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12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 1/33 MÓDULO 3 DISPOSIÇÕES GERAIS § 32. REGRAS PERTINENTES ÀS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO Sumário: 266. Organização da matéria no Código de Processo Civil. 267. Direito de preferência gerado pela penhora. 268. Tutela aos privilégios emergentes da penhora. 269. A pe�ção inicial. 270. A documentação da pe�ção inicial. 271. Outras providências a cargo do credor. 272. Obrigações alterna�vas. 273. Penhora de bens gravados por penhor, hipoteca, an�crese, alienação fiduciária, usufruto, uso ou habitação. 274. Penhora que recaia sobre bem cuja promessa de compra e venda esteja registrada. 275. Penhora de bem sujeita ao regime do direito de super�cie, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso. 275-A. Penhora de direitos reais sobre imóvel alheio: direito de super�cie e direito de laje. 276. Penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada. 277. Medidas acautelatórias. 278. Prevenção contra a fraude de execução, por meio de registro público. 279. Efeito da averbação. 280. Abuso do direito de averbação. 281. Pe�ção inicial incompleta ou mal instruída. 281-A. Inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes. 282. Execução e prescrição. 283. Nulidades no processo de execução. 284. Imperfeição do �tulo execu�vo. 285. Falta de �tulo execu�vo. 286. Nulidade da execução fiscal. 287. Vício da citação. 288. Verificação da condição ou ocorrência do termo. 289. A arguição das nulidades. 290. A arrematação de bem gravado com direito real. 291. Arrematação de bem sujeito à penhora em favor de outro credor. 292. Execução realizável por vários meios. 293. Peculiaridades da citação execu�va. 266. Organização da matéria no Código de Processo Civil O Código, assim como o de 1973, regulou separadamente as execuções dos �tulos extrajudiciais tendo em vista a natureza da prestação a ser ob�da do devedor, classificando-as em: (a) execução para a entrega de coisa; (b) execução das obrigações de fazer e não fazer; e (c) execução por quan�a certa, contra devedor solvente. O CPC não cuidou da execução por quan�a certa contra devedor insolvente. Entretanto, até que seja editada lei específica, as execuções em curso ou que venham a ser propostas serão reguladas pelos ar�gos rela�vos à matéria constantes do CPC de 1973 (CPC, art. 1.052). Antes, porém, de regular o procedimento e os incidentes de cada espécie de execução, o legislador fixou, em caráter genérico, alguns preceitos básicos e aplicáveis indis�ntamente a todos os processos execu�vos. Estão eles con�dos nos arts. 797 a 805 e serão analisados a seguir. 267. Direito de preferência gerado pela penhora A penhora, ato de constrição judicial, �pico e fundamental da execução por quan�a certa, tem como obje�vo imediato destacar um ou alguns bens do devedor para sobre eles fazer concentrar e atuar a responsabilidade patrimonial. A par�r da penhora, portanto, começa-se o procedimento expropriatório por meio do qual o órgão judicial obterá os recursos necessários ao pagamento forçado do crédito do exequente. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 2/33 O art. 797 do Código atual atribui, ainda, à penhora um especial efeito, que é o de conferir ao promovente da execução “o direito de preferência sobre os bens penhorados”. Erigiu-se a penhora, portanto, em nosso atual direito processual civil, à posição de autên�co direito real. Por isso mesmo, “recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cada exequente conservará o seu �tulo de preferência” (art. 797, parágrafo único), i.e., o credor com segunda penhora só exercitará seu direito sobre o saldo que porventura sobrar após a sa�sfação do credor da primeira penhora. Não haverá concurso de rateio entre eles, mas apenas de preferência (art. 908 e § 2º). Analisando nosso Direito anterior (Código de 1939), ensinava Lopes da Costa que “na legislação brasileira a penhora nunca deu origem ao direito de penhor”, fato outrora verificado no direito romano e nas Ordenações Filipinas. O Código de 1973, no que foi seguido pelo de 2015, no entanto, rompeu com a tradição de nosso processo execu�vo e filiou-se à corrente romanís�ca revivida modernamente pelo direito alemão. Em nosso atual processo, portanto, a penhora confere ao exequente uma preferência, colocando-o na situação de um verdadeiro credor pignora�cio. Adquire ele com a penhora “a mesma posição jurídica que adquiriria com um direito pignora�cio contratual”. Essa posição do credor penhorante tem efeitos tanto perante o devedor como perante outros credores, permi�ndo a extração de duas importantes ilações: (a) a alienação, pelo devedor, dos bens penhorados é ineficaz em relação ao exequente; (b) as sucessivas penhoras sobre o mesmo objeto não afetam o direito de preferência dos que anteriormente constringiram os bens do devedor comum. Ressalte-se, porém, que a preferência da penhora é plena apenas entre os credores quirografários e enquanto dure o estado de solvência do devedor. Não afeta nem prejudica em nada os direitos reais e preferências de direito material cons�tuídos anteriormente à execução e desaparece quando os bens penhorados são arrecadados no processo de insolvência. A prelação de um credor hipotecário ou pignora�cio, sobre os bens gravados do devedor, não é a�ngida pela penhora de terceiro, nem mesmo no caso de insolvência. “O credor privilegiado par�cipará do concurso universal em sua verdadeira posição, independentemente da penhora, que poderá nem se ter verificado, se a execução (dele credor com garan�a de direito real) não �ver sido movida.” O Código de 1973 já foi cri�cado pela adoção do sistema germânico, que seria injusto e contrário à índole do credor brasileiro, sempre propenso a ensejar uma solução de tolerância, retardando a execução à espera de melhor oportunidade para a sa�sfação voluntária do devedor. A injus�ça consis�ria, às vezes, em assegurar preferência a credores mais novos, porém mais espertos, em face de credores an�gos, porém tolerantes com o devedor. Deve-se, no entanto, concluir que a crí�ca não procede. Tanto havia no sistema anterior, de 1939, como há no atual meios eficientes de assegurar a par condicio creditorum. O que fez o Código de 1973, seguido pelo de 2015, foi dar uma estrutura mais racional ao processo de execução, separando em procedimentos específicos a situação do devedor solvente e a do insolvente. Enquanto o processo de insolvência tem caráter universal, afetando todo o patrimônio do devedor e procurando garan�r a par condicio creditorum, “a execução singular é movida essencialmente pelo interesse individual do credor exequente”. Se o caso é de simples inadimplemento, a execução é do interesse individual do credor e não há jus�fica�va para que outros credores, sem preferência, venham embaraçar-lhe o exercício do direito de realizar seu crédito sobre o patrimônio do devedor. Outros bens exis�rão para sa�sfazer os demais créditos, pois, sendo solvente, o a�vo será superior ao passivo. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 3/33 Se, por outro lado, o caso for de devedor insolvente, a preferência da primeira penhora nenhum prejuízo acarretará ao conjunto dos credores do devedor comum, pois haverá sempre possibilidade do socorro ao concurso universal (CPC/1973, art. 751, III, man�do pelo art. 1.052 do CPC), em que a referida preferência não prevalece, de acordo com a expressa ressalva do art. 797. Note-se, por outro lado, que o caráter singular da execução não impede que outros credores eventualmente tenham alguma par�cipação nela, como, por exemplo, ocorre nos casos em que a penhora a�nge bem hipotecado a terceiro e este credor é convocado para exercitar seudireito de preferência (art. 799, I). Assim, na execução singular com mul�plicidade de interessados a ordem de preferência no resultado da excussão dos bens penhorados ao devedor solvente, será a seguinte: (a) em primeiro lugar, serão atendidos os credores privilegiados segundo o direito material, cuja preferência, a nosso ver, “independe da penhora”; há, contudo, tendência jurisprudencial e doutrinária a entender que também o credor privilegiado, uma vez in�mado da penhora, terá de ajuizar a execução de seu crédito para habilitar-se ao concurso de preferências previsto no art. 908. (b) entre os quirografários e, após a sa�sfação dos privilegiados, cada credor conservará sua preferência, observada a ordem com que as penhoras foram realizadas (art. 797, parágrafo único). 268. Tutela aos privilégios emergentes da penhora O Código de Processo Civil dispensa aos privilégios da penhora, adquiridos nos termos do art. 797, tutela equivalente à dos direitos reais de garan�a. Assim: (a) assegura ao exequente, a par�r da penhora, preferência no pagamento a ser realizado com o produto da alienação judicial sobre todos os demais credores que estejam em posição inferior na gradação das penhoras; e (b) garante ao exequente com penhora averbada no Registro Público o direito a in�mação relacionada com penhoras supervenientes sobre o mesmo bem, a ser realizada antes da adjudicação ou alienação promovidas por outro credor (CPC, art. 889, V), tal como se passa com os credores que contam com garan�a real. Tudo se passa, portanto, exatamente como na tutela processual aos credores �tulares de garan�a real. 269. A pe�ção inicial A execução é um processo e se subordina ao princípio geral da provocação da parte interessada. Não existe execução ex officio no processo civil. O credor deverá sempre requerer a execução para estabelecer a relação processual (�tulo execu�vo extrajudicial), ou para prosseguir nos atos de cumprimento da sentença, dentro da própria relação em que ela foi proferida (�tulo execu�vo judicial). A execução será iniciada, destarte, por meio de uma pe�ção inicial que, além de preencher os requisitos do art. 319, deverá indicar (art. 798, II, do CPC): (a) a espécie de execução de sua preferência, quando por mais de um modo puder ser realizada; (b) os nomes completos do exequente e do executado e seus números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica; e (c) os bens susce�veis de penhora, sempre que possível. 