Autoria mediata por domínio de aparato organizado de poder e o Caso Mensalão (AP470) (1)

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Autoria mediata por domínio de aparato organizado de poder e o Caso Mensalão (AP 470): 
Uma análise dogmática do concurso de agentes no direito penal e críticas ao modelo judicial. 
Eduardo S. Arcos 
 
1. Introdução 
Primeiramente, é preciso deixar bem claro que esse debate é apartidário. Não 
se pretende fazer qualquer discurso político apaixonado, seja em defesa ou em ataque aos réus 
da ação penal 470, o famoso “mensalão”. Nossa responsabilidade aqui é grande, pois 
pretendemos fazer uma análise dogmática do tema, considerando institutos do direito penal e 
seu correto âmbito de aplicação. Eventualmente, pode-se ir contra o que ficou estabelecido 
naquele julgamento e isso será feito de forma responsável. 
O tema central do debate é a “Autoria mediata por domínio de aparato 
organizado de poder”, teoria que diz respeito ao concurso de agentes, reformulando as bases 
conceituais de autor no direito penal. Diante disso, essencial fazer uma introdução, ainda que 
breve, sobre as teorias que tratam do conceito de autor, a fim de estabelecer qual melhor se 
traduz naquela adotada pelo ordenamento jurídico-penal brasileiro. 
 
2. Teorias quanto ao conceito de autor. 
• Teoria unitária de autor: autor é quem produz qualquer contribuição causal para a realização 
do tipo penal (Cirino). É a teoria mais antiga sobre autoria. Ainda prevalece na Itália e, 
formalmente, está prevista no Código Penal Brasileiro, no art. 29, caput. No entanto, o direito 
penal brasileiro abandona, ainda que parcialmente, a teoria unitária com a formulação de dois 
novos parágrafos no art. 29, com a reforma de 1984. A própria exposição de motivos da Reforma 
da Parte Geral do Código Penal Brasileiro explicita: “O Código de 1940 rompeu a tradição 
originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monística 
do Código Italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos 
do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, 
contudo o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29 e em seus dois 
parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação.” 
Redação original do Código de 1940 vs. Redação dada pela reforma de 1984: 
1940 - Art. 25. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas 
a este cominadas. (Teoria unitária) 
1984 - Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas 
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 
um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido 
previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
• Conceito restritivo de autor: Autor é apenas aquele que pratica a conduta descrita no núcleo 
do tipo penal. Esse conceito é explicado através de duas teorias: a objetivo-formal e a objetivo-
material. 
• Teoria objetivo-formal: Autor é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal. 
Todos os demais que concorrerem para a infração, mas que não praticarem a conduta 
expressamente prevista, serão considerados partícipes. 
• Teoria objetivo-material: Busca corrigir as falhas da teoria objetivo-formal. Para essa teoria, a 
gravidade (relevância) da participação na causação do resultado deve ser considerada. Nilo 
Batista salienta que “a minorante da participação de menor importância (art. 29, §1º, CP) 
demonstra que o direito brasileiro recomenda essa apreciação.” 
Doutrina de relevo atribui o conceito restritivo de autor unicamente a teoria 
objetivo-formal. Juarez Cirino dos Santos e Luis Regis Prado tratam o conceito restritivo como 
conceito objetivo-formal, sem distinção. 
• Conceito extensivo de autor: Decorre da teoria da equivalência das condições (conditio sine qua 
non) (art. 13, caput do Código Penal). Essa teoria não distingue autoria e participação. Autor é 
aquele que contribui de alguma forma para causar o resultado. O cúmplice e o instigador terão 
tratamento diferenciado por conta das “causas de restrição ou limitação da punibilidade” 
(Welzel) 
A doutrina diverge quanto à autonomia da Teoria Subjetiva da Participação. 
Bitencourt, acompanhado por Rogério Greco, sugere que essa teoria seria um complemento do 
conceito extensivo de autor, a fim de distinguir quem seria autor e partícipe. Luis Regis Prado 
trata como uma teoria autônoma de conceito de autor, distinguindo o conceito subjetivo de 
autor do conceito extensivo de autor. 
Todos, no entanto, convergem que o conceito subjetivo ou a teoria subjetiva da 
participação, apontam que autor é quem realiza uma contribuição causal ao fato com vontade 
de autor, enquanto é partícipe quem possui apenas vontade de partícipe. O primeiro quer o fato 
como próprio, enquanto o segundo quer o fato como alheio. A diferença reside no animus. 
• Teoria do Domínio do Fato: Surge na Alemanha, por Welzel, em decorrência da Teoria Finalista 
da Ação. É tratada por parte da doutrina como critério final-objetivo de diferenciação entre 
autor e partícipe (Nilo Batista). 
