Análise do Art 28

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AULA 2 - BREVE ANÁLISE DO ARTIGO 28 
 
INTRODUÇÃO 
 
O tema desta aula é o artigo 28 da Lei 11.343/06, referente ao crime de consumo 
pessoal de drogas, sendo que o referido artigo estabelece que incorrerá na prática 
delitiva 
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; e 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
 
Depreende-se, portanto, que o tipo penal em análise não estabelece uma pena de 
prisão (seja ela uma prisão simples, detenção ou reclusão), como ocorria na 
legislação anterior, fato que representa uma significativa mudança no tratamento 
relacionado ao usuário de drogas. 
 
Dessa feita, doutrinadores passaram a defender que, com a entrada em vigor da lei 
atual (Lei n.º 11.343/06), não é mais possível considerar o consumo pessoal de 
drogas uma infração penal, ocorrendo ​abolitio criminis​, pois estaria em desacordo 
com o que determina o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, senão 
vejamos: 
 
Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de 
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de 
multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de 
prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
 
Todavia, predomina o entendimento de que o artigo 28 é uma infração penal ​sui 
generis​, pois, apesar de não estabelece uma pena de prisão, continua impondo ao 
infrator uma medida coercitiva. 
 
Para esclarecer essa classificação, vejamos o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, 
relator do Recurso Especial n.º 430105/RJ: 
 
Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter 
criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de 
prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) 
deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou 
detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as 
sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não 
se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há 
cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma 
infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui 
generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes 
argumentos: 
a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 ("Dos crimes e 
das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o 
legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades 
chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração 
político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de 
responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, 
acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador 
falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como 
se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade 
do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico; 
b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou não 
técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de 
cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + 
crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em 
relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção); 
c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das 
contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem 
decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até 
mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da 
prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica 
só dos delitos; 
d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial 
ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos 
até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações 
(como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do 
Idoso já tinha feito isso; 
e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao 
juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de 
"criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais; 
f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário 
cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em 
reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples); 
g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes 
(multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento 
das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da 
infração prevista no art. 28, que é sui generis; 
h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a 
de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o 
caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é 
uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas 
distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples. 
A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art. 
28 como "crime" significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal 
como "criminoso". Tudo que a nova lei não quer (em relação ao usuário) é 
precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista 
(ideologicamente incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração 
contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado do crime 
e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma 
infração penal sui generis." 
 
 
OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL 
 
Após a análise introdutória sobre a descriminalização do artigo 28, vamos analisar 
os bens jurídico e material tutelados por esse tipo penal: 
 
● bem jurídico:​ a saúde pública. 
● bem material: a substância entorpecente ou que determine dependência 
física ou psíquica (drogas). 
 
CRIME DE PERIGO ABSTRATO 
 
Outra questão importante é que se trata de um crime de perigo presumido ou 
abstrato, com a punição do mero risco que a conduta representa, bastando, para a 
configuração da infração, que se pratique uma das condutas do artigo 28. 
 
CRIME DE MERA CONDUTA 
 
Ademais, estamos diante de um crime de mera conduta, ou seja, basta a prática de 
qualquer uma das condutas constantes no texto legal para ser consumado. 
 
CRIME PERMANENTE 
 
Outrossim, é permanente, fazendo com que a consumação do crime se prolonguepelo período em que o agente transportar, trazer consigo, mantiver a droga 
guardada ou em depósito. 
 
NORMA PENAL EM BRANCO 
 
Deve ser destacado, também, que o artigo 28 é uma norma penal em branco, pois 
necessita de uma complementação para sua integral efetividade, cabendo à Portaria 
da ANVISA, n.º 344/98, estabelece quais as substâncias são consideradas ilícitas e, 
consequentemente, caracterizadoras do consumo pessoal de drogas, as quais 
estão relacionadas nas Listas F1 e F2. 
 
CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA 
 
Outra característica dessa infração é que ele contém várias condutas em seu tipo 
penal, fazendo com que se trate de um crime de ação múltipla, bastando a prática 
de uma só conduta para a caracterização do crime. 
 
Entrementes, isso não significa que a prática de mais de uma ação, dentro do 
mesmo contexto fático, pelo mesmo indivíduo configura mais de um crime, se 
tratando, mesmo assim, de crime único. Dessa feita, se o indivíduo compra e traz 
consigo uma droga, apesar de ter realizado duas condutas tipificadas no artigo em 
análise, praticou um só crime. 
 
FIGURAS EQUIPARADAS (§ 1º) 
 
Além do artigo 28, caput, temos as figuras equiparadas constantes no parágrafo 
primeiro: 
Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, 
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de 
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
 
É possível perceber que mais uma vez se trata de um tipo penal composto por mais 
de um verbo (semear, cultivar e colher), de modo que, praticada mais de uma 
conduta típica dentro da mesma situação fática, haverá crime único, tratando-se, 
assim, de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. 
 
AÇÃO PENAL 
 
Trata-se de ação penal pública incondicionada, sendo que o rito procedimental é o 
da Lei n.º 9.099/95, ou seja, de competência do Juizado Especial Criminal. Assim, é 
possível a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 
da Lei 9.099/95. 
 
Além do mais, não é possível a realização de prisão em flagrante, segundo artigo 
48, § 2º, da Lei de Drogas: 
 
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão 
em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao 
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele 
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as 
requisições dos exames e perícias necessários. 
 
REINCIDÊNCIA(?) 
 
A condenação pelo crime de consumo pessoal de drogas gera reincidência? 
 
O entendimento que prevalece é de que, como as contravenções penais, mesmo 
puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se 
completamente desproporcional o delito de consumo pessoal de drogas configurar 
reincidência, tendo em vista que nem mesmo é punível com pena privativa de 
liberdade. 
 
PRESCRIÇÃO 
 
Nos termos do artigo 30 da Lei 11.343/06: 
 
Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no 
tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código 
Penal. 
 
AULA 3 - BREVE ANÁLISE DO ARTIGO 33 
 
Segundo o artigo 33, ​caput​: 
 
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à 
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, 
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) 
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
 
CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA 
 
Outra característica dessa infração é que ele contém várias condutas em seu tipo 
penal (18 no total), fazendo com que se trate de um crime de ação múltipla, 
bastando a prática de uma só conduta para a caracterização do crime. 
 
Entrementes, isso não significa que a prática de mais de uma ação, dentro do 
mesmo contexto fático, pelo mesmo indivíduo configura mais de um crime, se 
tratando, mesmo assim, de crime único. Dessa feita, se o indivíduo compra e traz 
consigo uma droga, apesar de ter realizado duas condutas tipificadas no artigo em 
análise, praticou um só crime. 
 
Da mesma forma, a apreensão de duas ou mais espécies de drogas não caracteriza 
mais de um crime, continua sendo crime único, de modo que a quantidade e 
variedade de substâncias entorpecentes deverá ser analisada na dosimetria da 
pena. 
 
OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL 
 
● bem jurídico:​ a saúde pública. 
● bem material: a substância entorpecente ou que determine dependência 
física ou psíquica (drogas). 
 
CRIME DE PERIGO ABSTRATO 
 
Outra questão importante é que se trata de um crime de perigo presumido ou 
abstrato, com a punição do mero risco que a conduta representa, bastando, para a 
configuração da infração, que se pratique uma das condutas do artigo 33. 
 
CRIME DE MERA CONDUTA 
 
Ademais, estamos diante de um crime de mera conduta, ou seja, basta a prática de 
qualquer uma das condutas constantes no texto legal para ser consumado. 
 
CRIME PERMANENTE 
 
Outrossim, é permanente em algumas das suas figuras, como transportar, trazer 
consigo, guardar e manter em depósito. 
 
