Tema 01Tipo Penal e suas Excludentes

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Tema 01: Tipo Penal e suas Excludentes
Conceito
O segundo módulo se dedica ao estudo da teoria do crime e suas excludentes. Para tanto, preliminarmente, desponta-se oportuno registrar que o conceito analítico de crime possui definições distintas, de acordo com as seguintes correntes:
a) Quadripartite = entende ser o crime composto por 4 elementos, os quais sejam: fato típico (ação/omissão justaposta a um modelo legal proibitivo, ou seja, uma conduta que alcança determinado resultado, mediante nexo de causalidade e que possui adequação típica), antijurídico (é a contrariedade ao disciplinado pelo ordenamento jurídico, desde que distante de uma das causas de justificação - legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e consentimento do ofendido), culpável (provido de censura social que recai sobre o fato perpetrado e seu autor, desde que presentes a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa) e punível (em face do qual está cominada uma sanção penal). Portanto, temos:
Crime = Fato Típico + Ilícito + Culpável + Punível
b) Tripartite: define ser o crime composto por apenas 3 substratos, os quais sejam: fato típico, antijurídico e culpável. Para esta corrente, a punibilidade não integra o conceito de crime, sendo apenas uma decorrência lógica, resposta penal consequentemente conferida àquele que o praticar. Em síntese:
Crime = Fato Típico + Ilícito + Culpável
c) Bipartite: entende ser o crime composto por apenas 2 substratos, os quais sejam: fato típico e antijurídico. Além de igualmente excluir a punibilidade (que continua sendo encarada como mera decorrência), esta corrente também afasta a culpabilidade da estrutura do crime, uma vez caracterizada com um pressuposto para a aplicação da pena, ou seja, o autor de um crime - leia-se, fato típico e antijurídico - somente sofrerá a reprimenda quando imputável, dotado de potencial consciência de ilicitude e lhe for exigível um comportamento diverso. Em suma:
Crime = Fato Típico + Ilícito + Culpável
Oportuno consignar que, independentemente da corrente adota, o fato típico é elemento integrante do conceito de crime e, feitas tais considerações, daremos início ao estudo deste substrato, bem como suas respectivas excludentes.
Conceito:
Em linhas gerais, o tipo penal é um modelo abstrato de conduta, que define determinado comportamento penalmente proibido, cuja intento é discerni-lo de fatos penalmente irrelevantes.
Suas bases principiológicas são:
· Legalidade = como cediço, ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (legalidade ampla), por outro lado, somente a lei (em sentido estrito - não abarca resoluções, portarias, provimentos, despachos,...) pode criar tipos penais e cominar-lhes sanções, tratando-se, portanto, de reserva legal (legalidade estrita);
· Anterioridade = imperativo segundo o qual a lei penal só deve ser aplicada aos comportamentos posteriores a sua edição, uma vez já cientificada a população acerca da conduta proibida;
· Taxatividade = exige que os tipos penais sejam pormenorizadamente descritos, permitindo a perfeita compreensão do comportamento vedado, bem como a sanção cominada para quem infringi-lo.
Estrutura:
O tipo penal incriminador possui a seguinte estrutura:
a. Título = é a designação ou nomenclatura (nomem juris) conferida ao crime, disposta sob a forma de rubrica inaugural contida no início de cada artigo (homicídio simples, roubo);
b. Preceito Primário = descrição da conduta (ação/omissão) proibida, mediante os elementos:
i. núcleo = é o cerne do tipo, consistente no verbo da conduta imputada (matar, subtrair);
ii. elemento objetivo descritivo = cuja compreensão demanda análise meramente sensorial (alguém, casa, coisa móvel, embarcação, aeronave...);
iii. elemento objetivo normativo = aquele demanda juízo de valoração, mediante opiniões e sentimentos (ato obsceno, documento, cheque, prejuízo alheio...);
iv. elemento subjetivo = inerente ao intento do sujeito (dolo/culpa) que, em determinados casos, exige finalidade específica (como o interesse pessoal na prevaricação, art. 233 CP).
c. Preceito Secundário = previsão da sanção penal cominada para os tipos incriminadores (reclusão detenção, multa).
Oportuno ressaltar que, embora disponham de semelhante mandamento, a norma se distingue do tipo no que tange a construção, pois, para facilitar a identificação da subsunção, no Brasil optou-se pela elaboração dos tipos penais de forma afirmativa (matar alguém), para descrever uma ação ou omissão negativamente estipulados pela norma (não matar alguém).
Por tal razão, pode-se dizer que o tipo é antinormativo, pois dispõe positivamente de algo que não deve ser feito.