270. A documentação da pe�ção inicial 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 4/33 I – Título execu�vo extrajudicial Como não há execução sem �tulo, o ingresso do credor em juízo para realizar obrigação constante de �tulo não judicial só é possível quando a pe�ção inicial es�ver acompanhada do competente �tulo execu�vo extrajudicial (CPC, art. 798, I, “a”). Se o caso, entretanto, for de �tulo execu�vo judicial (sentença), é claro que o credor não o juntará à pe�ção, porquanto a execução forçada correrá nos próprios autos em que se prolatou a decisão exequenda. Bastará, naturalmente, fazer referência ao decisório (�tulo) que já se encontra nos autos (sobre o procedimento especial de cumprimento da sentença, v. os itens nos 9 a 21). Assim, como já visto, simplesmente não há mais pe�ção inicial nos casos de cumprimento da sentença (mero incidente processual do processo de conhecimento). II – Prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo Na hipótese do art. 514 – sentença de condenação condicional ou a termo – ou de qualquer �tulo execu�vo extrajudicial sob condição ou a termo, o exequente, além de exibir o �tulo, deverá instruir seu pedido execu�vo com a prova da verificação da condição ou do vencimento da dívida (art. 798, I, “c”). A exigência decorre do princípio de que só o �tulo de obrigação certa, líquida e exigível pode dar lugar à execução (art. 783). E sem a prova da verificação da condição ou da ocorrência do termo não se pode falar em exigibilidade da dívida, nem muito menos em inadimplemento do devedor, que é pressuposto primário da execução (art. 786). III – Demonstra�vo do débito atualizado Tratando-se de execução por quan�a certa, o credor deverá instruir sua pretensão com demonstra�vo do débito atualizado até a data da propositura da ação (art. 798, I, “b”). Esse demonstra�vo tanto pode ser incluído no texto da própria inicial como em documento a ela apensado. Dita providência, outrossim, será observada em execução de �tulo seja extrajudicial, seja judicial, posto que se aboliu a liquidação por cálculo do contador para a úl�ma espécie (Lei nº 8.898, de 29.06.1994, à época do CPC/1973). O demonstra�vo do débito, nos termos do parágrafo único do art. 798 do CPC, deverá conter: (i) o índice de correção monetária adotado; (ii) a taxa de juros aplicada; (iii) os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros u�lizados; (iv) a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; e (v) a especificação de desconto obrigatório realizado. Como se vê, o demonstra�vo deverá ser claro e detalhado, de modo a possibilitar ao executado e ao juiz apurarem a correção do valor executado. IV – Prova de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde Há casos em que a prestação a que tem direito o credor fica, pela própria lei ou pela sentença, subordinada a uma contraprestação em favor do devedor, como, por exemplo, se se condena à res�tuição do imóvel, resguardando o direito de retenção do possuidor de boa-fé por benfeitorias. Outras vezes, a contraprestação é uma decorrência do contrato existente entre as partes, dada a sua natureza sinalagmá�ca, de maneira que “nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (Código Civil, art. 476). Na permuta, por exemplo, nenhum dos dois permutantes pode exigir que o outro lhe entregue o bem negociado sem antes oferecer o próprio objeto. Da mesma forma, quem comprou um objeto não pode reclamar a sua entrega sem antes provar que pagou o preço, ou que o depositou, por recusa do vendedor em recebê-lo. Em ambos os casos, o �tulo execu�vo tem sua eficácia condicionada à comprovação, pelo credor, do cumprimento da contraprestação que lhe cabe (art. 787). 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 5/33 Essa prova há de ser apresentada com a inicial, como condição de procedibilidade (art. 798, I, “d”). Sua falta, não suprida em quinze dias, dá lugar a indeferimento da pe�ção do credor, por inépcia (art. 801). Se, não obstante, a execução �ver início, o executado poderá libertar-se do processo mediante embargos de excesso de execução, nos termos do art. 917, III, §§ 2º e 3º (v., retro, no 505). 271. Outras providências a cargo do credor Ao ajuizar a execução, o credor, além de exibir o �tulo execu�vo, terá em alguns casos, de tomar algumas providências processuais, em função de certas par�cularidades, seja do próprio �tulo, seja dos bens a excu�r. Essas providências são enumeradas pelos arts. 799 e 800 do CPC e, a seguir, examinaremos cada uma delas. 272. Obrigações alterna�vas Quando o �tulo execu�vo con�ver obrigação alterna�va, o credor ao propor a execução deverá, na própria pe�ção inicial, exercer a opção pela prestação que lhe convier (CPC, arts. 800, § 2º, e 798, II, “a”). A alterna�vidade pode decorrer de cláusula contratual (exemplo: obrigação de entregar uma coisa ou pagar uma multa), ou de imposição da sentença condenatória (como cumprir o contrato ou indenizar perdas e danos). Em qualquer dos casos, a execução da sentença condenatória ou do �tulo negocial deverá ser feita mediante opção liminar do credor por uma das alterna�vas admissíveis. Quando, segundo o �tulo, a escolha couber ao executado, a sua citação será para exercer a opção e realizar a prestaçãoeleita nos dez dias seguintes, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato ou na sentença (art. 800, caput). Se o devedor não fizer a opção no prazo constante da citação, o direito de escolha ficará transferido para o credor (art. 800, § 1º). Porém, se o credor fizer a escolha, sem respeitar o direito de opção do devedor, a execução nascerá viciada e poderá ser ex�nta por nulidade, uma vez que não estará respeitando as condições do próprio �tulo execu�vo. 273. Penhora de bens gravados por penhor, hipoteca, an�crese, alienação fiduciária, usufruto, uso ou habitação Recaindo a penhora sobre bens gravados por penhor, hipoteca, an�crese, alienação fiduciária, usufruto, uso ou habitação o exequente deverá promover a in�mação do terceiro, �tular dos referidos direitos reais (CPC, art. 799, I e II). Essa in�mação tem dupla função: (1ª) enseja oportunidade ao �tular do direito real para resguardar seus privilégios durante a execução; e (2ª) outorga plena eficácia à alienação judicial do bem penhorado, que, sem a ciência do privilegiado, será ato ineficaz perante ele (art. 804, caput e §§ 3º e 6º). 274. Penhora que recaia sobre bem cuja promessa de compra e venda esteja registrada A promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis do bem cons�tui direito real à aquisição do imóvel ao promitente comprador, nos termos do art. 1.417 do Código Civil. Daí por que o promitente comprador deverá ser in�mado, quando a penhora recair sobre o bem objeto da promessa (CPC, art. 799, III). A alienação judicial do bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz perante o promitente comprador ou cessionário, se não ocorrer a in�mação (art. 804, § 1º). 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 6/33 Por outro lado, se se penhorar o direito aquisi�vo derivado da promessa de compra e venda, o promitente vendedor deverá ser in�mado (art. 799, IV). Essa in�mação cons�tui requisito de eficácia da alienação judicial do direito aquisi�vo sobre a coisa objeto de promessa de venda ou promessa de cessão, sem a qual será ineficaz perante o promitente vendedor, promitente cedente ou proprietário fiduciário (art. 804, § 3º). 275. Penhora de bem sujeita ao regime do direito de super�cie, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso Recaindo a penhora sobre imóvel sujeito ao regime do direito de super�cie, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, o exequente deverá promover a in�mação do terceiro, �tular dos referidos direitos reais (CPC, art. 799, V). Da mesma forma, quando a penhora recair sobre o direito do superficiário, do enfiteuta ou do concessionário, o proprietário do terreno deverá ser no�ficado (art. 799, VI). Tal como ocorre com o bem sobre o qual recaem outros direitos reais, essa in�mação é essencial para a eficácia da alienação judicial, sob pena de se tornar ineficaz em relação àquele interessado não in�mado (art. 804, §§ 2º, 4º e 5º). 275-A. Penhora de direitos reais sobre imóvel alheio: direito de super�cie e direito de laje A maior parte dos direitos reais sobre imóvel alheio não representa bem penhorável, pela razão de não corresponder a direitos alienáveis; e o que é inalienável o é, ipso facto, segundo a regra geral do art. 833, I, do CPC. Nessa seara entram, entre outros, as servidões, o usufruto, o uso e a habitação. Há, porém, aqueles que, embora limitados, são disponíveis, como o direito de super�cie e o direito real de aquisição do promitente comprador. Nessa categoria inclui-se um novo direito real imobiliário: o direito de laje, ins�tuído pela Lei nº 13.465/2017, que o inseriu no rol do art. 1.225 do Código Civil. Cons�tui-se tal direito real imobiliário quando o proprietário de uma construção-base cede a super�cie superior ou inferior de sua construção a fim de que o �tular da laje mantenha unidade dis�nta daquela originalmente construída sobre o solo (CC, art. 1.510-A, incluído pela Lei nº 13.465). Reconhece-se a esse direito real a natureza de unidade imobiliária autônoma (art. 1.510-A, § 1º) cons�tuída em matrícula própria no Registro de Imóveis, conferindo a lei ao respec�vo �tular o poder de usar, gozar e dispor da laje (art. 1.510-A, § 3º). Trata-se, portanto, de direito real imobiliário disponível e, consequentemente, penhorável. Ressalva-se, naturalmente, da penhorabilidade o caso de ser a laje ocupada com moradia do seu proprietário, ou de enquadramento em alguma outra hipótese de impenhorabilidade especial prevista na relação do art. 833 do CPC. A penhorabilidade do direito de super�cie tem igual fundamento, visto que se trata, também, de bem legalmente transmissível, por morte ou negócio inter vivos (CC, art. 1.372). Seja, porém, a alienação da laje ou da super�cie deverá sempre respeitar a preferência assegurada aos �tulares das unidades superpostas e da construção-base da laje (CC, art. 1.510-D), ou do proprietário-cedente da super�cie (CC, art. 1.373). É em razão dessa preferência que, recaindo a penhora sobre tais direitos reais, terá o exequente de requerer a in�mação do �tular da construção-base e do �tular das lajes anteriores, se for o caso de superposição (CPC, art. 799, X, incluído pela Lei nº 13.465/2017); ou do proprietário-cedente da super�cie (CPC, art. 799, V). Sob outro enfoque, a penhora poderá recair não sobre a laje, mas sobre a construção-base, caso em que será obrigatória a in�mação do �tular ou �tulares do direito de laje (CPC, art. 799, XI). De qualquer maneira, é muito importante a promoção dessas in�mações em tempo hábil para assegurar o exercício da preferência por ocasião da alienação judicial, em qualquer de suas formas. Isto porque, ocorrendo a expropriação sem tal cautela, o ato alienatório será ineficaz perante o �tular da preferência, o qual ficará autorizado a exercê-la no prazo 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 7/33 decadencial de cento e oitenta dias, contado da data de alienação (CC, art. 1.510-D, § 1º). A contagem far-se-á em dias corridos, e não em dias úteis, uma vez que se trata de prazo de direito material, e não de direito processual (CPC, art. 219, parágrafo único). 276. Penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada Caso terceiro alheio à sociedade penhore suas quotas sociais ou ações, a respec�va pessoa jurídica deverá ser in�mada (CPC, art. 799, VII). Assim que for cien�ficada da constrição, a sociedade deverá informar aos sócios a ocorrência da penhora, assegurando-se a estes a preferência na adjudicação ou alienação das quotas sociais ou ações (art. 876, § 7º). A jurisprudência do STJ, à época do Código de 1973, firmou-se no sen�do de que “deve ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119) [refere-se o acórdão ao CPC de 1973], assegurado ao credor, não ocorrendo solução sa�sfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade”. A propósito do tema, o art. 861 do CPC prevê que, caso os sócios não se interessem pela preferência na aquisição das quotas ou ações penhoradas, a sociedade poderá: (a) liquidar contabilmente o valor das quotas ou ações e depositar em juízo o quantum apurado em dinheiro, sobre o qual sub-rogará a penhora; ou (b) adquirir as próprias quotas ou ações; ou, ainda, (c) deixar que as quotas ou ações sejam levadas a leilão judicial. 277. Medidas acautelatórias O inciso VIII do art. 799 do CPC concede ao exequente a faculdade de “pleitear, se for o caso, medidas urgentes”. Trata-se de uma simples reafirmação do poder geral de cautela adotadoamplamente no art. 297, caput, do CPC (tutela provisória). É o caso, por exemplo, de arresto de bens móveis, quando o devedor está ausente e sua citação pode demorar, com risco de desaparecimento fraudulento da garan�a, ou de depósito de bens abandonados e em risco de deterioração, e outras situações análogas. Essa faculdade o credor poderá exercitar na própria pe�ção inicial, ou em pe�ção avulsa, e independerá de abertura de um processo separado. As medidas, in casu, são simples incidentes da execução e visam a assegurar a prá�ca dos atos execu�vos do processo em andamento. A propósito do tema de medidas acautelatórias admi�das liminarmente na execução por quan�a certa, o STJ decidiu ser possível o arresto on-line sobre saldo do executado em conta bancária, antes da citação do devedor, desde que a medida seja necessária para garan�r a futura penhora, a ser realizada, por conversão, após a competente citação, nos moldes do art. 854. 278. Prevenção contra a fraude de execução, por meio de registro público Anteriormente à Lei nº 11.382, de 06.12.2006, que alterou o CPC/1973, havia previsão de registro da penhora, para divulgá-la erga omnes, e tornar inoponível a alegação de boa-fé por parte de quem quer que fosse o seu futuro adquirente (CPC/1973, art. 659, § 4º). Previa-se a fraude de execução apenas depois da penhora e tão somente em relação ao objeto da constrição judicial. O art. 615-A, inserido no CPC/1973 pela Lei nº 11.382/2006, ampliou muito o uso do registro público nesse campo. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 8/33 O CPC previu, em seu art. 799, IX, a possibilidade de o exequente proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados, para conhecimento de terceiros. E o exercício dessa faculdade foi disciplinado pelo art. 828. Não é mais necessário aguardar o aperfeiçoamento da penhora. Desde a propositura da ação de execução, fato que se dá com o simples protocolo da pe�ção inicial (CPC, art. 312), já fica autorizado o exequente a obter cer�dão de que a execução foi admi�da pelo juiz, para averbação no registro público. Da cer�dão deverá constar a iden�ficação das partes e do valor da causa. Não é, pois, apenas a penhora que se registra, é também a própria execução que pode ser averbada no registro de qualquer bem penhorável do executado (imóvel, veículo, ações, cotas sociais etc.). Cabe ao exequente escolher onde averbar a execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto. A medida é cumprida pelo exequente, que, para tanto, não necessita de mandado judicial. Efetuada a medida, incumbe-lhe comunicar ao juízo da execução a averbação, ou averbações efe�vadas, no prazo de dez dias (CPC, art. 828, § 1º). A medida, que tem forte eficácia cautelar, é provisória, pois, uma vez aperfeiçoada a penhora, as averbações dos bens não constritos serão canceladas pelo exequente, no prazo de dez dias. Apenas subsis�rá aquela correspondente ao bem que afinal foi penhorado (§ 2º). Se o exequente não providenciar o cancelamento no prazo legal, o juiz poderá determiná-lo de o�cio ou a requerimento (§ 3º). 279. Efeito da averbação Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de ins�tuir um mecanismo de ineficácia rela�va. A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude à execução (art. 792 do CPC), nos termos do art. 828, § 4º. Não obstante a alienação, subsis�rá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro. Naturalmente, essa presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado con�nue a dispor de bens para normalmente garan�r o juízo execu�vo. Mas se a execução ficar desguarnecida a fraude é legalmente presumida, independentemente da boa ou má-fé do adquirente, graças ao sistema de publicidade da averbação, no registro público, da simples existência de execução contra o alienante. Em outros termos, a averbação torna a força da execução ajuizada oponível erga omnes no tocante aos bens objeto da medida registral, de sorte que, sendo alienados, permanecerão, mesmo no patrimônio do adquirente, sujeitos à penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do terceiro para impedi-la. 280. Abuso do direito de averbação Após a distribuição do feito execu�vo está o credor legalmente autorizado a se acautelar contra as alienações fraudulentas mediante averbação em registro público. Não há, de antemão, uma delimitação sobre que bens pode incidir a medida. Caberá ao credor escolher onde será feita a averbação. Como todo direito, o de averbar a execução há de ser exercido sem abusos e desvios, respeitando as necessidades de segurança para a execução proposta. O uso desarrazoado e desproporcional das averbações pode, eventualmente, causar ao executado prejuízos injustos e desnecessários. Por exemplo: se já existe bem sobre o qual o credor exerce direito de retenção ou 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 9/33 garan�a real, seria, em princípio, abusiva a averbação sobre outros bens do executado, a não ser que a garan�a disponível seja manifestamente insuficiente para cobrir todo o crédito aforado. Para esses casos de exercício do direito de averbação do art. 828, vigora a sanção prevista em seu § 5º, ou seja: “O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações” dos bens não penhorados “indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados”. Não se pode, evidentemente, impor essa sanção apenas porque o bem averbado ou não cancelado é de valor superior ao do crédito exequendo. O que a lei pune é a “averbação manifestamente indevida”. É o ato que de maneira alguma encontraria jus�fica�va no caso concreto e que fora pra�cado por puro intuito de prejudicar o devedor, ou por mero capricho. 