Direito Civil IV - Contratos

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1. Do mandato (773-785)
Pelo contrato de mandato, nos termos do art. 1.288 do Código de 1916 e art. 653 do CC/2002, alguém, denominado mandatário, recebe poderes de outrem, denominado mandante, para em nome deste praticar atos ou administrar interesses. Acrescenta esses dispositivos que a procuração é o instrumento do mandato. O mandato contém a ideia principal de um sujeito confiar a outro a realização de um ato. O mandato confere um poder que se reveste de dever para o mandatário.
Procuração e mandato, porém, não se confundem. Mandato é contrato e como tal requer manifestação bilateral de vontade. Procuração é manifestação unilateral de vontade daquele que pretende ser mandante. Enquanto não há aceitação, a procuração é mera oferta de contratar. Sob tais premissas, portanto, nada impede que se formalize procuração outorgando poderes a qualquer pessoa. Na procuração, há outorga de poderes. Somente haverá mandato se o outorgado aceitar os poderes conferidos. Característica peculiar do instituto, por consequência, é o fato de, ordinariamente, mas não de forma exclusiva, emanar de ato unilateral, que é a procuração. 
Da noção de mandato defluem três conceitos que vulgarmente são tomados como sinônimos, embora não se identifiquem plenamente e nem sempre estejam presentes de forma concomitante. O mandato, propriamente dito, é o contrato que se aperfeiçoa com o encontro de vontades. A procuração outorgada é o instrumento que materializa o contrato. A representação é a investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude da existência do contrato e, na maioria das vezes, do instrumento do mandato. 
Distinguem-se também o mandato ou a representação da preposição. Nesta, o preposto age em decorrência de um vínculo empregatício ou de uma locação de serviços em prol do preponente. Pelo mandato e pela representação o mandatário e o representante praticam atos em nome e no interesse do mandante. Na preposição, existem preponderantemente atos materiais, enquanto no mandato e na representação há, primordialmente, atos jurídicos. 
Ordinariamente, no mandato haverá representação, que é a modalidade geral de nosso ordenamento, quando o mandatário atua em nome do mandante, conforme a dicção do art. 653. A este a doutrina denomina “ mandato propriamente dito” ou “ mandato direto”. O mandante assume a posição de credor na relação obrigacional.
Em regra, todos os atos podem ser realizados por meio de procurador. Constitui requisito inafastável que o ato ou negócio colimado seja lícito e conforme aos bons costumes e à moral.
Alguns poucos, todavia, como o testamento, a prestação de concurso público, o serviço militar, o mandato eletivo, o exercício do poder familiar e outros, por serem personalíssimos, não podem ser praticados por representante.
O mandato é contrato personalíssimo, consensual, não solene, em regra gratuito e unilateral. É contrato porque resulta de um acordo de vontades: a do mandante, que outorga a procuração, e a do mandatário, que a aceita. A aceitação pode ser expressa ou tácita. Esta se configura pelo começo de execução (CC, art. 659).
a) É personalíssimo porque se baseia na confiança, na presunção de lealdade e probidade do mandatário, podendo ser revogado ou renunciado quando aquela cessar e extinguindo-se pela morte de qualquer das partes. Cessada a confiança, qualquer das partes pode promover a resilição unilateral (ad nutum), pondo termo ao contrato.
b) É consensual porque se aperfeiçoa com o consenso das partes, em oposição aos contratos reais, que se aperfeiçoam somente com a entrega do objeto. Relativamente à aceitação por parte do mandatário, esta pode ser expressa ou tácita (art. 659 do CC). Haverá aceitação tácita se resultar do começo de cumprimento do contrato. Em outras palavras, se o mandatário der início a atos de execução, presume que o beneficiado por tais atos (o mandante) aceitou o mandato. O simples silêncio não indica aceitação do mandato, pois quem cala não consente (art. 111 do CC).
c) É igualmente não solene, por ser admitido o mandato tácito e o verbal (CC, art. 656). Aliás, mesmo que o mandato seja outorgado por instrumento público, poderá haver substabelecimento mediante instrumento particular, o que confirma a liberdade das formas (art. 655 do CC). No que concerne ao último dispositivo, de forma acertada, prevê o Enunciado n. 182 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que “o mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato”. Na verdade, o Enunciado n. 182 do CJF/STJ ainda mantém relação com o art. 657 do CC, pelo qual a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. O mandato verbal não é admitido para os casos em que o ato deva ser celebrado por escrito, caso, por exemplo, do mandato para prestar fiança (art. 819 do CC).
d) É também, em regra, gratuito, porque o art. 658 do Código Civil diz presumir-se a gratuidade “quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa”. O mandato confiado a advogado, corretor ou despachante, por exemplo, presume-se oneroso. Nesses casos, inexistindo acordo sobre a remuneração a ser paga, “será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento” pelo juiz, que naturalmente levará em conta a natureza, a complexidade e a duração do serviço (CC, art. 658, parágrafo único, segunda parte).
e) O mandato é ainda, em regra, unilateral, porque gera obrigações somente para o mandatário, podendo classificar-se como bilateral imperfeito devido à possibilidade de acarretar para o mandante, posteriormente, a obrigação de reparar as perdas e danos sofridas pelo mandatário e de reembolsar as despesas por ele feitas. Toda vez que se convenciona a remuneração, o mandato passa a ser bilateral e oneroso.