É autor aquele que possui o domínio do fato, ou seja, quem detém o controle 
do curso do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito. A noção de domínio do 
fato é constituída por uma objetiva “disponibilidade da decisão sobre a consumação ou 
desistência do delito” (Bacigalupo). 
Aqui, a gente começa a se aproximar do nosso ponto de discussão. Já temos 
base conceitual suficiente a distinguir o autor direto do autor mediato. 
A partir da teoria do domínio do fato, é possível distinguir o autor em direto e 
mediato. Autor direto é aquele que se reveste do caráter objetivo (pratica o núcleo do tipo) de 
autor, aliado ao caráter subjetivo (quer o crime como obra sua) e final (pratica a conduta com a 
finalidade de produzir o resultado criminoso), ainda que se valha de outra pessoa como 
instrumento (sem conduta). Autor mediato é aquele que, embora não pratique o núcleo do tipo 
penal (objetivamente não seria autor), quer o crime como obra sua (subjetivamente é autor), 
embora se valha de um terceiro sem dolo, que age atipicamente, que age justificadamente ou 
não seja culpável. 
Surgida em 1939 com o finalismo de Hans Welzel, mostrou-se sensivelmente 
superior às anteriores, por conseguir alcançar as mais variadas manifestações da autoria, além 
de diferenciar com clareza autor e partícipe. Segundo Welzel (1956), o domínio finalista do fato 
é característico da autoria, não sendo necessário que o autor execute pessoalmente o fato em 
todas as suas fases, desde a cogitação até a consumação, podendo servir-se de meios 
mecânicos, bem como de terceiros, bastando a conservação do domínio sobre o fato, a despeito 
de terceiros, meros instrumentos. 
Vale destacar que o âmbito de aplicação da Teoria do Domínio do Fato limita-se 
à autoria dolosa, pois, conforme esclarecem Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli 
(1999), o autor do crime culposo é tão somente o causador; enquanto o autor doloso é aquele 
que possui o domínio do fato. Outra importante observação de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 
668) diz respeito ao necessário envolvimento de características objetivas e subjetivas para a 
configuração do domínio do fato, vez que “a serviência do autor sobre o desenrolar do fato é 
resultante tanto da forma pela qual se desenvolve a causalidade, bem como pela direção que é 
imprimida a ela”. 
Registramos, ainda, que a Teoria do Domínio do Fato consagra, basicamente, 
três espécies de autor: 1.º) aquele que realiza pessoalmente o delito (autoria direta, imediata 
ou propriamente dita), 2.º) aquele que se utiliza de outremcomo instrumento (autoria 
mediata), 3.º) aquele que tem o domínio do fato e o dirige conjuntamente com os outros, 
executando função necessária no planejamento delitivo (coautoria). 
Claus Roxin distingue entre o domínio do fato pela ação, o domínio do fato 
funcional e o domínio do fato pela vontade. Ao exercer o domínio da ação o sujeito, 
comissivamente, realiza um ato que se subsume ao fato típico, ele tem o domínio sobre sua 
ação e também sobre o resultado. Já o domínio do fato funcional é caracterizado pela 
coautoria, ou seja, pela cooperação e divisão de trabalho. Roxin (1970) entende que a 
comissão conjunta pressupõe um domínio do fato conjunto, e, portanto, uma divisão de 
trabalho consciente por todos os envolvidos. Alguns autores, como Jakobs, discutem a 
necessidade da resolução em comum do fato na co-autoria. Segundo Cezar Roberto Bitencourt 
(2006), é desnecessário um acordo prévio, porém subsiste a necessidade da consciência de 
cooperação na ação comum. Para o autor, trata-se de liame psicológico que une a ação de 
todos, dando o caráter de crime único. 
Por fim, temos o domínio da vontade, característico da autoria mediata em que 
o autor realiza um tipo penal, não por suas próprias mãos, mas através de outra pessoa que não 
pode opor resistência à vontade dominante e, portanto, é designada como um instrumento. 
Neste tipo de autoria, podem ser apontadas três formas fundamentais de realização do tipo 
através de outra pessoa atuando como instrumento. Na primeira delas, o agente opera por 
erro não tendo conhecimento de que está sendo utilizado como instrumento para a prática 
maliciosa de um crime. Na segunda hipótese temos o uso da força, coagindo-se alguém à 
realização do crime. Aqui também o executor da ação está desconectado da vontade. E a 
terceira forma de execução mediata do tipo é chamada por Roxin (1970) de domínio da 
vontade mediante um aparato de poder organizado. É o caso de alguém que se presta à 
execução de um plano para uma entidade hierarquicamente organizada, que pode ser um 
bando, uma organização política ou militar. 