Espécies de Tipos:
A classificação dos tipos observa a seguinte divisão didática:
· Tipo Incriminador e Tipo Permissivo = o primeiro dispõe sobre condutas criminalmente vedadas (contidos na parte especial do código penal), enquanto o segundo trata de condutas permitidas, contempladas por causas de justificação (são os casos de incidência de excludentes de ilicitude, previstas nas partes geral e especial do código penal);
· Tipo Fechado/Normal e Tipo Aberto/Anormal = aquele composto apenas por elementos descritivos, enquanto este também possui elementos subjetivos e/ou objetivos normativos;
· Tipos Básico, Derivado e Remetido = o básico trata do modelo fundamental de conduta (via de regra disposto no caput - homicídio simples), o derivado agrega circunstâncias especiais, como as qualificadoras/privilégios, as causas de aumento/diminuição, além das agravantes/atenuantes (geralmente dispostas nos parágrafos dos tipos incriminadores ou na parte geral - homicídio qualificado por motivo fútil), por fim, os remetidos fazem menção expressa a outro tipo penal para ser compreendido (com o uso de documento falso, o qual dispõe sobre a utilização dos papéis descritos pelos arts. 297 a 302 do CP).
· Tipo Simples e Tipo Misto = o primeiro prevê apenas um verbo nuclear (roubo) e segundo é composto por condutas nucleares diversas que, ao seu turno, podem ser alternativas (a prática de qualquer delas implica no reconhecimento de crime único - receptação) ou cumulativas (cada verbo importa no reconhecimento de um delito autônomo - ultraje a culto ou perturbação de ato a ele relativo).
Excludentes Explícitas:
Cientes da estrutura e das espécies de tipo penal, passamos ao estudo das causas expressas de exclusão de tipicidade, as quais estão dispostas na parte geral e, também, especial do Código Penal.
No que tange à parte especial, inexiste um dispositivo único que abarque todas as excludentes, as quais estão dispostas em artigos diversos, por exemplo:
· Art. 146, §3º = exclui-se a tipicidade do constrangimento ilegal quando exercido para impedir suicídio, bem como nos casos de intervenção médica contra a vontade do paciente, em situação de risco de vida;
· Art. 235, §2º = exclui-se a tipicidade da bigamia quando houver a anulação do primeiro casamento;
· Art. 342, §2º = exclui-se a tipicidade do falso testemunho em caso de retratação, antes da sentença.
Crime Impossível:
Disciplinado pelo art. 17 do Código Penal, traduz as situações em que o crime jamais poderá ser consumado, ante a absoluta ineficácia do meio utilizado ou absoluta impropriedade do objeto contra o qual se volta.
Distingue-se da tentativa, porquanto nesta a consumação mostra-se viável - ainda que não tenha se concretizado, frise-se, por motivos alheios a vontade do agente -, enquanto naquele a prática não é consumável, ainda que tente o sujeito, por reiteradas vezes.
Por certo, a tentativa gera risco de lesão ao bem juridicamente tutelado e, por tal razão, sofre reprovação consistente em uma sanção reduzida. Muito diferente é a situação do crime impossível, pois jamais se consumará e, portanto, sequer enseja risco ao bem jurídico tutelado, dispensando, pois, a necessidade de reprovação.
Nos casos de tentativa, a adequação típica decorre da combinação entre o tipo penalpretensamente violado com o art. 14, II do CP, ao que se denomina tipicidade por extensão. O mesmo, entretanto, não ocorre em relação ao crime impossível, visto que o art. 17 do CP não se harmoniza com qualquer outro artigo, sinalizando que o comportamento do agente não se enquadra em nenhum tipo penal.
Com efeito, depreende-se que o crime impossível é autentica excludente de tipicidade.
Anistia e Abolitio:
Embora previstas sob a forma de excludentes de punibilidade, no art. 107 do Código Penal, a anistia (ato do Poder Legislativo que exclui determinado fato criminoso do âmbito penal) e a abolitio criminis (edição de lei que deixa de considerar crime determinada conduta anteriormente assim definida) são autenticas excludentes de tipicidade, pois ambas neutralizam o tipo legal.
Leitura Complementar
"Este artigo tem como fim a demonstração do emprego dos postulados neokantianos, inspiradores do Neocriticismo, na formulação da teoria dos elementos negativos do tipo penal por Edmund Mezger, bem como defender o acerto desta proposição doutrinária. (...)"
Para a íntegra do texto, segue link abaixo:
PRESSUPOSTOS NEOKANTIANOS NO JUÍZO DE TIPICIDADE NEGATIVA DE MEZGER
Fonte Bibliográfica
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016 - notas 25, 25A, 27, 27B do art. 14, notas 53/59C do art. 16 e notas 12 e 19 do art. 107;
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 1, págs. 341 a 360;