Por sua vez, preleciona CAIO MÁRIO que o contrato de mandato é preparatório, pois habilita o mandatário para a prática de atos subsequentes que nele não estão compreendidos. Realmente, o contrato não se esgota em si mesmo. O seu objeto é a prática de atos que poderão ser característicos de outro contrato típico (a procuração outorgada para a compra e venda de um imóvel, p. ex.) ou atípico.
Enuncia o art. 654 do CC em vigor que todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que terá validade desde que tenha a assinatura daquele que pretende outorgar poderes. O instrumento de procuração deverá conter (art. 654, § 1.º): 
· A indicação do lugar onde foi passado.
· A qualificação do outorgante (mandante) e do outorgado (mandatário). 
· A data da outorga. 
· O objetivo da outorga. 
· A designação e a extensão dos poderes outorgados. 
Eventual terceiro poderá exigir, para que o negócio lhe gere efeitos, que a procuração tenha firma reconhecida (art. 654, § 2.º, do CC). Em outras palavras, esse reconhecimento de firma é requisito para que o mandato tenha efeitos contra todos (erga omnes). Ilustrando, o STJ já entendeu que o reconhecimento de firma é essencial para o exercício de poderes especiais no mandato ad judicia (STJ, REsp 616.435/PE, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 04.08.2005D, J 05.09.2005, p. 461).
Entretanto, há julgados da supracitada Corte em sentido contrário:
“Sindical. Ação rescisória. Alegação de afronta ao art. 38 do CPC, c/c o art. 1.289, § 3.º, do CC/1916. Não ocorrência. Desnecessidade de reconhecimento da firma de procuração outorgada a advogado, para postulação em juízo. Arts. 522, 538, § 4.º, e 539 da CLT. Administração interna das federações de sindicatos. Número de dirigentes. Composição do conselho de representantes: dois membros de cada delegação dos sindicatos filiados à federação. Dissídio jurisprudencial não configurado. 1. Após a reforma introduzida pela Lei n. 8.952/94 não se mostra necessário o reconhecimento da firma do outorgante nas procuraçõesad judicia, porquanto até os instrumentos com outorga de poderes especiais igualmente dispensam essa formalidade após a reforma da referida lei, se a outorga é utilizada exclusivamente perante o juízo da causa. (...)” (STJ, REsp 296.489/PB, 2.ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 06.11.2007, DJ 19.11.2007, p. 215).
Por fim, em relação à caracterização do contrato de mandato como sendo de consumo, é possível a aplicação da Lei 8.078/1990 se estiverem presentes os requisitos previstos nos arts. 2.º e 3.º do CDC. Vale dizer, aliás, que o STJ já concluiu pela aplicação da Lei Consumerista às relações entre advogados e clientes, ou seja, ao mandato ad judicia (nesse sentido: REsp 651.278/RS (200400869500), j. 28.10.2004, 3.ª Turma, DJ 17.12.2004, p. 544, REPDJ 01.02.2005, p. 559). Todavia, a questão não é pacífica, havendo julgados no próprio STJ em sentido contrário, ou seja, pela não incidência do CDC em casos tais (REsp 914.105/GO, 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.09.2008, DJe 22.09.2008). 
Na verdade, conforme publicado na ferramenta Jurisprudência em Teses, do próprio STJ, em 2015, parece prevalecer naquela Corte, no momento, a posição de que “não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes, a qual é regida pelo Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei n. 8.906/94”
· Quanto à origem: 
· Mandato legal – decorre de lei e dispensa a elaboração de qualquer instrumento. Exemplos: os existentes a favor dos pais, tutores e curadores para a administração dos bens dos filhos, tutelados e curatelados. 
· Mandato judicial – conferido em virtude de uma ação judicial, com a nomeação do mandatário pela autoridade judicial. Exemplos: inventariante que representa o espólio e administrador judicial que representa a massa falida. 
· Mandato convencional – decorre de contratos firmados entre as partes, sendo manifestação da autonomia privada. Esse mandato pode ser ad judicia ou judicial, para a representação da pessoa no campo judicial; ou ad negotia ou extrajudicial, para a administração em geral na esfera extrajudicial. O mandato ad judicia é privativo dos advogados inscritos na OAB, conforme regulamenta a Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia).