281. Pe�ção inicial incompleta ou mal instruída Na execução forçada, o início da a�vidade jurisdicional, como em qualquer ação, é provocado pela pe�ção inicial, cujos requisitos se acham indicados no art. 319 do CPC, com os acréscimos eventuais dos arts. 798 e 799. Além disso, deve ser obrigatoriamente instruída com os documentos apontados pelo art. 798, I. A omissão de algum requisito da pe�ção torna-a incompleta e a ausência de documento indispensável faz que ela esteja mal instruída. Na sistemá�ca do Código, o juiz não pode indeferir liminarmente a pe�ção inicial, nem por defeito de forma, nem por falta de documentos fundamentais. O legislador, por medida de economia processual, determina que seja acolhida a pe�ção, mesmo deficiente, concedendo-se ao exequente o prazo de quinze dias para suprir a falha. Só depois de ultrapassado esse prazo, sem as necessárias providências do interessado, é que o juiz poderá indeferir a pe�ção inepta (art. 801). É claro que a diligência pressupõe defeito sanável. Se se trata de falha irremediável, não há o juiz de ordenar seu suprimento. A pe�ção terá de ser, desde logo, indeferida quando faltar condição da ação (pense-se na inicial apoiada em documento que defini�vamente não é �tulo execu�vo, ou na execução proposta por quem não é o credor nem seu subs�tuto processual). A circunstância de ter sido embargada a execução não impede o juiz de cumprir a regra do art. 801, devendo, porém, após regularização do defeito, reabrir a oportunidade ao exequente para se pronunciar sobre o aditamento dos embargos. 281-A. Inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes Além da averbação da propositura daexecução em registro público (CPC, art. 799, IX), o exequente pode pleitear do juiz que determine a inclusão do devedor em cadastro de inadimplentes (art. 782, § 3º). Será cancelada dita inscrição imediatamente quando: (i) for efetuado o pagamento da dívida exequenda; (ii) a execução for garan�da (penhora, caução, depósito etc.); (iii) a execução for ex�nta por qualquer outro mo�vo (art. 782, § 4º). É encargo do exequente a promoção do cancelamento, já que o registro par�u de inicia�va sua. O lançamento do nome do executado em registro de serviço de proteção ao crédito cabe tanto nas execuções de �tulos extrajudiciais como no cumprimento defini�vo de sentença (art. 782, § 5º). Exclui-se, portanto, a execução provisória do �tulo judicial. 282. Execução e prescrição Para o autor a execução está proposta desde o despacho da inicial, ou mesmo a par�r do protocolo, onde houver mais de uma vara (CPC, art. 312). Contra o réu, porém, a propositura só estará completa quando cumprida a diligência da citação. Um dos efeitos da propositura da execução é a interrupção da prescrição (art. 802). Para tanto, porém, não basta a distribuição da inicial. Mister se faz que seja deferida pelo juiz e que a citação se realize em observância ao § 2º do art. 240. Se isto ocorrer, entender-se-á que a interrupção ocorreu no dia do despacho do pedido do credor. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 10/33 O prazo fixado em lei para que o exequente viabilize a citação é de dez dias (art. 240, § 2º), dentro do qual a diligência a seu cargo deverá ser promovida, para que a interrupção da prescrição se considere operada na data da propositura da execução. Na verdade, pode-se afirmar que é a citação válida que tem o poder de interromper a prescrição (art. 240, § 1º); seus efeitos é que retroagem à data da propositura da ação, desde que o chamamento do devedor a juízo se dê no prazo legal (art. 802, parágrafo único). Ultrapassados, todavia, os limites temporais do art. 240, sem que o executado seja citado, não ocorrerá a interrupção da prescrição pela propositura da execução (art. 240, § 2º), i.e., não haverá retroação dos efeitos da citação. Se, porém, o atraso da citação não decorrer de omissão da parte, mas de deficiências do serviço judiciário, não se poderá aplicar a regra do § 2º do art. 240, visto que “viabilizar a citação” não é o mesmo que realizá-la. A parte “viabiliza” a citação cumprindo as exigências processuais que lhe tocam, como fornecendo o endereço do citando, depositando o montante das despesas da diligência etc. Já o cumprimento efe�vo da ordem judicial é ato que lhe escapa, por completo, do poder jurídico de que dispõe no processo. Assim, “a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (art. 240, § 3º). Muito se tem controver�do na doutrina sobre qual seria o prazo prescricional após a sentença condenatória, ou seja, sobre o prazo de prescrição da execução. A jurisprudência, hoje, no entanto, é pacífica: “prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação” (STF, Súmula nº 150). Outra questão importante é a da impossibilidade em regra de prescrição intercorrente, i.e., durante a marcha do processo, cuja citação foi causa da respec�va interrupção. Isto porque, para o Código Civil, a fluência do prazo prescricional só se restabelece a par�r “do úl�mo ato do processo” (art. 202, parágrafo único, do Código Civil). A regra vale, porém, apenas para os feitos de andamento normal, pois, se o credor abandona a ação condenatória ou a execu�va por um lapso superior ao prazo prescricional, já então sua inércia terá força para combalir o direito de ação dando lugar à consumação da prescrição. Com o novo Código, o cabimento da prescrição intercorrente consta de norma expressa (art. 921, § 4º), similar àquela que já vigorava para os execu�vos fiscais (Lei nº 6.830/1980, art. 40, § 4º), cuja incidência se dá sobre processo que permanece suspenso por um ano sem que o executado seja citado ou sem que sejam localizados bens a penhorar (CPC, art. 921, § 2º). 283. Nulidades no processo de execução O processo de execução está sujeito ao regime comum das nulidades previstas no processo de conhecimento (CPC, arts. 276 a 283). O art. 803, no entanto, cuida de destacar alguns vícios que são �picos ou mais relevantes na execução forçada, porque se referem a nulidades que nascem da inobservância das condições específicas da ação de execução, ou seja, daqueles pressupostos sem os quais o credor não se legi�ma a manejar o processo execu�vo. Assim, dispõe o referido ar�go que é nula a execução: (a) se o �tulo execu�vo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (inciso I); (b) se o executado não for regularmente citado (inciso II); (c) se for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo (inciso III). Examinaremos, a seguir, cada um desses vícios do processo de execução, em par�cular. 284. Imperfeição do �tulo execu�vo No processo de execução propriamente dito não há julgamento de qualquer natureza, mas apenas atos judiciais de realização de uma obrigação. A eventual defesa do devedor se faz em outro processo, os embargos, esse sim 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 11/33 contraditório e de conhecimento. Não basta, por isso, que o credor seja portador de um �tulo execu�vo (uma sentença ou uma escritura pública, por exemplo). Tem ele, para ser admi�do a executar, de exibir �tulo que represente obrigação certa, líquida e exigível (CPC, art. 783). E, se não o faz, sua pe�ção deve ser indeferida por inépcia (art. 801). Pode, no entanto, acontecer que, por descuido, o juiz dê seguimento à execução com base em �tulo ilíquido ou inexigível. Se tal ocorrer, todo o processo será nulo de pleno direito e a nulidade poderá ser declarada em qualquer fase de seu curso, tanto a requerimento da parte como ex officio (Código Civil, art. 168 e parágrafo único). O conceito de certeza, liquidez e exigibilidade já ficou demonstrado no tópico sobre os requisitos do �tulo execu�vo. 285. Falta de �tulo execu�vo Mais grave do que a incerteza, a iliquidez ou a inexigibilidade é a própria ausência do �tulo execu�vo. É evidente que nenhum credor pode iniciar execução sem �tulo execu�vo. Mas, se, por descuido do órgão judicial, foi despachada uma pe�ção inicial sem esse pressuposto básico da execução, é claro que será nulo todo o processado (CPC, art. 917, I). O mesmo pode ser dito da desconformidade entre o �tulo execu�vo e o pedido do credor, como quando o �tulo é de quan�a certa e pede-se coisa certa, é de fazer e reclama-se entrega de coisa. Propor execução sem base no conteúdo do �tulo é o mesmo que propô-la sem �tulo. A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isto não for feito, o processo estará nulo. Se, porém, a desconformidade for apenas de quan�dade, como a do credor de “cem” que pede “duzentos”, não será o caso de indeferir a inicial, nem anular o processo. Deverá o juiz apenas ajustar o pedido à força do �tulo, reduzindo a execução ao quantum sancionado pelo documento do credor. O fato de já ter sido arguido o defeito ou a falta do original do �tulo execu�vo em embargos do devedor não impede a aplicação do art. 801, de sorte que o exequente poderá, mesmo assim, sanar a falha no prazo legal de dez dias. 286. Nulidade da execução fiscal A execução fiscal rege-se por princípios comuns à execução por quan�a certa. O �tulo execu�vo da Fazenda Pública, no entanto, apresenta uma par�cularidade que o dis�ngue de todos os demais �tulos execu�vos extrajudiciais: é o único formado, unilateralmente, pelo credor, sem o reconhecimento do devedor. Daí a influência que sobre sua validade exerce o procedimento administra�vo de formação, de modo que não apenas a regularidade do �tulo, mas de todo o históricode sua criação, é indispensável para sua eficácia. Destarte, a regularidade do procedimento administra�vo é pressuposto básico da execução fiscal, de modo que a nulidade da inscrição repercute em todo o processo execu�vo, contagiando-o de vício de origem. Com efeito, é inques�onável o privilégio outorgado à Fazenda Pública de criar por si mesma os próprios �tulos execu�vos, dispensando-se a aceitação pelo devedor. Isto decorre do fato de que a obrigação do contribuinte não é de natureza contratual, mas sim é um dever legal que nasce de situações predefinidas em lei e das quais não lhe é dado esquivar-se. Inexis�ndo, porém, o aceite do devedor na criação do �tulo, toda sua legi�midade se concentra na perfeição formal da inscrição, que, por sua vez, se fundamenta na regularidade do procedimento tributário-administra�vo (Código Tributário Nacional, arts. 202, parágrafo único, e 201). A cer�dão de dívida a�va é o �tulo que vai abrir à Fazenda Pública a via execu�va. Sendo produto direto da inscrição e do procedimento que a precedeu, sofre reflexos imediatos de todo e qualquer defeito que se tenha registrado nesses atos básicos. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 12/33 Assim, representando a cer�dão o �tulo execu�vo da Fazenda Pública, sua nulidade, ou a nulidade de seu antecedente, comunica-se a todo o processo judicial de execução, pela razão inconteste de que o �tulo execu�vo é o pressuposto indeclinável e insubs�tuível da relação processual execu�va. 287. Vício da citação A citação válida é indispensável para o completo estabelecimento da relação processual, seja no processo de cognição, seja no de execução (CPC, art. 240). À sua falta, não se pode realizar a prestação jurisdicional reclamada pelo promovente e qualquer decisão proferida pelo juiz não obriga o demandado. É nulo, portanto, o processo que tenha andamento sem o chamamento regular do executado ou devedor para a causa (art. 803, II). Não apenas a ausência da citação dá lugar à nulidade do processo. Também a citação irregular, i.e., a que não observa os requisitos e solenidades estabelecidos em lei, igualmente anula o processo. Assim, será nula, por exemplo, a citação pessoal do réu mentalmente incapaz ou enfermo, quando impossibilitado de recebê-la (CPC art. 245), a do menor púbere sem a necessária assistência, e a do procurador sem poderes especiais (art. 242). Nula, ainda, será a citação feita sem despacho judicial (arts. 154, II), a promovida fora do horário estabelecido pelo Código ou em dia não ú�l (art. 212); ou quando o mandado não con�ver os requisitos do art. 250, bem como quando oficial não observar o rito do art. 251. Tratando-se de citação pelo correio, haverá nulidade quando não se u�lizar o registro postal com aviso de recepção (art. 248, §§ 1º e 2º) ou quando o o�cio do escrivão não for acompanhado de cópia da pe�ção inicial despachada pelo juiz (art. 248, caput), e ainda quando a correspondência for entregue a outrem que não o citado (art. 248, §§ 1º e 2º). Cumpre, porém, ressaltar que a nulidade decorrente da citação é suprível pelo comparecimento espontâneo do demandado em juízo, observado o que dispõe o § 1º do art. 239. Quando o �tulo execu�vo é judicial, a falta ou nulidade da citação tanto pode ser detectada no primi�vo processo de conhecimento (arts. 525, § 1º, I, e 535, I) como no superveniente procedimento de cumprimento da sentença, no qual a in�mação execu�va faz as vezes da citação (art. 513, § 2º). Num e noutro caso, o processo execu�vo será afetado por invalidade. O que jus�fica a nulidade do processo por falta de citação é a quebra da garan�a fundamental do devido processo legal e do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV). Processo sem citação do devedor é processo nulo ipso iure. Portanto, e pelo mesmo princípio, quando a execução a�ngir bem de terceiro responsável (como sócio ou adquirente em fraude de execução), também haverá nulidade do processo se a expropriação execu�va se ul�mar sem a in�mação do terceiro proprietário do bem. Na linguagem forense usa-se o nome de exceção de pré-execu�vidade, ou objeção de pré-execu�vidade, para a arguição de nulidade do processo execu�vo mediante pe�ção avulsa, fora dos embargos do devedor. 288. Verificação da condição ou ocorrência do termo A condenação exequenda pode ser condicional ou a termo (CPC, art. 514). E se isto acontecer tem o credor de instruir a sua pe�ção execu�va com “a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo” (art. 798, I, “c”). Se não o faz, a pe�ção é inepta e deve ser indeferida (art. 801), pois falta ao credor uma condição de procedibilidade. Admi�ndo-se, porém, o andamento da execução em desobediência ao requisito ques�onado, abre-se oportunidade ao executado de optar entre duas medidas processuais: (a) opor embargos de excesso de execução (arts. 535, V, e 917, § 2º, V); ou (b) pedir simplesmente a declaração de nulidade do processo, com base no art. 803, III, o que, sem dúvida, será mais prá�co, por dispensar a penhora e a formação da relação processual incidente dos embargos. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 13/33 A regra do art. 514 menciona a hipótese de influência do termo e da condição apenas no caso de sentença. Mas é claro que a sujeição do credor à observância do termo ou condição se aplica, também, ao �tulo extrajudicial, segundo a regra geral de que toda execução tem de fundar-se em obrigação certa, líquida e exigível (art. 783). É que sem a comprovação de que a condição se realizou ou que o termo já foi a�ngido, não há ainda dívida exigível. A nulidade poderá a�ngir, portanto, a execução, nos termos do art. 803, I, se o credor não proceder conforme determina o art. 798, I, “c”, juntando aos autos a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo, a que se sujeita o crédito exequendo. 289. A arguição das nulidades A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não se exige forma ou procedimento especial. A todo momento, o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio, independentemente de embargos à execução (CPC, art. 803, parágrafo único). Fala-se, na hipótese, em exceção de pré-execu�vidade ou mais precisamente em objeção de não execu�vidade, já que a matéria envolvida é daquelas que o juiz pode conhecer independentemente de provocação da parte. Não é preciso, portanto, que o devedor u�lize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples pe�ção, nos próprios autos da execução. Quando, porém, depender de mais de�do exame de provas, que reclamam contraditório, só por meio de embargos será possível a arguição de nulidade. É o caso, por exemplo, de vícios ligados ao negócio subjacente aos �tulos cambiários, que reclamam, quase sempre, complexas inves�gações só realizáveis dentro do amplo contraditório dos embargos. Após o encerramento do processo, é preciso dis�nguir entre os atos que foram ou não objeto de apreciação em embargos. Para os primeiros, exis�rá a coisa julgada, de sorte que o ataque somente se dará por meio de ação rescisória (CPC, art. 966). Para os demais, será bastante o manejo de ação comum de nulidade, uma vez que os atos execu�vos em geral não são objeto de sentença (CPC, art. 966, § 4º). Quanto às pessoas que foram alcançadas pela execução sem terem sido citadas ou in�madas regularmente, terão elas sempre a seu dispor a ação ordinária de nulidade, visto que não poderiam, de forma alguma, suportar as consequências de uma relação processual de que não par�ciparam. 290. A arrematação de bem gravado com direito real O bem enfitêu�co ou gravado por penhor, hipoteca, an�crese, alienação fiduciária, usufruto, uso, habitação, direito real de uso, direito real de uso especial para fins de moradia, direitode super�cie ou direito de aquisição do imóvel não se torna inalienável só pela existência do gravame. Por isso, poderá ser penhorado em execução promovida por terceiro que não o �tular do direito real. Mas esse direito confere a seu �tular, além da sequela, uma preferência que a lei procura resguardar, dispondo que a alienação judicial dos bens ques�onados será ineficaz em relação ao senhorio direto, enfiteuta ou ao credor pignora�cio, hipotecário, an�cré�co, usufrutuário, concessionário, superficiário, promitente comprador, promitente vendedor ou proprietário do imóvel sobre o qual tenha sido ins�tuído o direito de super�cie que não foi in�mado da designação da hasta pública (CPC, art. 804 e seus parágrafos). A in�mação deve ser feita logo após a penhora, mas não se fixa momento exato para sua realização. Apenas não poderá deixar de respeitar a antecedência mínima de cinco dias da alienação judicial, conforme se depreende do art. 889, III a VII. O art. 804, naturalmente, só tem aplicação quando se tratar de credor estranho ao gravame, como um quirografário ou o �tular da segunda hipoteca. Sendo o exequente o próprio credor hipotecário ou pignora�cio, é claro que não terá de ser in�mado pessoalmente para a hasta pública, por já se achar representado nos autos por seu advogado. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 14/33 O estranho à execução, no entanto, será in�mado pessoalmente ou por seu procurador com poderes especiais, por meio de mandado judicial que o cien�ficará da penhora, da avaliação, da data, local e horário da arrematação dos bens gravados. A omissão da cautela, todavia, não redunda em nulidade da alienação, nem prejudica o direito real existente. A disposição será apenas ineficaz perante o credor ou o �tular do direito real. O bem passará ao poder do arrematante conservando o vínculo real em favor do terceiro não in�mado. O arrematante adquirirá o domínio, mas o bem con�nuará sujeito a ser executado pelo credor hipotecário ou pignora�cio para sa�sfação de seu crédito, porque contra ele a arrematação apresentar-se-á inoperante, “não obstante válida entre o executado e o arrematante”. Já, porém, havendo a regular in�mação, a alienação judicial ex�ngue o gravame hipotecário ou pignora�cio, que ficará sub-rogado no preço, passando o bem livre e desembaraçado ao arrematante. Com relação ao usufruto, à enfiteuse, ao uso, à habitação, à concessão de direito real de uso e à concessão de direito real especial para fins de moradia não há desaparecimento do gravame, mesmo que o �tular do direito real tenha sido in�mado da hasta pública. A in�mação visa apenas a evitar futuros percalços para o arrematante em face do direito de preferência que assiste principalmente ao senhorio direto. O direito de super�cie se ex�ngue com a arrematação, tendo o superficiário ou o proprietário do imóvel, direito de preferência na aquisição, conforme o caso (Código Civil, art. 1.373). Deve-se observar, finalmente, que só no caso de insolvência do devedor é que será indiscu�vel o direito de penhorar os bens hipotecados, apenhados ou gravados de an�crese, pois o Código confere ao credor com garan�a real a faculdade de embargos de terceiro “para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garan�a” (art. 674, § 2º, IV). Tais embargos, no entanto, serão havidos por improcedentes quando o embargado provar a insolvência do devedor (art. 680, I). A insolvência a que se refere o Código, nesse passo, não é a que decorre de declaração judicial na forma do art. 761 do CPC/1973, mas sim a de sen�do prá�co correspondente à inexistência de outros bens do devedor para garan�r a execução, conforme a clássica lição de Pontes de Miranda. Ademais, mesmo havendo configuração do estado de insolvência, o credor pode preferir a execução singular, para evitar os percalços do concurso universal, que sempre depende de requerimento e cuja instauração não é obrigatória. Embargada a penhora em tal caso, poderá o credor provar a situação deficitária do devedor, levando o credor hipotecário a decair de sua pretensão, sem que haja necessidade de abrir o processo universal da insolvência. Bastará, em muitos casos, apenas provar a inexistência de outros bens livres do devedor (v., adiante, o nº 539). 291. Arrematação de bem sujeito à penhora em favor de outro credor A in�mação prevista no art. 889, III a VII, do CPC, a ser efetuada antes da alienação, em relação aos �tulares de direitos reais, sobre o bem penhorado, inclui, também, qualquer outro credor que tenha penhora cumula�va sobre o mesmo objeto, ainda que quirografário. Aumentou-se, dessa forma, a equiparação dos direitos e preferências oriundos da penhora àqueles produzidos pelos direitos reais de garan�a, já que o tratamento processual execu�vo foi uniformizado. O dever de in�mação, todavia, não abrange todo e qualquer credor com penhora, pois o art. 889, V, torna a diligência obrigatória apenas quando se trate de penhora anteriormente averbada no registro público. Com relação aos bens cujo gravame não esteja averbado, o juiz da arrematação ou alienação só fica sujeito ao dever de in�mar o credor de outro processo quando a penhora houver sido comunicada pelo interessado a fim de que a conexão de constrições judiciais se oficialize perante o juízo em que a expropriação irá se consumar. Uma vez que seja do conhecimento do juízo a intercorrência de penhoras sobre o mesmo bem em processos diferentes, não se poderá dar a alienação judicial sem que todos os credores com penhora sobre ele tenham 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 15/33 sido in�mados com a antecedência mínima de cinco dias (art. 889). 292. Execução realizável por vários meios O art. 805 do CPC dispõe que, “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”. É fácil compreender o espírito do legislador, sempre preocupado em resguardar o devedor de vexames e sacri�cios desnecessários. Essa orientação pode ser entrevista quando se outorga ao executado o direito de nomear bens à penhora, quando se estabelece a impenhorabilidade de certos bens, quando se veda a penhora inú�l etc. Por isso, “se a finalidade é esta de obter o Poder Judiciário, à custa do executado, o bem devido ao exequente, é intui�vo que, quando por vários meios execu�vos puder executar a sentença, id est, quando por vários modos puder conseguir para o exequente o bem que lhe for devido, o juiz deve mandar que a execução se faça pelo menos dispendioso”. O disposi�vo comentado, todavia, não alcança o rito execu�vo nem o conteúdo da prestação a que tem direito o credor. Seu campo de incidência restringe-se aos atos de execução, ficando de fora as espécies de execução. A preocupação do legislador, in casu, é quanto ao modus faciendi apenas, como ocorreria, in exemplis, quando, entre os vários bens penhoráveis, o órgão execu�vo se deparasse com um automóvel de passeio e um veículo de trabalho. Sendo ambos de valor suficiente para garan�r a execução, o juiz, à luz do art. 805, deveria ordenar a penhora do primeiro, porque a privação da posse do úl�mo naturalmente seria mais gravosa para o devedor. Entende-se, também, como excessivamente onerosa a execução que o credor desdobra em vários processos, um para cada garan�a prevista no �tulo (por exemplo: um para a hipoteca, outro para o fiador e outro para a alienação fiduciária). O mesmo se passa com a penhora do capital de giro do empresário, quando se dispõem de outros bens menos gravosos para a segurança do juízo. A penhora, em desrespeito à menor onerosidade para o devedor, enseja a este a medida de subs�tuição da penhora prevista no art. 847, caput, que se pra�ca como incidente da execução provocado por simples pe�ção. Deve a subs�tuição do bem constrito ser pleiteada noprazo dez dias após a in�mação da penhora, e que haverá de se basear nos requisitos que o disposi�vo enuncia, ou seja: (i) a troca não deverá trazer prejuízo algum ao exequente; e (ii) deverá proporcionar uma execução menos onerosa para o devedor. A solução dar-se-á por decisão interlocutória atacável por agravo. Se ainda não houve a penhora, nada impede que o direito do executado a um gravame menos oneroso seja, desde logo, exercido por meio de uma pe�ção de nomeação de bens à penhora, que o juiz apreciará e decidirá antes da efe�vação da medida constri�va. O parágrafo único do art. 805 impõe ao executado que alega ser a medida execu�va mais gravosa, o dever de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos. Se não o fizer, serão man�dos os atos execu�vos já determinados. Ou seja, se é certo que a execução deve ser efe�vada do modo menos gravoso ao executado, não se pode, entretanto, olvidar que a finalidade desse �po de processo é a sa�sfação integral do credor que, de modo algum, pode ficar prejudicado. Dessa sorte, se o executado não lograr indicar outro meio igualmente eficaz para adimplir sua obrigação, não se aplicará o princípio da menor onerosidade. 293. Peculiaridades da citação execu�va Diversamente do que se passa no processo de conhecimento, em que o réu é citado para se defender, a citação realizada no limiar do processo de execução é uma ordem para que o devedor cumpra a prestação devida (entregue a coisa, faça o que corresponde à obrigação de fazer ou não fazer, pague a quan�a devida), sob pena de sofrer a intervenção estatal em seu patrimônio (ato execu�vo) necessária à sa�sfação forçada do direito do credor (CPC, arts. 806, 815 e 829). 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 16/33 Os embargos do devedor são eventuais e admissíveis no prazo de quinze dias contado, em cada caso, de acordo com a forma com que a citação foi realizada (por correio, mandado, precatória etc.) (art. 915). Independem de segurança do juízo, por penhora, depósito ou caução (art. 914). A citação não é para esse incidente, que decorre de inicia�va apenas do devedor e tem natureza de verdadeira ação incidental cogni�va, e não de fase do procedimento execu�vo. Ao despachar a inicial, especialmente nos casos de execução por quan�a certa, o juiz deverá ter em vista que o pagamento a que se acha obrigado o executado tem de compreender o principal da dívida, atualizado monetariamente, mais os acessórios decorrentes da mora e gastos do ajuizamento do feito (custas e honorários advoca�cios). Deverá, pois, arbitrar os honorários que se incluirão no valor do débito, caso o devedor se disponha a realizar o pagamento no prazo constante do mandado (art. 827, caput). Esse arbitramento é provisório e valerá apenas para a hipótese de adimplemento imediato. Se ocorrerem embargos, nova oportunidade terá o juiz para fixar, já então defini�vamente, os honorários da sucumbência. O arbitramento inicial torna-se defini�vo também quando a execução prossegue sem oposição de embargos pelo executado. Entretanto, mesmo sem os embargos, o juiz poderá, ao final do processo execu�vo, majorar os honorários, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente (art. 827, § 2º, in fine). Ocorrendo, porém, o pagamento integral do débito executado no prazo de três dias, assinalado pela citação, a verba honorária será reduzida pela metade (art. 827, § 1º). Por outro lado, esse valor pode ser majorado para até vinte por cento, quando os embargos à execução forem rejeitados (§ 2º, primeira parte). Convém lembrar que a execução forçada é, por si só, causa jus�ficadora da verba honorária, nos casos de �tulo execu�vo extrajudicial, pouco importando haja ou não embargos do devedor (art. 85, § 1º). Daí por que não deve a citação execu�va ser cumprida sem explicitação da verba arbitrada para o cumprimento da obrigação ajuizada. Após a implantação da sistemá�ca de “cumprimento da sentença”, sem ação execu�va, e como simples incidente do processo em que se obteve a condenação, chegou-se a cogitar do não cabimento de novos honorários sucumbenciais na fase execu�va. Outra, porém, foi a posição adotada pelo STJ, e acolhida pelo CPC que, no art. 85, § 1º, deixou expresso serem devidos honorários advoca�cios no cumprimento de sentença, provisório ou defini�vo. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA § 33. PROCEDIMENTO PRÓPRIO PARA A EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE ENTREGA DE COISA Sumário: 294. Conceito. 295. Evolução da tutela rela�va à entrega de coisa certa. 296. Procedimento. 297. Cominação de multa diária. 298. Regime dos embargos do executado. 299. Alienação da coisa devida. 300. Execução da obrigação subs�tu�va. 301. Execução de coisa sujeita a direito de retenção. 302. Embargos de retenção. 303. Execução para entrega de coisa incerta. 304. Medidas de coerção e apoio. 294. Conceito A execução para a entrega de coisa corresponde às obrigações de dar em geral. Compreende, pois, prestações que costumam ser classificadas em dar, prestar e res�tuir. Diz-se que a prestação é de dar quando incumbe ao devedor entregar o que não é seu, embora es�vesse agindo como dono; de prestar, quando a entrega é de coisa feita pelo devedor, após a respec�va conclusão; e de res�tuir, quando o devedor tem a obrigação de devolver ao credor algo que recebeu deste para posse ou detenção temporária. Em qualquer caso, será indiferente a natureza do direito a efe�var, que tanto pode ser real como pessoal. Por exemplo, no feito – contra o alienante (possuidor direto) – baseado numa escritura pública de aquisição de imóvel, com cons�tuto possessório, devidamente assentada no Registro Imobiliário, o adquirente (possuidor indireto) que reclama a posse direta do bem re�do injustamente pelo primeiro, tem-se uma execução lastreada em direito real. Já no caso de o comprador da coisa móvel que o vendedor não lhe entregou, a execução do 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 17/33 contrato referir-se-á a um direito pessoal, já que o domínio só será adquirido pelo credor após a tradição. Ambas as hipóteses, no entanto, ensejarão oportunidade ao exercício da execução para entrega de coisa. Ocorre, porém, que a coisa a ser entregue pode não estar completamente individuada. Se es�ver, fala-se em entrega de coisa certa. Do contrário, a entrega será de coisa incerta. O novo Código separou essas duas situações em seções dis�ntas, a entrega de coisa certa (arts. 806 a 810) e a de coisa incerta (arts. 811 a 813), já que, no úl�mo caso, deve-se passar, preliminarmente, por uma fase de individualização das coisas indicadas no �tulo execu�vo apenas pelo gênero e quan�dade. 295. Evolução da tutela rela�va à entrega de coisa certa A área de abrangência da execução forçada para entrega de coisa certa passou, nos úl�mos tempos, por marcantes modificações legais, sucessivamente adotadas, ao mesmo tempo em que o respec�vo procedimento, antes único, se adaptou ao propósito da busca da maior u�lidade e eficácia, graças ao recurso de opções modernas recomendadas pela técnica das tutelas diferenciadas. Tal como a definia o art. 621 do Código de 1973, em sua redação primi�va, a execução para entrega de coisa certa �nha cabimento contra “quem for condenado a entregar coisa certa”. Assim, inicialmente naquele Código, só era admissível essa modalidade de execução forçada nos casos de �tulos execu�vos judiciais. A Lei nº 8.953, de 13.12.1994, no entanto, modificou o texto do art. 621, eliminando a referência que outrora limitava esse �po de execução às sentenças condenatórias. De tal sorte, passou a ser cabível a execução de obrigação de dar coisa certa ou incerta tanto com base em (i) �tulo judicial como (ii) extrajudicial. Mais tarde, a Lei nº 10.444, de 07.05.2002, separou as execuções de �tulos judiciais e extrajudiciais. Apenas para estas des�nou o regime daac�o iudica� (i.e., da ação execu�va autônoma), nos moldes dos arts. 621 a 631 do Código de 1973. Para as sentenças condenatórias a entrega de coisa, passou a ser adotado o regime da execu�o per officium iudicis. Ou seja, passou-se ao cumprimento de sentença, no lugar da ação de execução em sucessivo processo, adotando-se o sistema da sentença execu�va lato sensu, como já anteriormente se passava com as ações de despejo e com as possessórias, nas quais cognição e execução se realizam numa só relação processual. A par�r de então, ao julgamento do pleito, seguia-se a expedição do mandado de entrega da coisa perseguida pelo autor, sem necessidade da abertura de execução em processo autônomo, como se via no art. 461-A, § 2º, do Código de 1973, com a redação da Lei nº 10.444, de 07.05.2002. O novo Código de Processo Civil manteve a dis�nção entre os dois regimes (�tulo judicial e extrajudicial). Des�nou, assim, um capítulo próprio para tratar do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação entregar coisa (já examinado no capítulo 15, retro) e outro para a execução de obrigação de entrega de coisa constante de �tulo execu�vo extrajudicial. Em qualquer das duas modalidades de execução, porém, o objeto é a coisa certa, isto é, coisa especificada ou individualizada, que pode ser: (i) imóvel (casas, terrenos, fazendas etc.); ou (ii) móvel (uma joia, um automóvel etc.). Sendo incerta (determinada apenas pelo gênero), a coisa deverá, como visto anteriormente, sofrer especialização, observado o regramento próprio a ser examinado mais adiante. 296. Procedimento A ação execu�va autônoma (apoiada em �tulo extrajudicial) inicia-se sempre por provocação do interessado, mediante pe�ção inicial. Deferida a pe�ção, o devedor será citado para, em quinze dias, sa�sfazer a obrigação, entregando a coisa prevista no �tulo execu�vo (art. 806). 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 18/33 Enquanto o Código anterior previa a expedição de dois mandados – um para a citação do devedor a entregar a coisa, e outro de apreensão caso a entrega voluntária não ocorresse –, o novo Código simplifica o procedimento, determinando que um só mandado compreenda as duas diligências. De posse dele, o oficial procederá à citação e aguardará o transcurso dos quinze dias previstos no art. 806, caput. Se a entrega ou depósito se efe�vou, completa estará a diligência a seu cargo; caso contrário, prosseguirá na busca do objeto da execução, sem depender de novo mandado. É assim que se deve interpretar o “cumprimento imediato” do mandado execu�vo, de que fala o § 2º do art. 806. Como o mandado de citação não retorna aos autos senão depois de ultrapassado o prazo de cumprimento pessoal da obrigação pelo executado, a contagem dos prazos de cumprimento da prestação devida e o de embargos à execução, se dará de forma diversa: (i) o de entrega voluntária (ato pessoal do executado) terá como ponto de par�da o próprio ato de citação pra�cado pelo oficial de jus�ça; (ii) já o prazo para oferecimento de embargos pelo executado, por ser ato que depende da intermediação de representante judicial, começará a fluir, segundo a regra geral do Código, da data da juntada aos autos no mandado de citação (art. 915 c/c art. 231) e será de quinze dias úteis (art. 219), independentemente da segurança do juízo (art. 914). Cumprida a citação, poderão ocorrer quatro situações dis�ntas, a saber: (a) Entrega da coisa O devedor, acatando o pedido do credor, entrega-lhe a coisa devida. Lavrar-se-á, então, o competente termo nos autos, dando-se por finda a execução (art. 807). Se houver sujeição, também, ao pagamento de frutos e ressarcimento de perdas e danos, o processo prosseguirá sob a forma de execução por quan�a certa. Naturalmente, se o quantum for ilíquido, ter-se-á que proceder à prévia liquidação (arts. 509 a 512), medida que, entretanto, só seria viável, em regra, quando se tratasse de execução de �tulo judicial. Havendo iliquidez em �tulo extrajudicial, a questão não se resolve, de ordinário, em incidente da execução. Tem de ser subme�da à solução em processo de conhecimento, pelas vias ordinárias. No caso, todavia, de �tulo extrajudicial líquido quanto à coisa devida, e cuja execução específica se frustra por ato do devedor, o Código abre uma exceção e permite a liquidação de seu valor e dos prejuízos sofridos pelo credor em simples incidente, nos moldes dos arts. 509 a 512, tal como se faria ordinariamente com as sentenças ilíquidas (art. 809, § 2º). (b) Inércia do devedor O executado deixa escoar o prazo de quinze dias sem entregar a coisa ou depositá-la em juízo. Agora, no lugar de ser expedido novo mandado em favor do credor, deverá o oficial de jus�ça, para que haja o “cumprimento imediato” da ordem de entrega, aguardar o prazo assinalado para o cumprimento voluntário da obrigação e, então, providenciar, desde logo, a imissão na posse ou a busca e apreensão, conforme o caso (art. 806, § 2º). (c) Depósito da coisa Dentro do prazo de quinze dias do recebimento do mandado citatório, o devedor, em lugar de entregar a coisa ao exequente, poderá depositá-la em juízo. Com essa providência, ficará habilitado a pleitear efeito suspensivo para seus embargos, se atendidas as exigências do art. 919, § 1º. O depósito não influi, em nada, na contagem do prazo de embargos, que, como já esclarecido, começa com a juntada do mandado de citação e não da segurança do juízo. A principal função do depósito é impedir que o exequente seja imediatamente imi�do na posse do bem exequendo, colocando-o sob custódia judicial até que se julguem os embargos do executado. Uma vez, porém, que nem sempre os embargos terão efeito suspensivo, para que o executado possa, de fato, impedir o exequente de se apoderar, de plano, do objeto da execução, terá, além de depositá-lo em juízo, de obter o deferimento da eficácia suspensiva a que alude o art. 919, § 1º. (d) Embargos à execução Juntado o mandado citatório aos autos, o executado terá quinze dias para se defender por meio de embargos (art. 915). Ditos embargos não terão, em regra, efeito suspensivo (art. 919), de sorte que a imissão na posse ou 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 19/33 a busca e apreensão conservarão o seu fei�o de defini�vidade. Poderá o executado, contudo, pleitear efeito suspensivo, se demonstrar os requisitos para concessão de tutela provisória (art. 919, § 1º), considerando que a execução já está segura. Para tanto, o embargante: (i) na hipótese de tutela de urgência, deverá trazer elementos que evidenciem a probabilidade do direito que alega e demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado ú�l do processo (art. 300); ou, (ii) tratando-se de tutela da evidência, deverá valer-se de alegações de fato que possam ser comprovadas apenas documentalmente e apoiar-se em tese firmada em julgamento de casos repe��vos ou em súmula vinculante; ou, ainda, instruir a pe�ção inicial com prova documental suficiente dos fatos cons�tu�vos de seu direito, a que o embargado não tenha oposto prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311, IV). A imissão e a apreensão, diante do efeito suspensivo dos embargos, tornam-se provisórias, ficando a solução defini�va da execução na dependência da decisão do incidente. Se são julgados improcedentes, a posse do credor passará a defini�va; caso contrário, devolver-se-á a coisa ao executado. 