NORMA PENAL EM BRANCO 
 
Deve ser destacado, também, que o artigo 33 é uma norma penal em branco, pois 
necessita de uma complementação para sua integral efetividade, cabendo à Portaria 
da ANVISA, n.º 344/98, estabelece quais as substâncias são consideradas ilícitas e, 
consequentemente, caracterizadoras do consumo pessoal de drogas, as quais 
estão relacionadas nas Listas F1 e F2. 
 
DESTINO DOS ENTORPECENTES 
 
Para identificar o crime de tráfico de drogas é essencial averiguar o destino dos 
entorpecentes: se destinados exclusivamente ao consumo de quem os detém, será 
consumo pessoal; se destinados a terceiros, tráfico. 
 
Nesse ínterim, se existirem drogas para consumo pessoal e para o consumo de 
terceiros, o tráfico absorverá o consumo pessoal. 
 
FIGURAS EQUIPARADAS 
 
Segundo o artigo 33, § 1º: 
 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, 
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação 
de drogas; 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em 
matéria-prima para a preparação de drogas; 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, 
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
 
Portanto, existem outras três figuras equiparadas no referido parágrafo, todas com 
penas que variam de 05 a 15 anos de reclusão e multa, além de serem crimes 
equiparados a hediondos. 
 
CRIME HEDIONDO 
 
Pelo fato de o ​caput e o § 1º serem crimesequiparados a hediondos, a progressão 
de regime não será de 1/6 (como nos crimes comuns), será de 2/5 (para réus 
primários) e 3/5 (para reincidentes). 
 
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO DE DROGAS (§ 2º) 
 
Estabelece o § 2º que: 
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 
(trezentos) dias-multa. 
 
Portanto, trata-se do induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas. 
 
Se a conduta, por sua vez, for de induzimento, auxílio ou instigação para o tráfico de 
drogas e não para o consumo, o agente responderá como partícipe no crime de 
tráfico de drogas. 
 
CONSUMAÇÃO 
 
A consumação do delito exige que a pessoa a quem a conduta foi dirigida 
efetivamente faça o consumo da droga, não bastando apenas que o agente induza, 
instigue ou auxilie. 
 
OFERTA EVENTUAL E GRATUITA PARA CONSUMO CONJUNTO DE DROGAS 
(§ 3º) 
 
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu 
relacionamento, para juntos a consumirem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas 
previstas no art. 28. 
 
Aqui, estamos diante da oferta eventual e gratuita para consumo conjunto de 
drogas, exigindo, para tanto, o preenchimento dos seguintes requisitos: 
 
a) que a oferta da droga seja eventual; 
b) que seja gratuita; 
c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece; 
d) que a droga seja para consumo conjunto. 
 
CONSUMAÇÃO 
 
A consumação da presente infração se dará com o oferecimento da droga, sendo 
irrelevante se o consumo foi ou não realizado, tratando-se de um crime formal, 
consumando-se ainda que não sobrevenha o resultado. 
 
ARTIGO 28 x ARTIGO 33, § 3º 
 
Necessário destacar que aquele que oferece a droga responde pelo § 3º; enquanto 
aquele a quem a droga foi oferecida, caso a consuma e seja flagrado, responderá 
pelo artigo 28. 
 
 
 
 
AULA 4 BREVE ANÁLISE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 
 
Segundo o texto do artigo 33, § 4º: 
 
Nos delitos definidos no caput e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas 
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem 
integre organização criminosa. 
 
Desse modo, o primeiro ponto a ser observado é que, em que pese seja 
popularmente chamado de “tráfico privilegiado”, a sua natureza jurídica é de 
uma causa de diminuição de pena. 
 
Para se tratar de um crime tecnicamente privilegiado, é necessário que a conduta se 
assemelhe à original, mas possua penas mínima e máxima inferiores, como no caso 
do infanticídio, quando comparado com o homicídio. 
 