A teoria do domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder 
ou, simplesmente, do domínio por organização foi apresentada por Roxin no ano de 1963, como 
forma autônoma de autoria mediata. Nas palavras do autor: “Ela [a teoria do domínio por 
organização] – se baseia na tese de que em uma organização delitiva os homens de trás, que 
ordenam fatos puníveis com poder de mando autônomo, também podem ser responsabilizados 
como autores mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores 
plenamente responsáveis. Estes homens de trás são caracterizados, na linguagem alemã 
corrente, como ‘autores de escritório’ (Schreibtischtäter). Minha idéia era a de transpor este 
conceito cotidiano às precisas categorias da dogmática jurídica. 
A razão imediata para este esforço era justamente o processo promovido em 
Jerusalém contra Adolf Eichmann, um dos principais responsáveis pelo assassinato de judeus no 
período nazista” (ROXIN, 2009, p. 69-70). A inovação consistiu em ampliar o conceito da autoria 
mediata para nela inserir as hipóteses em que o executor tinha plena consciência de seus atos, 
como nos casos do extermínio de judeus pelos nazistas e do homicídio de alemães orientais 
durante tentativas de cruzar o muro de Berlim. Em ambos os casos é impossível falar em autoria 
mediata na definição até então conhecida (autoria mediata por erro, coação ou uso de incapazes 
como instrumento), ou em mera participação dos “chefes”. 
 
• Domínio funcional do fato: é autor quem realiza uma parte necessária do plano global, embora 
não pratique um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum. (Ex.: Em um assalto 
a banco um dos integrantes do bando se responsabiliza em parar o carro na frente do banco, a 
fim de que logrem êxito na fuga. Esse não subtrai para si ou para outrem coisa alheia móvel, 
mas é autor do crime de roubo, pois possui o domínio funcional do fato). 
 
• Teoria do Domínio do fato em virtude de aparatos organizados de poder (Teoria do Domínio da 
Organização.). Teoria desenvolvida por Roxin, com base nas premissas estabelecidas por Welzel 
na teoria do domínio do fato. Caso dos atiradores de muro (Alemanha Nazista). Essa teoria, 
tratada por Zaffaroni como autoria de escritório, pressupõe a existência de uma estrutura 
organizada de poder, seja Estatal ou não. A teoria da organização concerne a uma modalidade 
de autoria mediata, cuja peculiaridade reside em que o autor direto, em razão de não se 
encontrar sob domínio da coação ou do erro, ou seja, agindo livremente e com fiel 
representação da realidade, é penalmente punível com o autor mediato. 
Teve repercussão recente na AP 470, conhecido como caso mensalão. Os 
ministros do STF entenderam que José Dirceu possuía domínio do fato em virtude de sua posição 
hierárquica superior na estrutura da organização. 
Várias são as passagens dos votos dos Ministros no julgamento do mensalão, 
não só do relator Joaquim Barbosa, mas também da Ministra Carmem Lúcia e do Ministro Ayres 
Britto no sentido de que José Dirceu, enquanto chefe de uma organização montada com a 
finalidade de se perpetuar no poder, determinava a prática de crimes, entre os quais o de 
corrupção ativa dos membros do legislativo, com a finalidade de obter apoio político. 
Vejamos que José Dirceu foi condenado pelos crimes de formação de quadrilha 
e de corrupção ativa. 
Do relatório do acórdão, consta trecho da denúncia oferecida pelo Procurador 
Geral da República: 
O Procurador-Geral da República narrou, na denúncia, uma “sofisticada 
organização criminosa, dividida em setores de atuação, que se estruturou profissionalmente 
para a prática de crimes como peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão 
fraudulenta, além das mais diversas formas de fraude” (fls. 5621). Segundo a acusação, “todos 
os graves delitos que serão imputados aos denunciados ao longo da presente peça têm início 
com a vitória eleitoral de 2002 do Partido dos Trabalhadores no plano nacional e tiveram por 
objetivo principal, no que concerne ao núcleo integrado por JOSÉ DIRCEU, DELÚBIO SOARES, 
SÍLVIO PEREIRA e JOSÉ GENOÍNO, garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos 
Trabalhadores, mediante a compra de suporte político de outros Partidos Políticos e do 
financiamento futuro e pretérito (pagamento de dívidas) das suas próprias campanhas 
eleitorais. (...) Nesse ponto, e com objetivo unicamente patrimonial, o até então obscuro 
empresário MARCOS VALÉRIO aproxima-se do núcleo central da organização criminosa (JOSÉ 
DIRCEU, DELÚBIO SOARES, SÍLVIO PEREIRA e JOSÉ GENOÍNO) para oferecer os préstimos da sua 
própria quadrilha (RAMON HOLLERBACH, CRISTIANO DE MELLO PAZ, ROGÉRIO TOLENTINO, 
SIMONE VASCONCELOS e GEIZA DIAS DOS SANTOS) em troca de vantagens patrimoniais no 
Governo Federal” (5621/5622). 
