço, é necessário: - Prova da propriedade; - Quitação dos tributos relativos ao imóvel; - Edital publicado para que eventuais interessados se manifestem sobre aquele valor apresentado, cujo prazo mínimo de publicidade é de 10 dias. c) Registro A imissão na posse deverá ser REGISTRADA. d) NÃO É PROVISÓRIA A imissão provisória é provisória somente no nome, posto que o poder público quando ingressa no bem e realiza alterações que o incorporam ao bem público, este não o devolverá ao proprietário. As coisas, uma vez incorporadas ao patrimônio público, não serão alvo ou objeto de devolução. - Crítica: Neste caso, pode-se dizer que há um caso de “desapropriação” o sem a justa e prévia indenização, em desconformidade com a constituição, posto que a imissão não é provisória, pois o bem será incorporado definitivamente ao patrimônio público. JURIDICAMENTE NÃO HÁ DESAPROPRIAÇÃO, MAS, FATICAMENTE, HÁ. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 33 Art. 15 – Decreto Lei 3.365/41. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens; § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956) a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956) b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956) c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamenteanterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956) d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956) § 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956) § 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956) § 4o A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) Art. 35 – Decreto Lei 3.365/41. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. IMPORTANTE: Imissão provisória da posse É DIFERENTE DE direito de penetração. Vejamos: - Imissão provisória da posse: consequência de uma decisão judicial. - Direito de penetração: consequência do ato declaratório que permite o poder público ingressar na coisa para avaliá-la ou acompanhá-la. Nota: O direito de extensão pode ser arguido na fase declaratória, em ação própria e, também, na contestação da ação de desapropriação. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 34 2.1.6.2.3. Indenização Na indenização estão compreendidas algumas parcelas: a) Valor do bem de acordo com critérios de mercado (principal); b) Perdas e danos decorrentes da desapropriação (morais ou materiais, incluídos os lucros cessantes) Ex. Exame do valor sentimental que o bem tem para o proprietário. c) Juros1 compensatórios2(art. 15-A – Decreto-Lei 3.365/41) Cumuláveis (Sum. 102 – STJ) d) Juros moratórios3 (art. 15-B – Decreto-lei 3.365/41) (1) Juros: remuneração pela disponibilização do capital. É o que se remunera pela disponibilização de um capital. Aquele que dispôs o capital pode dispô-lo de forma voluntária ou involuntária. (2) Juros compensatórios (art. 15-A): também denominado juros remuneratórios. Decorre da indisponibilidade do bem. Começa a contar a partir da imissão na posse. Seu valor é de 12% ao ano a partir da imissão na posse. A base de cálculo dos juros compensatórios é a diferença entre o valor final do bem (avaliação judicial do bem na sentença) subtraído do valor de 80% levantado pelo proprietário quando da imissão na posse. O STF desconsiderou que o juiz pode deferir um levantamento inferior a 80% quando da imissão na posse, prejudicando o proprietário. Equivalem aos lucros cessantes, não podendo, segundo o STJ, ser cumulados. Assim, o pagamento de juros compensatórios afasta a incidência dos lucros cessantes. Desta feita, os juros compensatórios serão pagos quando houver a imissão provisória na posse. Não havendo imissão provisória na posse, não haverá juros compensatórios a pagar, devendo o poder público pagar os lucros cessantes. (3) Juros moratórios (art. 15 – B): Decorrem do atraso no adimplemento da indenização. Termo inicial - 1 º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito e não foi. Incidem à base de 6% ao ano. e) Correção monetária (Súmula 651 STF) f) Honorários advocatícios (Súmula 617 STF) São pagos à base 0/5% e 5% da diferença entre o valor oferecido pelo Estado e o estipulado em sentença. Incluem-se no cálculo os juros compensatórios e moratórios e a compensação monetária. Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 35 Incidirá desde a data do trânsito em julgado da ação de desapropriação até o adimplemento total do precatório. Súmula 102/STJ - 26/10/2016. Desapropriação. Juros moratórios sobre os compensatórios. Cumulação. Possibilidade. CF/88, art. 5º, XXIV. Dec. 22.626/33, art. 4º. «A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.» Art. 15-A – Decreto-lei 3.365/41 No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183- 56, de 2001) § 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332- 2) § 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2) § 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) § 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2) Art. 15-B - Decreto-lei 3.365/41Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) SÚMULA 617 - STF A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente. Nota: - Precatórios: Juiz indica, por meio de ofício requisitório, ao Presidente do Tribunal o precatório a ser pago. O Presidente do Tribunal encaminha uma ordem (precatório) ao Chefe do Executivo para a inclusão do débito na lei orçamentária (LOA). Professor: Vinícius Marins Rafael Barreto Ramos Curso PROLABORE 2017 36 Assim, precatório é a ordem expedida pelo Presidente do Tribunal ao Chefe do Executivo para que este inclua na lei orçamentária o débito. Não incluir na lei orçamentária é crime do Chefe do Executivo, todavia, o não pagamento não é punido. Se o precatório é encaminhado até 1º de julho, o pagamento pode ser feito até dezembro do ano seguinte. Após, poderá ser feito até dezembro do ano subsequente ao seguinte. Neste período em que o pagamento poderá ser feito, NÃO haverá mora. Art. 100 - CF. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
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