Agora que já sabemos que o parágrafo quarto faz menção a uma causa de 
diminuição e não efetivamente a um crime privilegiado, vejamos quais são os 
requisitos legais para a sua aplicação: 
 
1. primariedade, ou seja, não ser reincidente. 
2. bons antecedentes, mas não vale investigações e ações penais em curso 
para fins de reconhecimento de maus antecedentes. 
3. não se dedicar às atividades criminosas, ou seja, não tenha o crime como 
hábito. 
4. não integrar organização criminosa, o que pode ser entendido como não 
fazer parte de “quadrilhas”. 
 
Uma das questões mais interessantes é que o legislador não incluiu a quantidade e 
a variedade de drogas no rol de requisitos para a aplicação ou não do benefício. 
 
Apesar de não ser um tema pacífico, eu defendo que tais questões (quantidade e 
variedade) devem ser levadas em consideração como critério para a quantidade da 
diminuição (entre 1/6 a 2/3), na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não 
utilizadas na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena base. 
 
Ademais, tratam-se de requisitos cumulativos, ou seja, o não preenchimento de um 
deles é suficiente para a não aplicação da causa de diminuição. 
 
Outrossim, estamos diante de um direito subjetivo do acusado e não uma faculdade 
do juiz, de modo que, preenchidos os quatro requisitos, o magistrado não poderá 
optar por não aplicar a causa de diminuição. 
 
CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO 
 
É cediço que o crime de tráfico de drogas é equiparado aos crimes hediondos, nos 
termos do artigo 5º, XLIII, da Constituição. 
 
Mas, segundo entendimento do STF (HC 118.533), o “tráfico privilegiado”, 
diferentemente do tráfico estabelecido no artigo 33, ​caput e § 1º, não tem natureza 
hedionda. 
 
Desse modo, reconhecida a causa de diminuição, dentre outras questões, uma das 
mais importantes é de que a progressão do regime de cumprimento de pena será de 
1/6, além de ser permitido sursis, indulto, graça e anistia, dentre outras questões 
vedadas aos crimes hediondos. 
 
Devo ressaltar, ainda, que a aplicação da causa de diminuição possibilita levar a 
pena para um quantitativo menor do que o mínimo legal, ou seja, ao final da 
dosimetria a pena pode ficar abaixo dos 05 anos estabelecidos como pena mínima 
do artigo 33, ​caput​ e § 1º). 
 
BIS IN IDEM 
 
É necessário ficar atento para que a natureza, quantidade e variedade de drogas 
não seja utilizada na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena base, e na 
terceira fase, seja para aplicar uma fração mais severa ou até mesmo para não 
aplicar a causa de diminuição. 
 
O Plenário do STF, nos HC 112.776/MS e 109.193/MG, entendeu que a utilização 
em mais de uma fase da dosimetria representa ​bis in idem​. 
 
Tecnicamente falando, ao se analisar a legislação especial, o mais correto é levar 
em conta referidas circunstâncias — quantidade e natureza da droga — na fixação 
da pena-base, na medida em que o artigo 42 é expresso, ou seja, menciona tais 
circunstâncias como fatores preponderantes para o estabelecimento da pena-base, 
na primeira fase. 
 
Uma outra questão que deve chamar a nossa atenção é de que o entendimento 
jurisprudencial majoritário é no sentido de que a condenação pelo crime de 
associação para o tráfico (do artigo 35 da Lei de Drogas) afasta a aplicação da 
causa de diminuição, principalmente pelo fato de que, para a caracterização da 
associação, é preciso demonstrar a estabilidade e a permanência do grupo. 
AULA 5 DIFERENÇA ENTRE CONSUMO PESSOAL E TRÁFICO DE DROGAS 
 
Tanto o artigo 28 quanto 33, ambos da Lei 11.343/06, tipificam as condutas de 
“adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” drogas, isto é, 
essas condutas podem caracterizar tanto o crime de tráfico de drogas quanto o de 
consumo pessoal, pois integram o rol de condutas dos dois artigos. 
 