Segue o relatório do acórdão: 
“De acordo com a denúncia recebida por esta Corte, o esquema teria sido 
arquitetado durante as eleições de 2002 e passou a ser executado em 2003. Já em dezembro de 
2002, os réus do denominado “núcleo publicitário” da quadrilha – especialmente os réus 
MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH – já haviam sido apresentados para 
os réus do denominado “núcleo central” – formado pelos réus JOSÉ DIRCEU, JOSÉ GENOÍNO, 
DELÚBIO SOARES e SÍLVIO PEREIRA -, com o fim de pôr em prática o plano de corrupção de 
parlamentares da então frágil base aliada, com intuito de “negociar apoio político, pagar dívidas 
pretéritas do Partido e também custear gastos de campanha e outras despesas do PT e dos seus 
aliados” (fls. 5621). 
O Parquet esclarece que, durante as eleições de 2002, o réu JOSÉ DIRCEU era o 
Presidente do Partido dos Trabalhadores e, também, Coordenador da Campanha de seu partido 
à Presidência da República. O Secretário de Finanças do Partido, ouTesoureiro, era o réu 
DELÚBIO SOARES, subordinado ao réu JOSÉ DIRCEU. Eles, juntamente com o Secretário Nacional 
do Partido, o réu SÍLVIO PEREIRA – cuja conduta não será analisada neste julgamento -, e com o 
réu JOSÉ GENOÍNO, que assumiu a Presidência do Partido dos Trabalhadores a partir de 2003, 
teriam formado o que o Procurador-Geral da República denominou de núcleo central da 
quadrilha (denúncia, vol. 27). Em março de 2003 o réu JOSÉ DIRCEU viria a renunciar ao cargo 
de Presidente do Partido dos Trabalhadores, segundo o réu informou em seu interrogatório (fls. 
16.638/9, v. 77). 
Segundo a acusação, os réus do núcleo político ou central, com intuito de 
permanecerem por longos anos no Poder, teriam optado por utilizar mecanismos criminosos 
oferecidos pelos réus dos núcleos publicitário e financeiro, os quais, segundo o Procurador-Geral 
da República, já vinham sendo praticados no Estado de Minas Gerais, especialmente a partir do 
Governo do atual Senador EDUARDO BRANDÃO DE AZEREDO, do PSDB, cuja conduta está em 
análise na AP 536. 
Os réus do chamado núcleo central – JOSÉ DIRCEU, JOSÉ GENOÍNO e DELÚBIO 
SOARES -, segundo a denúncia recebida por este Plenário, teriam sido os responsáveis por 
organizar a quadrilha voltada para a compra de apoio político, através dos votos dos 
parlamentares. 
Eles respondem, nestes autos, à acusação de crimes de formação de quadrilha e 
corrupção ativa. Para viabilizar seu intento, teriam se aproximado dos réus dos núcleos 
publicitário e financeiro, supostamente dando-lhes “carta branca” para agir da forma que fosse 
necessário para atingir o objetivo de abastecer a quadrilha com recursos que permitiriam a 
prática dos crimes de corrupção. 
Assim, a denúncia afirmou que “a análise das movimentações financeiras dos 
investigados e das operações realizadas pelas instituições financeiras envolvidas no esquema 
demonstra que estes, fazendo tabula rasa da legislação vigente, mantinham um intenso 
mecanismo de lavagem de dinheiro com a omissão dos órgãos de controle, uma vez que 
possuíam o apoio político, administrativo e operacional de JOSÉ DIRCEU, que integrava o 
Governo e a cúpula do Partido dos Trabalhadores”. 
Vê-se, portanto, que os ministros não delimitaram exatamente o espaço teórico 
a ser aplicado ao caso, ora se referindo à teoria do domínio funcional do fato, ora se referindo à 
teoria do domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. O que se verifica, 
portanto, é que, aparentemente, o STF já partira de um conceito pré-estabelecido de 
condenação de determinados agentes, pela prática de determinados crimes, faltando, apenas, 
buscar a fundamentação teórica para legitimar essas condenações. 
Apenas para terminar, gostaria de trazer a vocês trecho de entrevista concedida 
pelo próprio Claus Roxin sobre a aplicação da teoria a casos como o da AP 470: 
É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado 
supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica? 
“Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização 
tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.” 
O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em 
corresponsabilidade? 
“A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio 
do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-
saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de 
que ele controlou os sequestros e homicídios realizados” 
A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião 
pública pode influenciar o juiz? 
“Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui 
também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes . O problema é 
que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública”