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Prof. José Luiz Parra Pereira jose.pereira@fmu.br Material e laborado por : Marina Jorge Toledo Aula 1 - 28 /08 /2 020 Prova: caso prático, com interpretação de texto e problemática. Cobrará também a fundamentação legal. A1: at iv idade no BlackBoard, que f icará disponível para ser feita em até um mês (postagem final: 30/10/2020). Será o mesmo formato da A2. A2: é a regimental (vai de 0 a 9) . Terá cinco questões. Data das regimentais: 02/12 a 08/12. Doutrina indicada: - Manual de Processo Civi l , Renato Montans, ed. 2020; - Marcelo Abelha; - Direito Processual Civi l Esquematizado, Marcos Vinícius Rios Gonçalves; - Cáss io Scarpinel la (manual ou curso) . Ação possessória cai muito na OAB e em concursos, mas consignação em pagamento despenca. Ação monitór ia também cai muito. Embargos de terceiro também. Ação de prestação de contas com o CPC/15 passou a se chamar de ação de exigir contas, tendo algumas mudanças estruturais . Não há no código, nem na doutr ina, o nome “nunciação de obra nova”. O CPC/15 retirou essa ação do r ito especial , passando a ser entendida como rito comum. Mas, há divergência doutrinaria quanto a isso, havendo alguns doutr inadores que ela possui algumas particularidades que a tornam propensa à um rito específ ico. No CPC antigo a usucapião t inha r ito especia l, no CPC/15 é procedimento comum, mas, possui pecul iar idades, o que, para alguns doutrinadores, a enquadraria em procedimento especial. Não é possível fa lar em usucapião em terras públ icas. Para os casos de recuperação de crédito, ex istem 3 possibi l idades de ações que o autor poderá manejar comumente: monitória, cobrança e executória. 1) INTRODUÇÃO Com o passar dos anos, houve um aperfeiçoamento do sistema processual como um instrumento destinado à s atisfação de pretensões. Destaque-se que o processo civi l como uma matéria autônoma é relativamente novo (aproximadamente 100 anos). O Estado assumiu o controle da função jurisdicional com o passar dos anos . Deste modo, para resolução de confl itos é necessár ia a provocação do Estado, tendo o legis lador criado mecanismos para tanto. Os confl itos podem ser resolvidos por meio da autocomposição (acordo) ou por meio da heterocomposição (através de um terceiro, seja por meio privado – arbitragem – ou por meio públ ico – judic iár io). Há, também, como exceção, a autotutela mailto:ose.pereira@fmu.br mailto:ose.pereira@fmu.br ( legít ima defesa; desforço imediato ; direito de greve etc .) . Processo é o percurso a ser realizado. Procedimento, por sua vez, é o meio pelo qual o direito pretendido será perseguido. Processo são os atos processuais . Procedimento é a forma de cumprimento dos atos processuais . Dentro do processo de conhecimento, há o procedimento comum e os procedimentos especiais. O que se busca nos procedimentos especia is é a tutela jurisdicional, a cognição, a declaração do dire ito envolvido, mesma coisa do procedimento comum, porém, por outro caminho, por outro procedimento. * IDC ( Instituto de Direito Contemporâneo) tem um curso de LGBD. 2) ESTRUTURA DO CPC/15 O Código de Processo Civi l de 2015 é dividido em 2 blocos, sendo uma ‘Parte Geral ’ , dividida em 6 l ivros, e uma ‘Parte Especia l ’ , dividida em 4 l ivros. 2.1) Parte Geral Livro I – Das normas processuais civis; L ivro I I – Da função jurisdicional; L ivro I I I – Dos sujeitos do processo; L ivro IV – Dos atos processuais; L ivro V – Da tutela provisória; L ivro VI – Da formação, suspensão e extinção do processo 2.2) Parte Especial Livro I – Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença; L ivro I I – Do processo de execução; L ivro I I I – Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação às decisões judic iais; L ivro Complementar ( IV) – Das disposições f inais e transitórias. 3) TEORIA GERAL DO PROCEDIMENTO ESPECIAL “Art . 31 8. Ap l i ca - se a t oda s as c au sa s o pro ce dimen to c om um , sa lvo d i s pos ição em cont rár io de s te Có di go o u d e le i . Pará gra fo ú n ico . O pro ced im e nto com um ap l ica -s e s u b s i d i ar iam e nt e aos de ma is proc e dim e nto s e sp ec ia is e ao proc e sso de exec ução. ” Leis extravagantes : le is federais esparsas. A Lei 8.245/91 (Lei do Inqui l inato) traz a ação de despejo. O legis lador criou essa divisão entre procedimentos (especia is e comum) observando nuances/especif ic idades de determinadas relações jurídicas de direito material , sendo criados para trazer maior efetividade. Exemplo: ações possessórias. Nos procedimentos especia is ex istem pecul iar idades, como l imitação cognit iva, legit imidade, competência, l iminar etc . Há, ainda, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntár ia. Segundo o professor Marcelo Abelha, diversos procedimentos espec iais estampados no CPC/15 não precisariam ser submetidos ao poder judiciár io. Alguns procedimentos de jurisdição voluntár ia poderiam ser resolvidos por meio extrajudic ial , através de cartór io (tabel ionato de notas, por exemplo). Na jurisdição contenciosa existe uma l ide ( l ide é confl ito de interesses qualif icado por uma pretensão res ist ida – Carnelutti) . Na jurisdição voluntária , por sua vez, ambas as partes são interessados que estão em consenso, não havendo uma l ide propriamente dita . Ainda, segundo Marcelo Abelha, algumas ações de procedimento especial de jurisdição contenciosa não precisariam ser uma ação autônoma, poderiam ser um incidente, como seria o caso dos embargos de terceiro. No mais, a pr inc ipal fonte dos procedimentos especiais é o CPC/15 , exist indo, em complemento, as le is extravagantes. Leis extravagantes (exemplos): - Lei nº 9 .099/1995 (JEC); - Lei nº 8 .245/1991 (Lei de Locações – Despejo, Consignação e Renovatória); - Lei nº 12.016/2009 (MS); - Lei nº 5 .478/68 (Alimentos); - Lei nº 11.101/2005 (Recuperação Judicia l e Falência); - Decreto-Lei nº 2.265/1941 (Desapropriação) . Negócio jurídico processual “Art . 