REQUISITOS 
 
O primeiro passo para diferenciar as condutas é verificar se o destino do 
entorpecente era o consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a 
terceiros, sendo que o artigo 28, § 2º, traz em um rol exemplificativo quais são os 
critérios para identificar a destinação das drogas: 
 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá 
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em 
que se desenvolveua ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à 
conduta e aos antecedentes do agente. 
 
Segundo esse artigo, portanto, o juiz deverá se atentar para os seguintes fatores: 
 
1. a quantidade de substância apreendida; 
2. o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; 
3. as circunstâncias da prisão; e 
4. a conduta e antecedentes do agente. 
 
ROL EXEMPLIFICATIVO 
 
Como disse, apesar de a lei trazer esses quatro fatores, esse não é um rol taxativo, 
mas exemplificativo, o que possibilita ao juiz utilizar outros critérios para conseguir 
decidir sobre qual o crime praticado. 
 
Portanto, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do 
tráfico. É essencial que existam outros elementos para a conclusão de que a ação 
praticada caracteriza o crime de tráfico de drogas e não o de consumo pessoal, e 
vice versa. 
 
SELETIVIDADE PENAL 
 
Diante dessa confusão entre os tipos penais, a responsabilidade por essa 
diferenciação recai, na maior parte dos casos, naquele que realiza a abordagem ao 
indivíduo, ou seja, o policial. 
 
Assim, um dos grandes problemas dessa diferenciação é que os critérios utilizados 
pela Lei para diferenciar o usuário do traficante ajudam a aumentar e a efetivar a 
seletividade existente no sistema penal. 
 
Geralmente, a quantidade de substância apreendida; o local e condições em que se 
desenvolveu a ação criminosa; as circunstâncias da prisão; a conduta e os 
antecedentes do agente são critérios que possibilitam, via de regra, a caracterização 
do “rico” como usuário e do “pobre” como traficante. 
 
De acordo com os critérios estabelecidos pela lei, os integrantes das classes sociais 
mais baixas, infelizmente, terão muito mais chance de serem considerados 
traficantes do que aqueles que possuem condições um pouco melhores de vida, 
principalmente quando levamos em consideração o local, as condições em que se 
desenvolveu a ação e as circunstâncias da prisão. 
 
De qualquer modo, apesar das críticas, necessário ter em mente que, para 
diferenciar o traficante do usuário, segundo a legislação específica, é necessário 
levar em consideração a destinação das drogas (se para consumo próprio ou para 
terceiros); a quantidade de drogas encontrada; além do local em que o flagrante 
ocorreu; das condições e circunstâncias em que o agente se encontrava, bem como 
a “vida pregressa” daquele que estava com as drogas. 
 
IN DUBIO PRO REO 
 
Por fim, tendo em vista que um dos princípios é o ​in dubio pro reo​, se o magistrado, 
mesmo após levar em consideração todos os critérios mencionados e quaisquer 
outros possíveis e relevante para formar o seu convencimento, ainda tenha dúvida 
quanto a destinação das drogas, deverá sempre optar pela condenação no crime 
menos grave, no caso, o consumo pessoal de drogas. 
 
Inclusive, caso não conclua qual a destinação da droga, se para o consumo pessoal 
ou de terceiros, a saída será absolver o réu. 
AULA 6 LAUDO PRELIMINAR DE EXAME QUÍMICO COMO REQUISITO DE 
PROCEDIBILIDADE PARA A DENÚNCIA 
 
O laudo pericial é fundamental tanto para a caracterização da infração do artigo 28 
quanto do artigo 33, pois é necessário comprovar que a substância é uma daquelas 
constantes no rol da Portaria da ANVISA n.º 344/98, Listas F1 e F2. 
 
Nesse sentido, o artigo 50, 1º, da Lei de Drogas estabelece que 
 
Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da 
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e 
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa 
idônea. 
 
Além do mais, o § 2º do referido artigo determina que: 
 
O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.º deste artigo não ficará 
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. 
 
Assim, de acordo com esses textos legais, é necessária a elaboração de dois 
laudos: o de constatação e o definitivo. 
 
O laudo de constatação deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma 
droga incluída em lista da ANVISA, apontando, ainda, sua quantidade, devendo ser 
firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea, como os próprios 
policiais. 
 
É um exame provisório, que tem a capacidade, ainda que sem maior 
aprofundamento, de comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a 
prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, se não for uma 
das hipóteses da prisão em flagrante. 
 
Portanto, o laudo de constatação é uma condição de procedibilidade da Polícia 
Judiciária para a lavratura do auto de prisão em flagrante. 
 
O mesmo pode ser dito para que o Ministério Público ofereça a denúncia e para que 
o Juiz possa recebê-la e dar andamento aos demais atos processuais, com exceção 
da sentença, em que é exigido o laudo de exame químico toxicológico. 
 
 
AULA 7 LAUDO DEFINITIVO DE EXAME QUÍMICO COMO REQUISITO PARA A 
COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E CONDENAÇÃO 
 
De acordo com o 159 do Código de Processo Penal, o laudo definitivo deve ser 
confeccionado por perito oficial ou, na sua falta, segundo o § 1º: 
 
por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior 
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação 
técnica relacionada com a natureza do exame. 
 
Inclusive, nada impede que o mesmo perito elabore o laudo de constatação e, 
posteriormente, o laudo definitivo. 
 
Além do mais, é possível que o laudo definitivo contrarie o de constatação, 
concluindo que a substância ou o produto apreendido não se trate de droga ou 
tenha composição diferente da constatada no exame provisório. 
 
Interessante destacar que a Lei de Drogas não diz expressamente em que momento 
deve ser juntado aos autos o laudo definitivo da droga apreendida. 
 
O que é certo é que o laudo deve ser juntado aos autos antes da audiência de 
instrução e julgamento, para que as partes tenham o direito de se manifestarem 
sobre ele, podendo, inclusive, impugná-lo ou requerer contraprova. 
 
Sem essa possibilidade, de manifestação quanto ao laudo, entendo que estaremos 
diante de claro cerceamento à acusação e à defesa. 
 
Ademais, como já dito, sem laudo não há comprovação da materialidade e, 
consequentemente, não será possível, em tese, uma condenação. 
 
Apesar de existir posicionamento jurisprudencial que considera o laudo dispensável, 
esse é um entendimento que é totalmente contrário ao que estabelece as normas 
processuais, em especial o artigo 158 do Código de Processo Penal, artigo que 
determina a necessidade do laudo em crimes que deixam vestígio, como no caso do 
tráfico de drogas. 
 
O ponto principal é que somente poderá caracterizar crime de tráfico de drogas a 
prática de uma das condutas do artigo 33, desde que seja relacionada a uma 
substância contida na Portaria 344 de 98 da ANVISA. 
 
E mais, não basta a elaboração de um laudo com a descrição das características 
exteriores da substância, é necessário conter o reconhecimento do princípio ativo da 
droga, como, por exemplo, o THC para a maconha, sob pena de se tornar uma 
prova imprestável para a comprovação da materialidade docrime. 
 
Se não ficar constatado isso, impossível a condenação. 
 
Em resumo, quando falamos de laudo de constatação, é importante destacar que 
ele é indispensável para a lavratura do auto de prisão em flagrante, não sendo 
necessária a elaboração do laudo definitivo, ou seja, é suficiente a confecção do 
laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga. 
 
Apesar de ser suficiente a elaboração do laudo de constatação provisório para a 
autuação da prisão em flagrante, esse laudo é revestido de precariedade e não 
comprova definitivamente qual é a substância apreendida. 
 
Logo, não tem a força probatória necessária para substituir o laudo pericial. 
 