· Quanto às relações entre mandante e mandatário:
· Mandato oneroso – denominação dada ao contrato de mandato em que a atividade do mandatário é remunerada. 
· Mandato gratuito – expressão do mandato em que não há qualquer remuneração a ser paga ao mandatário, sendo a forma presumida pela lei.
· Quanto à pessoa do mandatário ou procurador: 
· Mandato singular ou simples – existe apenas um mandatário. 
· Mandato plural – existem vários procuradores ou mandatários, podendo assumir as seguintes formas (art. 672 do CC): 
· Mandato conjunto ou simultâneo – os poderes são outorgados aos mandatários para que estes atuem de forma conjunta. Ilustrando, se nomeados dois ou mais mandatários, nenhum deles poderá agir de forma separada, sem a intervenção dos outros (salvo se houver ratificação destes, cuja eficácia retroagirá à data do ato). 
· Mandato solidário – os diversos mandatários nomeados podem agir de forma isolada, independentemente da ordem de nomeação, cada um atuando como se fosse um único mandatário (cláusula in solidum). Em regra, não havendo previsão no instrumento, presume-se que o mandato assumiu essa forma (art. 672, caput, do CC). 
· Mandato fracionário – a ação de cada mandatário está delimitada no instrumento, devendo cada qual agir em seu setor. 
· Mandato sucessivo ou substitutivo – um mandatário só poderá agir na falta do outro, sendo designado de acordo com a ordem prevista no contrato. 
· Quanto ao modo de manifestação de vontade: 
· Mandato expresso – existe a elaboração de um instrumento de procuração que estipula os poderes do mandatário. 
· Mandato tácito – a aceitação do encargo decorre da prática de atos que a
Quanto à forma de celebração: 
· Mandato verbal – é permitido em todos os casos em que não se exige a forma escrita, podendo ser provado por testemunhas. 
· Mandato escrito – elaborado por meio de instrumento particular ou de instrumento público. 
Quanto aos poderes conferidos: 
· Mandato geral – há outorga de todos os direitos que tem o mandante. Prevê o art. 661, caput, do CC, que o mandato em termos gerais só confere poderes para a prática de atos de administração. 
· Mandato especial – engloba determinados direitos, estando, por isso, restrito aos atos ou negócios especificados expressamente no mandato. Para alienar, hipotecar, transigir ou praticar outros atos que exorbitem a administração ordinária, há necessidade de procuração com poderes especiais e expressos (art. 661, § 1.º, do CC).
Primeiramente, quanto aos efeitos do contrato e aos atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar (art. 662 do CC). Assim sendo, em regra, não terão eficácia os atos praticados sem que haja poderes para tanto, por parte do falsus procurator, sob pena de prestigiar o exercício arbitrário de direitos não conferidos.
Ressalve-se que a parte final do art. 662 privilegia o princípio da conservação do negócio jurídico ou do contrato ao expressar que o ato pode ser confirmado pelo mandante, principalmente nos casos em que a atuação daquele que agiu como mandatário lhe é benéfica. O que se percebe, é que interessa ao mandato a atuação em benefício do mandante. Essa ratificação ou confirmação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco (confirmação tácita), e retroagirá à data do ato, tendo efeitos ex tunc. 
Sempre que o mandatário realizar negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável (art. 663 do CC). Haverá responsabilidade pessoal do mandatário se ele agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja por conta do mandante.
Como o mandatário é possuidor de boa-fé, diante do justo título que fundamenta o contrato, tem ele o direito de reter do objeto da operação que lhe foi cometida tudo quanto baste para pagamento do que lhe for devido em consequência do mandato (art. 664 do CC). Isso, desde que, logicamente, o mandato seja oneroso. Segundo o Enunciado n. 184 do CJF/STJ, esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 681 do mesmo Código Civil, in verbis: “Art. 681. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu”.
O mandatário que exceder os poderes outorgados, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios. Tal presunção perdurará enquanto o mandante não ratificar ou confirmar o ato (art. 665 do CC). A ratificação pelo mandante a converter a gestão de negócio em mandato retroage ao dia do começo da gestão produzindo, portanto, efeitos ex tunc (art. 873 do CC). 
Com relação ao menor relativamente incapaz (maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado), este pode ser mandante ou mandatário. Sendo mandante, na hipótese de mandato com procuração ad negotia – conferida para a prática e administração dos negócios em geral – ou ad judicia – conferida para a propositura de ações e para a prática de atos judiciais –, os poderes deverão ser outorgados por meio de instrumento público (art. 654 do CC), caso o negócio tenha por objeto a prática de atos da vida civil. Se a procuração tiver por objeto a atuação em juízo, o menor púbere poderá outorgá-la, seja ad judicia ou ad negotia, por instrumento particular, desde que também esteja assistido por seu representante legal.