190 . V er sa n do o proc es so so br e d i re i to s qu e a dm it em a utocom po siç ão , é l í c i to às par t es p l en am en te c apaz e s es t i p ul ar mu da nça s no proc e d im e nt o pa ra a j us tá - lo à s es p ec i f ic id ad e s d a ca us a e con ve nc io na r sob re os s eu s ô n us, po d er es , fac ul da d e s e de ve re s p roce s su a i s , an t es ou du ra nt e o proc es so . Pará gra fo ú n ico . De o f íc io ou a re q ue r i me n to , o ju iz con tro lar á a va l i da de da s co nv ençõ e s pr ev is ta s n e st e ar t i go , rec u sa ndo - l he s ap l icaç ão som e nt e no s c a sos de n ul id ad e ou se i n se rção ab u siv a em co nt rato d e ad e são o u em q ue a l g uma p ar te s e enco nt r e em man if es ta s i tu ação d e vul n er ab i l i da de .” ( Cód i go de Proc e sso C iv i l ) . É a possibi l idade das partes convencionarem, antes do confl ito exist ir, ou durante o processo, alterações no aspecto procedimental (estabelecer a poss ibi l idade de int imação por e-mail ou WhatsApp, por exemplo). Aula 2 - 04 /09 /2 020 AÇÕES POSSESSÓRIAS 1) CONSIDERAÇÕES GERAIS Segundo a teoria subjetiva de Savigny, posse é formada pelo “corpus” (apreensão f ís ica da coisa) e “animus domini” (vontade de ter a coisa). Na teoria objetiva de Ihering (adotada pelo CC) , a propriedade é um poder de direito da coisa,e a posse é um poder de fato da coisa. Possuidor: “Art . 1 .19 6, CC. Co ns i de ra - s e pos s ui dor to do aq ue l e q ue t em d e fato o exe rc íc io , p le no o u não , d e a lg um dos po de r es i n er e nt e s à pro pr i ed ad e. ” Nesse mesmo sentido: “A pos se con st i tu i d i r e i to a u tônomo e m re lação à pro p r i e da de e de ve exp re s sa r o apro ve it ame n to dos b e ns pa ra o a lc anc e d e in te r es s es ex is te nc ia i s , ec onômico s e soc i a i s mer ec edo r es d e t ut e l a . ” (En unc ia do 49 2 do CJF) . Ação de imissão na posse não é ação possessória porque o autor nunca teve a posse (ex.: arrematação em lei lão judici a l) . Ele tem um dire ito real, que á a propr iedade. A maioria da doutrina entende que posse não é um dire ito real, porque não está no rol do art . 1.225, CC. Al l ianz Park é um contrato de superfíc ie. A posse se subdivide em direta (quando há o contato dire to com o bem) e indireta. Interditos possessório e ação possessória são sinônimos. Ações possessórias previstas no ordenamento jurídico: reintegração de posse (cabível quando houver esbulho – perda total ou parcia l da posse); manutenção de posse (cabível quando houver uma turbação – embaraço ao l ivre uso da posse – ex .: v iz inho que pega fruta na sua horta); interdito proibitório (cabível no caso de ameaça do uso da posse – ainda não houve esbulho ou turbação, mas houve ameaça concreta) . Quem é possuidor? “Art . 1 .1 96. Co ns i de ra - s e pos s ui do r todo aq ue l e q ue t em d e fato o exe rc íc io , p le no o u não , d e a lg um dos po de r es i n er e nt e s à pro pr i ed ad e. ” ( Cód igo C i v i l ) . Destaque-se que posse não é um direito real propriamente dito, uma vez que não se encontra no rol do art. 1 .225 do Código Civi l . “A pos se con st i tu i d i r e i to a u tônomo e m re lação à pro p r i e da de e de ve exp re s sa r o apro ve it ame n to dos b e ns pa ra o a lc anc e d e in te r es s es ex is te nc ia i s , ec onômico s e soc i a i s mer ec edo r es d e t ut e l a . ” (En unc ia do 49 2 do CJF) . “Art . 1 .22 5. São d ir e i tos r ea i s : I - a p ro pr ie da d e; I I - a su p erf íc ie ; I I I - a s s e rv i dõ es ; IV - o u su fr uto ; V - o uso ; V I - a h ab it ação; V I I - o d i r e i to do p rom it en t e comp ra dor do imóv el ; V I I I - o p e n hor; IX - a h i pot eca ; X - a a nt ic r e se. X I - a conc e ss ão de u so es p ec ia l pa ra f i ns d e mora dia ; X I I - a co nc es são d e d i re i t o re a l d e u so ; e X I I I - a la j e . ” ( Cód i go C iv i l ) . Class if icações da posse Quanto ao exercício , a posse pode ser direta ou indireta: “Art . 1 .19 7. A po ss e d ir e ta , d e pe s soa q ue tem a co i sa em s e u po d er , tem por ar iam e nt e , em v i r t ud e d e d i re i to p e ssoa l , o u re a l , não an ul a a in d ir et a , de q u em aq u ela fo i ha v i da , pod e n do o po s su i dor d i re to d ef en d er a su a pos s e co nt ra o i nd ir eto .” ( Cód igo C iv i l ) . Tanto o possuidor direto quanto o indireto detêm o poder de fato sobre a coisa, portanto, ambos são partes legit imas para proteger a posse. Quando à legitimidade , a posse pode ser de boa-fé ou de má-fé: “Art . 1 . 202 . A po ss e d e b oa - fé só pe r de e st e cará te r no c aso e d e sd e o mome nto em qu e as c i rc u ns tâ nc ias faça m pr e s umi r q ue o pos s ui dor não i g nor a qu e pos s ui in d ev i da me n te. ” (Có di go C iv i l ) . Com relação à integridade da posse, ela poderá ser justa ou injusta: “Art . 1 .2 00. É j us ta a p oss e q u e não fo r v io l e nta , c la n de st i na o u pr ecá r ia .” (Cód i go Civ i l ) . Já, no que se refere ao tempo , a posse poderá ser nova ou velha: “Art . 55 8. Re g em o proc e dim e nto de man ut e nção e de r e i nt e g ração de po s se as norm as d a Seç ão I I d es te Ca pí tu lo qu an do a ação for p ropo st a d e nt r o de a no e d ia da tu rb ação o u do e s bu l ho a f i r ma do n a p et ição in ic i a l . Pará gra fo ú n ico . Pa s sa do o pr azo r ef er ido no ca p ut , s erá comu m o proc e dim e nto , não pe r de n do, con tu do, o ca rát er po ss e ssó r io . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . A proteção da posse se dá através da heterotutela. Excepcionalmente, admite -se autotutela na f igura do desforço imediato. “Art . 1 . 21 0. O pos s ui do r te m d i re i to a s e r man t i do n a po ss e e m caso d e t ur baç ão , re st i t u ído no de e s bu l h o , e s e g ura do de v io l ê nc ia i mi n en te , se t iv er j us to rec eio d e se r mo le s ta do. § 1º O po ss u ido r t ur ba do, o u e s b ul ha do, pod e rá ma nt er -s e ou re st i t u i r - s e por s ua pró pr ia força , con ta nto q ue o faç a lo go; o s atos de d ef e sa , ou d e d e sf orço , não po de m ir a lé m do i n d is p en sáv e l à man u te nção, o u re st i t u ição da po ss e. ” ( Có di go C iv i l ) . 2) LEGITIMIDADE A origem da posse pode se dar através de um direito real ou de um direito pessoal. A posse indireta se trata de uma ficção criada pela le i. Os legit imados ativos são o possuidor direito e o indireto. Destaque-se que o detentor não tem legit imidade sobre a coisa. “Art . 1 . 19 8. Co n si d er a -s e de te n tor a q u el e qu e, ach an do - s e em re la ç ão de d epe ndê n c ia par a com o utro , co ns er va a po ss e em no me de s te e em c um p rim e n to de or d en s ou in st r uçõe s s ua s. Pará gra fo ú nico . Aqu e le q u e co meço u a compor ta r -s e do mo do co mo p re sc re ve e st e art igo , em r e l ação a o b e m e à o u tra pe s soa, pres ume - se d ete nt or , a té q u e prov e o cont rár io . ” (Có d igo C i v i l ) . “Art . 1 .20 8. Nã o in d uzem po ss e o s a tos d e mer a p e rmi s são o u to le râ n c ia a s s im co mo n ão auto r iz am a s ua a q ui s iç ão os a tos v io l en tos , ou c la n d es t i no s, s e não d epo i s d e ce s sa r a v io l ê nc ia ou a c la n d es t in i da de .” ( Cód i go Civ i l ) . O legit imado pass ivo , por sua vez, será o agressor da posse, ou agressores, no caso em que haja coletiv idade. 3) CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS 3.1) Competência É competente o foro de situação da coisa. Para bens móveis, vale a regra geral do art. 46 (domicí l io do réu). “Art . 47 . Pa ra a s açõ e s fu nd ad as em d ire it o real s o bre im óve is é com pe t en te o foro d e s i tu ação da co i sa . § 1º O a utor po d e o p tar p elo foro d e domic í l io do r éu ou p e lo f oro d e e le ição s e o l i t í g io não r eca ir s obr e d ir e i to de pro pr i ed ad e, v iz i nh an ça, se rv id ão , d iv i são e de marc ação d e t er ra s e d e n u nc i ação d e ob ra nova. § 2º A aç ão p os sess ór ia im ob i l iár ia s erá pro pos ta no for o de s i tu a çã o da c o isa , cu jo ju ízo t em com p et ênc ia a b so l ut a . ” ( Cód igo de Proce sso C iv i l ) “Art . 46 . A ação fu n da da em di re i to p e ssoa l ou em d ire it o rea l s obre be ns móve is s e rá pro pos ta , em r e gra , no fo ro de do mic í l io d o réu . § 1º Te n do mai s de um d omic í l io , o r é u s er á dema nd ado no foro d e qu a l qu er d e le s . § 2º Se n do inc e rto o u d esco n hec i do o domic í l io do r é u, e le pod erá se r d ema n da do ond e for e ncon tr ado ou n o foro de domic í l io do a uto r . § 3º Q ua n do o r é u não t iv er domic í l io ou re s i d ên c ia no Br as i l , a açã o s erá pro pos ta no foro de domi c í l io do a uto r , e , se e s te t am bém re s i d i r fo ra do Bra s i l , a açã o se rá pro pos ta em qu al q ue r fo ro . § 4º Hav e ndo 2 (do is) ou ma is ré u s com di fe re n te s domic í l ios , s er ão d ema n da dos no foro de q ua lq u er d e le s , à esco l ha do a uto r . § 5º A exec ução f i sca l s er á pro pos ta no fo ro de do m ic í l io do r é u, no d e s ua re s id ê nc i a ou no do l ug ar o n de for en cont ra do. ” (Có di go Civ i l ) . 3.2) “Tempo” da posse A ação somente seguirá r ito especial caso a seja proposta em até um ano e um dia da data em que houve a turbação ou o esbulho. Posteriormente à um ano e um dia, ela seguirá como rito comum. “Art . 55 8. Re g em o proc e dim e nto de man ut e nção e de r e i nt e g ração de po s se as norm as d a Seç ão I I d es te Ca pí tu lo qu an do a ação fo r pr op ost a de ntr o de a no e d ia da tur ba çã o ou do e sb u lh o a f i r ma do na p et ição in ic i a l . Pará gra fo ú n ico . Pa s sa do o pr azo r ef er ido no ca p ut , se rá c om um o pro ce dimen to , não pe r de n do, con tu do, o ca rát er po ss e ssó r io . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . Posse de força nova : dentro de um ano e um dia. Posse de força velha: após um ano e um dia. “O dire ito não socorre aos que dormem.” 3.3) Liminar L iminar é decisão proferida no in ício ( in l imini ) do processo, sem a oit iva da parte contrár ia. Não é sinônimo de tutela provisória de urgência, que, por sua vez, pode ser ou não uma l iminar (tutela po de ser deferida na sentença). “Art . 562 . E st an do a p e t ição i n ic i a l de v i dam e nt e i ns tr u íd a , o j u iz d ef er i r á , s em ouv ir o r éu , a ex pe d ição d o ma nd ado l im in ar de ma nu te nção o u de re in t eg ração , ca so cont rár io , d et er mi na rá q u e o a uto r ju st i f i qu e pr ev iam e nt e o a l e ga do, c i t an do - se o ré u par a compa rec e r à a u di ê nc i a q ue for d es i gn ad a. ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . L iminar do procedimento especial das ações possessórias não requer urgência, apenas demonstrar posse legít ima, o esbulho ou turbação e o ajuizamento da açã o em menos de 1 anos e um dia. Para as ações de posse velha, que seguirão o procedimento comum, caberá tutela provisória de urgência, onde deverá ser demonstrada a probabi l idade do dire ito, o r isco de perigo na demora, a posse legít ima e o esbulho ou turbação. “Art . 3 00. A t u te la de ur gê nc ia s erá conce d id a q ua n do ho uv er e l em e nto s q u e ev i d e nc i em a pro ba b i l id a de do d i re i to e o pe r i go de da no o u o r i sco ao re s ul ta do ú t i l do proc es so . ” ( Cód i go d e P ro ces so C iv i l ) . 3.4) Natureza dúplice A f igura do autor e do réu podem se confundir na ação possessória. “Art . 55 6. É l í c i to ao ré u, n a con te st ação , a le ga n do q ue fo i o o f e nd ido e m su a pos s e, de ma nd ar a p rot eção po s se s sór ia e a in d en izaç ão p elo s p rej u í zos re s ul ta nt e s da tu rb ação ou do e sb u lh o come t i do pe lo auto r . ” ( Cód igo d e P roce s s o C iv i l ) . Em razão da natureza dúplice, ex iste a possibi l idade do réu, ao se defender, sem que haja a necess idade de um pedido contraposto ou reconvenção, pedir a proteção possessória. Trata -se de um efeito automático da resposta do réu . 3.5) Exceção de domínio Sal ienta-se que, na ação possessória não se discute a propriedade, e sim a posse. “Art . 557 . Na pe n dê nc ia d e ação po ss e ssó r i a é ve da do , ta nto ao au t or q ua nto ao ré u, pro por a çã o de re co nhe c iment o do d om ínio , exce to s e a p r et en sã o for d ed uz id a e m f ac e de t erc e ira p e ssoa . Pará gra fo ún ico . Não o b st a à ma n ut e nção o u à r e i n te gr ação d e pos s e a a lega çã o de pro pr ied ade o u de o u tr o d i re i to so br e a co isa .” (Có di go de Proc e ss o C iv i l ) . Contudo, tal regra comporta exceção: “Súm u la 487, ST F: Se rá de fe r i da a po s s e a qu em, ev i de nt em e nt e, t i ver o dom ín io , se com ba s e ne s te for e la d i s pu ta da ”. Destaque-se que domínio nada mais é do que a propriedade. 3.6) Cumulação de pedidos Em que pese o objet ivo princ ipal da ação possessória seja a defesa da posse , há a possibi l idade de cumulação do pedido com outros, como perdas e danos ou indenização por frutos, por exemplo. “Art . 327 . É l í c i ta a c um u l ação , em um ú n ico proc es so , con tr a o m es mo r é u, d e vár io s pe d ido s, a i nd a q u e en t re e l e s não h a ja conexão . § 1º São r e q ui s i to s d e adm is s ib i l i da de da cum ul ação q ue : I - o s pe d ido s s e jam com p at ív e is e nt r e s i ; I I - se j a c om pete nte p ar a co n hec er de les o mesm o j u íz o; I I I - s e j a a de q ua do p ara t odos o s p e di do s o t i po de p roce d im en to . § 2º Q ua n do, pa ra ca da pe di do , c orres p on der t ipo d iv ers o de pro ce dim ent o , se rá ad mi t i da a c um ulaç ão se o a ut or e mpregar o pro ce dimen to co mu m , se m pr ej u ízo do em pr ego d as t éc ni cas p roce s su a i s d i fe re nc ia da s pr ev i s ta s nos p roce d im en tos es p ec i a i s a q ue se su je i ta m um ou m ai s pe d ido s c um ula do s, qu e não for em incom pa t í ve i s com a s d i spo s içõe s sob re o proc e dim e nto co mu m. § 3º O i nc i so I do § 1º n ão s e ap l ica às cum ul aç õe s d e pe d ido s d e q u e tr ata o art . 326 . ” (Có di go d e Proc e ss o C iv i l ) . Pode o autor requerer ainda, cumulat ivamente, imposição de medida com o f im de evitar nova turbação ou esbulho. “Art . 55 5. É l í c i to ao a u tor cum ula r ao p e di do pos s es sór io o d e: I - co n de naç ão e m pe rd as e da nos ; I I - i nd e niz ação dos f r u to s . Pará gra fo ú nico . Po de o a utor r e q ue re r , a i nd a, im po siç ão d e m e di da n ece s sá r ia e ad eq ua da p ara : I - ev i ta r nova t ur bação ou es b ul ho; I I - c um p ri r - se a tu t e la p rov i sór ia o u f i na l . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . 3.7) Caução Nos casos de impossibi l idade f inanceira do autor, c aberá caução. “Art . 5 59. Se o r é u p r ovar , em q ua l qu e r tem po, q u e o a uto r prov i s or iam e nt e ma nt ido ou r e in te g ra do na p oss e care ce de id o neida de f ina n ce ira p ara , no ca so d e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art326 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art326 suc um b ê nc ia , re s pon d er p or p er da s e da nos, o ju iz de s ig na r - lh e- á o pra zo de 5 (c inc o ) d ia s par a r e q ue re r ca ução , r e a l o u f id ej u ssó r ia , sob p en a de s er de po si ta da a co i sa l i t i g io sa , re ss a lv a da a im pos s ib i l i da de d a p ar te economica me nt e h ipo s su f i c ie nt e. ” 3.8) Citação Em regra, a citação se dá por meio pessoal, através de carta com AR ou por Oficia l de Justiça. Excepcionalmente, quando houver coletividade (MST), os que forem encontrados no local serão c itados pessoalmente e os demais serão citados através de edital. “Art . 554 . A pro pos i t u ra d e u ma ação pos s es sór ia em v ez d e o ut ra não ob st a rá a qu e o ju iz con h eça do p e di do e o utor g u e a pro teç ão l e ga l cor re s pon de n te à qu e la c ujo s pr e ss u pos tos e st e j am pro vado s. § 1º No ca so de ação p oss e ssó r ia e m qu e f ig u re no po lo p as s ivo gra n d e n úm e ro d e pe s soa s, s erão f e i ta s a c i taç ão pess oa l d os oc u pan tes q ue fore m e n c on tra dos no lo ca l e a c i t aç ão p or e di t a l do s d ema is , de t erm i na ndo - s e, a i nd a, a in t ima çã o do Min is tér io Pú b l i c o e, se e nvo l ve r pe s soa s em s i tu ação de h i po ss uf ic iê n c ia e conôm ica , da Def e nso r i a P úb l ica . § 2º Par a f im da c i tação p es so a l p re v i sta no § 1º , o o f ic ia l d e j u st iça p rocura rá os oc u pa nt e s no loca l por um a v ez , c i ta ndo -s e por e di ta l os qu e não for em e ncon tr ado s. § 3º O j u iz d ev erá de te rmi na r q u e s e d ê amp la p ub l i c ida de da e x istê n cia da aç ão pr ev is ta no § 1º e dos re s pec t ivo s p r azo s proc es s ua is , po d en do, pa r a ta nto , v a l er -s e d e an ún c io s em jor na l ou rá d io loca i s , da pu b l ic ação de ca rtaz e s na re g ião do co nf l i to e d e o ut ro s m e ios. ” (C ódi go d e Proc es so Civ i l ) . Ainda, segundo o enunciado 63 do FPPC: “No ca so de ação po ss e ss ór ia em q u e f i gu r e no po lo pas s ivo gr an d e n ú mero de pe s soas, a amp la d iv ul gação p re v i st a no § 3º do ar t . 554 cont em pl a a i n te l i g ênc ia do a rt . 3 01, com a pos s ib i l i da de de d et erm i n ação d e re g is tro de pro te sto par a co n s i g nar a i nfo rmação do l i t í g io po ss e ssó r io na m atr íc u la imo b i l iár ia re s pec t iv a” (E nu nc ia do 63 do FPPC ) . 4) FUNGIBILIDADE Existe fungibil idade entre as espécies de ações possessórias, pois é comum a alteração da s ituação fática ou erro sobre a agressão. “Art . 554 . A pro pos i t u ra d e u ma ação pos s es sór ia em v ez d e o ut ra não ob st ará a qu e o ju iz con h eça do p e di do e o utor g u e a pro teç ão l e ga l cor re s pon de n te à qu e la c ujo s pr e ss u pos tos es t e jam pro vado s. ” (Có di go d e Proce sso C iv i l ) . 5) DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE As ações possessór ias são importantes para proteger a posse que está sendo agredida, mas também para evitar a usucapião (“o direito não socorre aos que dormem”). O esbulho consiste na privação total da posse de um bem. Através dele o possuidor perde todo o contato com o bem esbulhado (ex.: João invade a fazenda de Jorge e cerca a propriedade, impossibi l itando o dono de acessar o local) . Para tanto, caberá ação de reintegração de posse . A turbação, por sua vez, se trata em um esbulho parcia l no qual o possuidor perde somente parte da posse de um bem, sem que haja perda de contato com o bem turbado (ex.: João leva seus cavalos todos os dias para pastar na fazenda que é de propriedade de Jorge). Para tanto, caberá ação de manutenção de posse . “Art . 560 . O pos s ui dor tem di re i to a se r man t i do na po ss e em ca so de t ur bação e re in t eg ra do em ca so d e es bu l ho . ” (Có d igo d e Proce sso C iv i l ) . Requisitos : soma dos requisitos gerais (art. 319) com os especiais (art . 561). “Art . 5 61. I ncu mb e ao a ut or p rova r : I - a s ua po s se ; I I - a t ur baç ão o u o e s b u lho p ra t ic a do p e lo ré u; I I I - a da ta da t ur bação ou do e sb u lho ; IV - a cont i nu ação da po s s e, em bo ra t ur ba da, na ação d e ma n ut e nção, o u a p e rd a da po ss e, na ação de r e i n te gr aç ão .” (Cód i go de Proce sso C iv i l ) . Estando a petição inic ial devidamente instruída, haverá o deferimento da l iminar e o autor deverá promover, em 5 dias, a citação do réu. Caso contrário, o juiz designará audiência de just if icação, citando -se o réu para comparecimento. “Art . 562 . E st an do a p e t ição i n ic i a l de v i dam e nt e i n st r u í da , o ju iz d ef er i r á , s em ouv i r o r é u, a exp e diç ão d o ma nd ado l im i nar de ma nu te nção o u de re in t eg ração , ca so cont rár io , d et er mi na rá q u e o a uto r ju st i f i qu e pr ev iam e nt e o a le ga do, c i t an do - se o ré u par a compa rec e r à au d iê nc ia q ue for d e s i g na da. Pará gra fo ú nico . Co nt ra a s pess oa s j ur íd i ca s de d ire it o pú b l i c o não se rá d ef er id a a man ut e nção o u a r e i nt e g ração l im i na r s em prév ia a u diên c ia dos res pe ct ivo s represe nta nte s j u dic ia i s . ” (Cód i go de Proce sso C iv i l ) . “Art . 5 64. Conc e di do o u não o m an da do l im i nar d e ma nu t enç ão ou de re i nt e g ração , o auto r pro move rá , no s 5 (c i nco) d i as su b se q u en te s, a c i taçã o do r é u pa ra , qu e re n do, co nt es tar a aç ão no pr azo d e 1 5 (q u inze ) d ias . Pará gra fo ú nico . Q ua nd o for or d en ad a a ju st i f i cação p rév ia , o p r azo pa ra con te st ar se rá co nta do da in t i maç ão da d ec i são qu e de fe r i r o u não a me d id a l i mi nar .” (Có di go de Proce sso C iv i l ) . Invasões coletivas: “Art . 56 5. No l i t í g io co le t ivo pe la pos s e d e imóv el , q ua n do o e s b ul ho o u a tu r bação af i rma do na p et ição i n ic i a l ho uve r o corr ido há ma is de a n o e d ia , o j u i z , an te s d e a pr ec iar o pe di do de co nce s são d a me di da l im in ar , de ve rá de s i g na r a ud iê nc i a d e me d iação , a rea l i z ar - s e em a té 30 ( t r in ta) d ias , q u e obs er var á o d i s pos to nos §§ 2º e 4º . § 1º C on ce dida a l im ina r , se ess a n ão f or exe cu ta da n o praz o de 1 (u m) a no , a con ta r da d ata de d i s tr ib u ição , ca be rá ao j u iz de s ig na r au d iên c ia de m e diaç ão , nos te rmos dos § § 2º a 4º d es te ar t i g o . § 2º O M inistér io P úb l ic o será in t ima do par a compa rec e r à a ud i ênc ia , e a Defe ns or ia Púb l i ca será int im ad a s empre q ue ho uver parte be nef i c iár ia de gra t uida de da j ust i ça . § 3º O j u iz po d er á com par ece r à á r ea o bje to do l i t íg io q ua n do s ua pr e se nça se f i z er nec e ss ár ia à ef et iva ção da t ut e l a ju r i sd ic iona l . § 4º O s ó rg ãos re s pon s áve is p el a po l í t ica agr ár ia e pe la po l í t ic a ur ba na da U nião , d e Esta do ou do D i st r i to Fe d era l e d e M u nic íp io ond e se s i t ue a ár ea o bje t o do l i t í g io po de rão se r i nt ima do s pa ra a a ud i ênc ia , a f im d e s e man if es ta rem sob re s eu i n te re s se no proc es so e sob re a ex i st ê nc i a d e pos s ib i l i da de d e so luç ão par a o conf l i to pos s es sór io . § 5º Apl ica -s e o d is po st o ne s te ar t i go ao l i t í g io so br e pro pr i ed ade de imóv e l . ” (Có di go de Proc e sso C iv i l ) . No mais, apl icam-se as demais regras do procedimento comum. 6) INTERDITO PROIBITÓRIO Interdito proibitór io é cabível no caso de uma ameaça real e concreta ao exercício da posse. A ameaça, por sua vez, é apenas a iminência de um esbulho ou turbaçã o. Não é, portanto, uma ofensa concretizada, mas somente um receio justi f icado de ter o direito de posse violado (ex.: Manifestantes se reúnem na frente de um prédio público e ameaçam ocupar o local) . Não confundir com interdito possessório (sinônimo de ações possessórias). “Art . 56 7. O p oss u id or d ir eto ou in d iret o q u e te n ha j u sto rec eio d e se r mole st ado na po s se pod e rá r eq u er er ao j u iz q u e o se g ur e d a tu rb ação o u e sb u lho i mi ne nt e, me d ia nt e man da do p ro i b i tór io e m q ue se com i ne ao ré u de t erm i na da p en a pec u n iá r ia ca so t ra n sg r i da o pr ec ei to . ” (Có d igo d e P r oces so C iv i l ) . Não existe a previsão de audiência do 334 (concil iação) nos ritos especiais . Não confundir l iminar das ações possessórias com tutela antecipada de urgência. Aula 3 - 11 /09 /2 020 CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 1) GENERALIDADES DO DIREITO MATERIAL Direito material : se refere ao Código Civi l . Direito processual : se refere ao Código de Processo Civi l . Fontes das obrigações : as obrigações surgem de diversas fontes, sendo, principalmente através de: atos i l íc itos (acidente de trânsito, ataque de cachorro – não existe uma relação jurídica até o i l íc ito ocorrer) , lei e contratos. Existem diversas espécies de obrigações, como por exemplo, dar coisa (certa ou incerta); fazer ou não fazer e pagar quantia. O intuito do legislador ao criar obrigações é que todas as obrigações contraídas fossem adimplidas. A obrigação se extingue com o seu cumprimento. A partir do momento que há o cumprimento espontâneo/voluntário da obrigação, e la naturalmente se extingue. Esse cumprimento espontâneo/voluntár io, tecnicamente, se denomina como pagamento, seja qual for a modal idade da obrigação. O Código Civi l t rás requisitos (requisitos de validade) que vem ser observados para que ocorra o pagamento válido, sendo como: - “quem deve pagar” (devedor ou um terceiro, que pode ser interessado ou não); - “a quem deve pagar” (em regra ao credor); - “objeto do pagamento” (a prestação, se é uma entrega de coisa, fazer ou não fazer, ou pagar uma quant ia) ; - “prova do pagamento” (é necessár io um recibo para se provar que pagou); - “do lugar do pagamento” (deve ser feito no local correto, como o domicí l io do credor, por exemplo); - “tempo do pagamento” (quando foi feito o pagamento). “Quem paga mal, paga duas vezes” Pagamento direito e indireto (formas especiais) : O pagamento direto é a hipótese em que você real iza efetivamente aquela prestação que foi acordada, estabelecida na obrigação. Já, o pagamento indireto (ou formas especiais de pagamento), tem -se a imputação do pagamento, novação, compensação, confusão, consignação etc. Duplo regramento : quando se fala de ação de consignação em pagamento, é necessár io que se observe tanto o CPC, para buscar os aspectos de direito processual, de regramento, bem como para o CC, para buscar os aspectos materiais para compreender o que vem a ser a ação de consignação em pagamento. Consignação em pagamento nada mais é que uma modalidade de pagamento indireto , em que o autor da ação, que em regra é o devedor, está buscando reconhecimento judicial e extinção da obrigação. 2) CONSIDERAÇÕES GERAIS DA AÇÃO Ação de consignação em pagamento é de procedimento especial de jurisdição contenciosa . Quem define isso é tanto o CC quanto o CPC. “Art . 33 4. Co ns i de ra - s e p aga me n to , e ext ingue a o br iga çã o , o d epó s i to j u dic ia l ou em e st ab e lec im e nto b ancá r io da co is a de v i da , nos c aso s e for ma l eg a i s . ” (Có di go Civ i l ) “Art . 5 39. No s c aso s pr ev i sto s em le i , po de rá o de ve dor ou te rc ei ro r e qu er er , com e fe i to d e pa gam e nto , a co ns ig naç ã o da q ua nt ia o u da co is a de v i da . ” (Có di go de Proce sso C iv i l ) . Tanto o CC quanto o CPC dizem que a ação de consignação em pagamento pode ser uti l izada para quase tudo, pois o conceito de “coisa” é abrangente. A única “coisa” que não cabe na consignação em pagamento seria uma obrigação de fazer e não fazer. A ação de consignação em pagamento visa, na verdade, proteger o devedor contra credor malicioso ou displicente . O devedor quer cumprir a obrigação, mas não consegue em razão de embaraços causados pelo credor. Assim como o devedor tem o dever de pagar, ele também tem o direito de pagar. 3) CABIMENTO O cabimento não está descrito no Código de Processo Civi l , e si m na lei material, pr incipalmente no CTN, CC e Lei de Locações. O objetivo da ação de consignação em pagamento é evitar as consequências da mora (multa, correção monetária e juros legais de 1% ao mês) e requerer a extinção da obrigação. Hipóteses legais (art. 335 do Código Civi l ) : É importante destacar que as hipóteses descr itas pelo Código se referem ou à embaraços enfrentados pelo devedor, no sent ido de não conseguir efetuar o pagamento, ou que ele até conseguir ia efetuar o pagamento, mas não com a segurança jurídica necessária à ta l ato. “Art . 3 35. A con s i g naç ão t em lu ga r : I - se o c r edo r nã o p ud er , o u, s em j us ta ca u sa , recu sar re ce ber o pa gam e nto , o u dar qu it aç ão n a de v i da form a (mora do c re dor ) ; I I - s e o cre d or nã o f or , n em ma nd ar r ece ber a c oi sa no l ug ar , tem po e con d ição d ev i dos (mora do c re dor ) ; I I I - se o c re dor fo r in ca p az de re ce ber , for des co nh ec ido , d ec lar ad o ause nte , o u res id ir em lugar incer to ou d e a cess o per igos o o u dif í c i l (mor a do cr e dor) ; IV - s e oco rr er dúv id a sob re qu em de va leg it ima men te r ec eb e r o obj eto do pa gam e nto ( d úv id a so b re o pa gam e nt o ) ; V - se p en d er l i t íg io s obre o o bj et o do pa gam e nto . ( dú v i da so b re o pa gam e nto) ” (Cód igo C iv i l ) . Dívida quesível : aquela que deve ser efetuada dentro do domicí l io do devedor . Cabe, portanto, ao credor buscar o pagamento no domicí l io do devedor. Dívida portável : aquela que deve ser paga no domicí l io do credor . 4) MODALIDADES DE CONSIGNAÇÃO 4.1) Extrajudicial (art. 539, § 1º, do CPC) É uma modalidade facultat iva, ou seja, o interessado na consignação pode ajuizar a ação direto. E la não é obrigatória. Nã o é um pré-requisito da ação consignatória. Alguns doutrinadores defendem que essa espécie de consignação seria uma espécie de autotutela, pois ela evita o uso do judiciário, pois seria uma resolução do confl ito de forma uni lateral . “Art . 5 39. No s c aso s p r ev i sto s em le i , po de rá o de ve dor ou te rc ei ro r e qu er er , com e fe i to d e pa gam e nto , a co ns i gn açã o da qu an t i a o u da co isa d ev i da . § 1º T ra ta ndo - s e d e ob r i gação e m d in h ei ro , pod e rá o va lor s er d epo si ta do em es ta be l ec im e nto ba nc ár io , o f ic ia l o nd e hou ve r , s i t ua do no lu g ar do pa gam e nto , c ie nt i f ica n do -s e o c r edo r por ca rtacom av i so de r ec eb im en to , a s s i na do o pr azo de 10 ( d ez ) d i as pa ra a ma n if es tação de rec u sa . ” (Có d igo Civ i l ) A grande maior ia dos doutr inadores entende que essa modalidade surgiu a partir da Lei nº 8.951/94, ou que pelo menos difundiu tal prát ica. Não cabe essa modalidade de consignação em face da Fazenda Pública (União, Estados e Municípios). Não é sempre que cabe ess a modalidade, devendo ser cumpridos requisitos , sendo eles: a) obrigação em direito : não é possível a entrega de coisa (móvel ou imóvel); b) estabelecimento bancário : deve ser depositado em estabelecimento bancário ofic ial , ou seja, instituição conveniada ao poder judic iár io, como, no caso de São Paulo, o Banco do Bras i l . Na Just iça Federal e Just iça do Trabalho é a Caixa Econômica. Se não houver instituição conveniada, poderá ser qualquer estabelecimento bancário; c) lugar do pagamento : depende do que o contrato definir , ou o que a própria obrigação definir. Se for dívida quesível , será no domicí l io do devedor. Se for dív ida portável, será o domicí l io do credor. Deverá ser observada como foi constituída a obrigação para observar qual será o lugar do pagamento. d) notificação do credor : o devedor deverá cientif icar o credor por carta (com AR) acerc a do depósito extrajudic ial , que, por sua vez, terá o prazo de 10 dias para formalizar sua recusa, a contar do recebimento da carta. Caso haja a inérc ia do credor em não formalizar a sua recusa, subentende-se que ele aceitou. Trata-se de uma aceitação táci ta. Alguns doutr inadores entendem que essa recusa formal precisa ser justi f icada, fundamentada, enquanto outros entendem que não precisa. Na dúvida, motive, fundamente a recusa, para evitar qualquer t ipo de discussão. “Art . 