Nunca é demais lembrar que o laudo pericial definitivo é indispensável para a 
caracterização do delito, como bem sustentamos durante o segundo módulo, pois, 
nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal: 
 
Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de 
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 
 
No caso do tráfico de drogas, em regra, sem a apreensão da droga ou sem a 
análise pela perícia técnica para constatação da substância e do seu princípio ativo, 
impossível a comprovação da materialidade delitiva e, ausente a prova da 
materialidade, necessária a absolvição. 
AULA 8 PRODUÇÃO DE PROVA - COMO COMPROVAR A CONDIÇÃO DE 
USUÁRIO 
 
Uma questão muito importante em uma ação penal é a estratégia que usará para 
fins de alcançar o seu objetivo. 
 
Portanto, se a sua tese será de demonstração da condição de usuário, você deverá 
buscar comprovar essa condição desde a primeira oportunidade que tiver para falar 
nos autos. 
 
Assim, se, por exemplo, atuar desde a fase policial, deverá fazer constar nos termos 
de depoimento prestados perante a Autoridade Policial que o preso é, na verdade, 
um usuário de drogas e não um traficante. 
 
Com isso, deverá explorar algumas questões, como a confissão do acusado (quanto 
à propriedade da droga para consumo pessoal), a quantidade de drogas 
apreendidas, as condições pessoais do preso, a quantidade de drogas consumida 
diariamente por ele, eventual situação laborativa, dentre outros aspectos que 
consigam desde já demonstrar que se trata de um mero usuário. 
 
A tarefa mais importante (e talvez mais difícil) é conseguir demonstrar ao Delegado 
que ele está diante de um usuário de drogas e não de um traficante e, assim, 
realizar o indiciamento pelo artigo 28 e não pelo 33. 
 
Caso isso seja realizado, a tarefa será muito mais simples, pois depois, caso seja 
indiciado por tráfico, será muito mais difícil reverter a situação para usuário. 
 
De todo modo, sendo indiciado por tráfico de drogas, é importante que você leve 
para os autos a comprovação de que se trata de um usuário, principalmente por 
meio de provas testemunhais. 
 
E isso poderá ser realizado tanto com testemunhas de defesa, quanto extraindo das 
testemunhas de acusação questões importantes para a desclassificação, como o 
local em que foi preso, a quantidade de drogas, a situação em que se encontrava, a 
reação ao ser preso, a existência de quantia em dinheiro, dentre outras questões 
que sirvam para o convencimento (ou a dúvida) do magistrado quanto a situação de 
usuário de drogas. 
 
Inclusive, o próprio laudo pericial definitivo pode te auxiliar nesse trabalho, pois você 
conseguirá extrair dele algumas questões importantes, como a quantidade de 
drogas, a forma como estavam acondicionadas, se estavam fracionadas ou em um 
pedaço inteiro, dentre outros aspectos. 
 
Veja, nós sabemos que no campo penal rege o princípio ​in dubio pro reo​, ou seja, 
caso o magistrado esteja na dúvida sobre se tratar de traficante ou de usuário, 
deverá optar sempre pelo crime de consumo pessoal de drogas, por ser mais 
benéfico. 
 
Portanto, mesmo que você não consiga comprovar definitivamente a condição de 
usuário, se conseguir ao menos levantar a dúvida já será uma boa coisa. 
 
De qualquer modo, esse é um ônus que caberá a você, ou seja, será você, na 
condição de defesa técnica, que terá que trabalhar para comprovar a condição de 
usuário ou deixar o magistrado em dúvida quanto a isso. 
 
 
AULA 9 PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO - MOMENTO ADEQUADO 
 
Não existe um momento exato e adequado para o pedido de desclassificação, mas, 
mesmo assim, quero trazer algumas considerações sobre qual seria o melhor ou os 
melhores momentos para se realizar esse pedido. 
 
Caso atue desde a fase policial, deverá fazer junto ao Delegado essa consideração 
acerca da condição de usuário, buscando evitar o indiciamento do preso pela 
conduta de tráfico de drogas. 
 
Caso mesmo assim ele seja indiciado pela prática do crime do artigo 33, quando 
deverá pedir em Juízo? 
 