297. Cominação de multa diária Da citação execu�va poderá constar a cominação de multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega de coisa (art. 806, § 1º, primeira parte). Essa penalidade já pode ter sido prevista no �tulo execu�vo. Mas, mesmo que não exista tal previsão, a lei dá ao juiz poder para fixá-la no despacho da inicial da execução. De qualquer forma, o valor a constar do mandado execu�vo é o que o juiz fixar, aindaque o �tulo extrajudicial preveja outro. A multa, in casu, é meio de coerção, e não forma de indenizar prejuízo do credor. A sanção é de ordem pública e não pode ficar sob o controle exclusivo da parte. O juiz não deve, portanto, omi�r-se na sua dosagem e na sua aplicação. É por ser um instrumento da a�vidade jurisdicional execu�va que a lei confere ao juiz o poder de rever, a qualquer tempo, o valor da multa já fixada, tanto para ampliá-lo como para reduzi-lo, caso se torne insuficiente ou excessivo, diante das peculiaridades do processo (art. 806, § 1º, 2ª parte). Ainda dentro da mesma perspec�va, pode o juiz deixar de aplicar a multa de coerção, ou revogá-la, se es�ver evidente a impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação de entrega de coisa na sua modalidade específica. Para compelir o obrigado a pagar o equivalente econômico, não prevê a lei o emprego da astreinte. Se, porém, o devedor criou a impossibilidade intencionalmente ou se esta ocorreu por causa do retardamento, terá lugar a cumulação das perdas e danos com a multa cominada, até o momento em que a prestação originária se inviabilizou. É que o art. 500, que também se aplica às obrigações de entrega de coisa, dispõe que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa. 298. Regime dos embargos do executado A defesa contra as execuções autônomas deve ser, em regra, manejada na via dos embargos do executado, tema analisado no capítulo 52. Cabe aqui, contudo, examinar os efeitos em que a defesa apresentada pelo executado- embargante é recebida. Originalmente, o Código de 1973 determinava que o executado depositasse a coisa em juízo, para que pudesse oferecer seus embargos à execução (CPC/1973, art. 622). O exequente, então, não poderia levantá-la antes do julgamento da defesa (CPC/1973, art. 623). A regra, no entanto, jus�ficava-se pela disposição geral con�da na redação inicial do art. 739, § 1º, do Código anterior, a qual conferia sempre efeito suspensivo aos embargos à execução. 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 20/33 Todavia, a Lei nº 11.382, de 06.12.2006, trouxe nova sistemá�ca em sen�do contrário, ao dispor que, como regra geral, os embargos do executado não teriam efeito suspensivo (CPC/1973, art. 739-A, caput). A coisa depositada para segurança do juízo, a par�r de então, só não poderia ser levantada quando o devedor conseguisse o excepcional efeito suspensivo para seus embargos (art. 739-A, § 1º). O novo Código sequer trata do depósito da coisa, considerando que a eventual oposição de embargos, tal qual acontecia após as úl�mas reformas do Código anterior, dispensa a garan�a do juízo (art. 919). Isso não quer dizer, porém, que o executado não possa mais fazer o depósito da coisa a ser entregue. Pode ser que o devedor tenha sim interesse no depósito, como forma de se promover, com a própria coisa, a garan�a do juízo. Afinal, tal garan�a permanece como requisito para obtenção de efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Dessa forma, havendo a concessão de efeito suspensivo aos embargos, a coisa permanecerá depositada até o julgamento da defesa oferecida pelo executado. Do contrário, terá o credor a faculdade de levantar, desde logo, a coisa depositada pelo devedor. 299. Alienação da coisa devida Mesmo quando houver alienação da coisa devida a terceiro, se o ato de disposição ocorreu após a propositura da execução, con�nuará ela alcançável pela constrição judicial (art. 808). O caso é de fraude de execução, de maneira que a transferência do bem (embora válida) apresenta-se ineficaz perante o credor (arts. 790, I, e 792, III). Consultar, ainda, o item nº 228, retro. Nessa hipótese, se aprouver ao credor, o mandado execu�vo será expedido contra o adquirente (art. 808). Este, se quiser defender sua posse ou domínio, só poderá fazê-lo após depósito da coisa li�giosa (art. 808, in fine). Não sendo devedor, o adquirente terá de defender-se por meio de “embargos de terceiro”, como deixa certo o art. 792, § 4º. A responsabilidade execu�va do adquirente é, todavia, limitada exclusivamente à entrega da coisa. Se o bem, por qualquer razão, não mais es�ver em seu poder, não terá o adquirente a obrigação de indenizar o credor pelo equivalente. A obrigação pelo equivalente é tão somente do devedor. O credor, é bom notar, não está obrigado a buscar a coisa devida em poder de terceiros. Pode preferir executar o devedor pelo valor da coisa, mais perdas e danos decorrentes da alienação (art. 809). 300. Execução da obrigação subs�tu�va O fim específico da execução por coisa certa é a procura do bem devido no patrimônio do devedor, ou de terceiro, para entregá-lo in natura ao credor. Pode, no entanto, ocorrer que o devedor se recuse a entregar a coisa, ou que tenha ela se deteriorado ou haja sido alienada. Se a coisa ainda existe e pode ser materialmente localizada, assiste ao credor o direito de buscá-la e apreendê-la, seja no patrimônio do devedor (art. 806, § 2º), seja no do terceiro adquirente, se a alienação se deu em fraude de execução (art. 808). Mas, como já anotamos, não está o credor jungido à obrigação de perseguir a coisa sonegada. De maneira que, tanto na destruição como na alienação, fica-lhe aberta a oportunidade de optar pela execução da “obrigação subsidiária” ou “subs�tu�va”, por meio da qual poderá, como no tópico anterior, reclamar quan�a equivalente ao valor da coisa, além das perdas e danos (art. 809). Transforma-se, por essa opção, a execução para entrega de coisa certa em execução por quan�a certa. Se a sentença condenatória con�ver o valor da coisa, prevalecerá ele para a execução da “obrigação subsidiária”. Caso contrário, o credor far-lhe-á a es�ma�va, que se não for aceita pela parte contrária causará o 12/05/2020 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 21/33 encaminhamento dos interessados ao processo de liquidação, segundo o rito aplicável às sentenças genéricas (art. 809, § 2º). O valor da coisa será apurado por arbitramento (art. 809, § 1º) e o das perdas e danos pelo procedimento que se mostrar adequado ao caso (arts. 509 a 512). Quando se tratar de valor determinado pelo próprio �tulo exequendo ou quando for o caso de mercadorias cotadas em bolsa, caberá ao credor instruir seu pedido de conversão em execução por quan�a certa com a competente memória de cálculo, que deverá compreender o valor atual da obrigação, isto é, o principal e todos os seus acessórios e acréscimos. Para essas simples operações aritmé�cas, a par�r de dados certos, não haverá necessidade de liquidação por arbitramento e, muito menos, por procedimento comum (liquidação por ar�gos) (art. 509, § 2º). Se o devedor discordar do cálculo, impugná-lo-á em embargos. Liquidada a obrigação, por qualquer das formas referidas, in�mar-se-á o devedor para pagamento em três dias (art. 829), prosseguindo-se de conformidade com o procedimento da execução por quan�a certa. Não há necessidade de nova citação, porque, nessa altura, o procedimento execu�vo já se acha em andamento e a conversão é apenas um incidente processual. Embora a conversão em execução por quan�a certa tenha sido definida em decisão judicial, a execução con�nuará sendo de �tulo extrajudicial, pelo que o procedimento seguirá o prazo de pagamento e o meio de defesa previstos nos arts. 829 e 914, respec�vamente. Não se pode u�lizar, após a conversão, a impugnação ao cumprimento de decisão judicial, porque isto cercearia a defesa do executado que é a mais ampla possível, permi�ndo arguição de “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 917, VI). Assim, liquidado o quantum correspondente a coisa devida e não encontrada, o executado terá o prazo de três dias para pagá-lo (art. 829), sob pena de penhora, e o prazo de quinze dias para opor embargos à execução por quan�a
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