Sendo o menor relativamente incapaz mandatário, em caso de mandato extrajudicial, o mandante não terá ação contra este, senão em conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores. Essas regras gerais referenciadas, constantes do Código Civil, são as previstas nos arts. 180 e 181 do CC.
Quanto às obrigações do mandatário, estas estão relacionadas pelos arts. 667 a 674 do CC, a saber: 
a) O mandatário é obrigadoa aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Assim sendo, como a obrigação do mandatário é de meio, a sua responsabilidade é subjetiva, em regra. 
b) O mandatário é obrigado a prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. 
c) O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte (vedação de compensação). 
d) Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou. Os juros devidos podem ser convencionados pelo próprio contrato. Não havendo previsão, os juros serão os legais, nos termos do art. 406 do CC. 
e) Se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que deveria comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este último ação para obrigar o mandatário à entrega da coisa comprada. A ação cabível para haver a coisa para si é a ação reivindicatória, fundada no domínio sobre a coisa. 
f) Quanto ao terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, este não terá ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente (art. 673 do CC). 
g) Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deverá o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora. Se o mandatário assim não agir, poderá ser responsabilizado por perdas e danos, tanto pelo mandante quanto pelos sucessores prejudicados. 
Por outra via, os arts. 675 a 681 trazem as obrigações do mandante, a seguir elencadas: 
a) O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido. Além disso, deve adiantar as importâncias necessárias à execução do mandato, quando o mandatário lhe pedir, sob pena de rescisão do contrato por inexecução voluntária, a gerar a resolução com perdas e danos. 
b) O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo se houver culpa do mandatário (responsabilidade contratual subjetiva). 
c) As somas adiantadas pelo mandatário para a execução do mandato geram o pagamento de juros desde a data do desembolso. Não havendo estipulação de juros convencionais, aplicam-se os juros legais previstos no art. 406 do CC. 
d) O mandante é obrigado a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que estas não resultarem de culpa sua ou de excesso de poderes. 
e) Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou (art. 679 do CC). Mas, em casos tais, o mandante terá ação contra o mandatário, para pleitear as perdas e danos resultantes da inobservância das instruções dadas.
f) Sendo o mandato outorgado por duas ou mais pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável perante o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato (art. 680 do CC).
1.a. Substabelecimento
	O substabelecimento constitui uma cessão parcial de contrato, em que o mandatário transmite os direitos que lhe foram conferidos pelo mandante a terceiro. O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular, mesmo que o mandatário tenha recebido os poderes por procuração pública. No entanto, se a lei exigir que a procuração seja outorgada por instrumento público, o substabelecimento não poderá ser feito por instrumento particular. 
Nesse negócio de cessão, o mandatário é denominado substabelecente e o terceiro substabelecido. Em relação às responsabilidades que surgem do negócio em questão, há regras previstas nos parágrafos do art. 667 do CC, a saber:
1ª Regra – Se, não obstante a proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito (evento totalmente imprevisível). No entanto, se provar que o caso fortuito teria sobrevindo ainda que não tivesse havido substabelecimento, o mandatário não será responsabilizado. 
2ª Regra – Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele (responsabilidade subjetiva).
3ª Regra – Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato (efeitos ex tunc). 
4ª Regra – Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente. Entendemos que a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta, desde que comprovada a culpa do substabelecido (arts. 932 e 933).
Quanto à extensão, o substabelecimento pode ser assim classificado:
· Substabelecimento sem reserva de poderes – o substabelecente transfere os poderes ao substabelecido de forma definitiva, renunciando ao mandato que lhe foi outorgado. Deve ocorrer a notificação do mandante, pois se assim não proceder, o mandatário não ficará isento de responsabilidade pelas suas obrigações contratuais. 
· Substabelecimento com reserva de poderes – o substabelecente outorga poderes ao substabelecido, sem perdê-los. Tanto o substabelecente quanto o substabelecido podem exercer os poderes conferidos pelo mandante.
A findar o estudo do mandato, insta analisar a extinção do contrato em questão, que tem regras próprias entre os arts. 682 a 691 do CC. O primeiro dispositivo enuncia que cessa o mandato: 
I. Pela revogação, por parte do mandante; ou pela renúncia pelo mandatário. 
II. Pela morte ou interdição de uma das partes (eis que o contrato é personalíssimo). 
III. Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para exercê-los. 
IV. Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.
O próprio CC/2002 autoriza a cláusula de irrevogabilidade, que afasta o direito potestativo do mandante resilir unilateralmente o contrato (art. 683 do CC). Em havendo esta cláusula e tendo sido o contrato revogado, arcará o mandante com as perdas e danos que o caso concreto determinar. Porém, quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz (art. 684 do CC). A parte final do dispositivo acaba por vedar a cláusula de irrevogabilidade no mandato em causa própria. Isso é ainda reconhecido, de forma especial e expressa, pelo art. 685 do CC.
Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.