Via de regra, o primeiro momento para se requerer algo é na Defesa Prévia, que 
deve ser apresentada após a notificação do réu e antes do recebimento da 
denúncia. 
 
Nessa petição a parte deverá, principalmente, atacar a denúncia, visando o seu não 
recebimento, ou seja, que o juiz, ao analisar a peça acusatória, a rejeite. 
 
Portanto, no caso de denúncia pelo crime de tráfico de drogas, se houver provas 
robustas de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, é 
interessante requerer em fase de defesa prévia a desclassificação da conduta para 
a do artigo 28. 
 
Mas tome cuidado para não antecipar as suas teses defensivas e acabar ficando 
sem nenhum trunfo para o final do processo. 
 
Ainda mais pelo fato de que a maioria dos juízes não analisa o mérito nessa fase 
processual, pois entende que isso deverá ser realizado apenas depois da instrução 
e da colheita de provas em Juízo. 
 
Ou seja, você já falará na defesa prévia aquilo que pretende comprovar ao final da 
instrução processual e dará à parte contrária (ministério público) e ao juiz toda a sua 
estratégia processual, favorecendo, assim, a produção de provas contrárias à sua 
tese. 
 
Portanto, o requerimento em fase de defesa prévia somente deve ocorrer se 
realmente houver provas nos autos da condição de usuário. 
 
Caso tenha que provar se tratar de usuário durante a instrução processual, 
recomendo deixar o requerimento de desclassificação para as alegações finais, 
após a produção das provas. 
 
Isso faz com que você consiga trabalhar a tese desclassificatória com tranquilidade 
sem que ninguém saiba expressamente que é isso o que você busca comprovar. 
 
Desse modo, você evita que a promotoria produza provas ou faça perguntas à 
testemunha que venham a fragilizar o seu argumento ou inviabilizar o seu pedido. 
 
Em alegações finais você já terá conseguido (ou ao menos tentado) produzir todas 
as provas que queria e, assim, comprovado se tratar de um usuário e não de um 
traficante. 
 
Sem falar que, deixando para as alegações finais, você será o último a se 
manifestar, após a apresentação dos memoriais pelo ministério público. 
 
Com isso, saberá o que ele alegou e poderá, além de fundamentar o pedido de 
desclassificação, atacar as alegações da promotoria, sem ter entregue toda a sua 
estratégia processual.Lembre-se, o processo é um jogo e você deve agir com cautela para sempre ter 
uma carta na manga. 
AULA 10 CONFISSÃO DO ACUSADO - SÚMULA 630/STJ 
 
Durante o nosso curso nós já vimos um pouco sobre os tipos penais do artigo 28 e 
33; os laudos periciais preliminar e definitivo; a produção de prova; e o momento 
adequado para pedir a desclassificação. 
 
Nesta última aula, vamos falar um pouco sobre a confissão do acusado. 
 
Assim, quando falamos sobre desclassificação, uma coisa é certa, o acusado tem 
que confessar a propriedade da droga e assumir que ela se destinava ao seu 
consumo pessoal. 
 
Não tem como requerer a desclassificação se o acusado nega a propriedade da 
droga. É contraditório. 
 
Por isso, quando tiver a oportunidade de se entrevistar com o réu e repassar a ele a 
estratégia processual, você terá que lhe dizer que, caso queira tentar a 
desclassificação, terá de confessar a propriedade da droga e confirmar que ela se 
destinava unicamente ao seu consumo pessoal. 
 
Com isso, diante das outras provas produzidas, será possível requerer a 
desclassificação da conduta de tráfico para a de consumo pessoal. 
 
Por fim, importante mencionar o teor da recente Súmula do STJ, de número 630, 
segundo a qual, abre aspas 
 
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a 
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Fecha aspas. 
 
Portanto, a confissão da propriedade da droga para consumo pessoal não servirá 
para fins de reconhecimento da confissão da prática do crime de tráfico de drogas e, 
consequentemente, não será reconhecida como atenuante na segunda fase da 
dosimetria.