5 39. § 3º Ocor re n do a r ecu sa , ma n i f es ta da po r esc r i to ao es ta be l ec im e nt o ba ncár io , pod er á se r p ropo sta , de n tro d e 1 ( um ) mês , a aç ão de c on s ig na çã o , i ns tr u in d o -s e a in ic i a l com a prov a do de pós i to e d a r e cus a . § 4º Não p ro pos ta a ação no pr azo do § 3º , f ica rá se m efe i to o d epó s i to , po de n do lev an tá - lo o d epo si ta n te. ” ( Cód i go d e Proce sso C iv i l ) . Destaque-se que o prazo descr ito no § 3º não se trata de um prazo prescric ional , apesar de ter um efeito prático. A Resolução nº 2.814/2001 do BACEN regula essa questão do depósito, da consignação extrajudicial . 4.2) Judicial Requisitos específ icos previstos nos art. 540 e seguintes do CPC. A pet ição inic ial deve observar a regra geral (art . 319 do CPC). Há, a inda, algumas peculiaridades, por se tratar de ação de procedimento especial . 5) CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 5.1) Competência Regra geral : lugar do pagamento. A competência é re lativa, podendo ser derrogada pela c láusula de e leição de foro. “Art . 540 . R e qu er e r - se- á a co n s i g nação no lug ar do pag ame nt o , ces sa n do par a o de ve dor , à da ta do d epó si to , os j uro s e o s r i scos , sa l vo s e a de m an da for j u l ga da im proc ed e nt e. ” ( Cód igo d e P roce sso C i v i l ) . “Art . 3 37 . O de pó si to re q uerer -se -á n o lug ar do pag ame nt o , c e ssa n d o, ta nto q u e s e ef et ue, p ara o d epo s i ta nt e , os j uro s da d ív i da e os r i sco s , sa l vo se for ju l ga do im proc ed e nt e. ” ( Cód igo C i v i l ) . Exceção: tradição de um imóvel ou prestações re lativas a ele. “Art . 3 2 8. Se o p aga m en to co ns i st i r na t ra di ção d e u m imóv e l , ou em pr e staçõ e s re lat iva s a i móve l , f ar - s e-á no l uga r on de s i t ua d o o be m . ” (Có d igo C iv i l ) . “Art . 4 7. Par a a s açõe s f un da da s e m di re i to rea l sob re imóv e is é com pe t en te o for o de s i t ua çã o da co is a . ” ( Cód i go d e P roce s so C iv i l ) . Exceção: quando não é possível determinar o local que deveria ser cumprida a obrigação, a competência será o domicí l io do devedor. “Art . 3 27. E fe t uar -s e- á o p aga me n to no domic í l io do d ev edo r , s a lvo s e a s pa rt es conv enc io nar em d ive r sa me nt e, o u s e o cont rár io re s ul tar d a l e i , da n at ur eza da obr ig ação ou da s c i rc un stâ nc ia s . ” (Có di go Civ i l ) . 5.2) Legitimidade Ativa: devedor (em regra) ou terceiro. “Art . 304 . Q ual q u er i nt e r es sa do na ext inç ão da d ív id a pod e pa gá - l a , u sa ndo, s e o c re dor se op u s er , do s me ios con d uce n te s à exon er ação do de ve dor . Pará gra fo ún ico . Ig ua l d i r e i to ca b e ao te rce iro nã o i nt er e ss ado, se o f i z er em nom e e à co nt a do dev e dor , sa l v o opo siç ão d es te . ” (Cód igo C iv i l ) . Passiva: credor (apto a dar e receber quitação) ou pretensos credores (pessoas que estão brigando pela qual idade de credor – art. 335, IV e V, do CC). 5.3) Depósito 5.3.1) Fundada na mora do credor na aceitação da obrigação O depósito da quantia ou da coisa não precisa ser feito logo com a distribu ição da ação, mas sim após o recebimento da ação e deferimento do depósito pelo juiz . “Art . 5 42. Na p e t ição i n ic ia l , o a uto r re q ue re rá : I - o d e pós i to da q ua nt ia ou d a co i sa de v i da , a s er e fe t i va do no p razo d e 5 (c inc o ) d ias co nt ad os do defer ime n to , re s sa l va da a h i pót e se do ar t . 539, § 3º ; I I - a c i tação do ré u pa ra l eva nt ar o d epó si to ou o f er ec er co nt e sta ção . Pará gra fo ú n ico . Não re a l i zado o de pó si to no prazo do i nc iso I , o proc e s so s er á ext int o se m reso lu çã o d o mér it o . ” ( C ódi go d e P roce s so Civ i l ) . O depósito da coisa ou da quantia é pressuposto processual . Na hipótese de consignação extrajudic ial , quando a ação é ajuizada dentro daquele 1 mês previsto no CPC, não há a necessidade do depósito judicial, pois a quantia já está depositada no estabelecimento bancário . Nesse caso a petição inicia l fará referência ao depósito já realizado. Peculiaridades No caso do depósito de quantia é só fazer uma guia no site do BB, abrir uma conta judicia l, e deposita em juízo. No caso de depósito de coisa, o juiz deverá nomear um depositário. Caso seja um terceiro estranho, o depositário deverá ser remunerado. Contudo, é comum que seja nomeado como depositário o próprio devedor, justamente para evitar uma nova despesa. 5.3.2) Fundada na dúvida sobre o pagamento A ação não está pautada na mora do credor, mas sim na dúvida a respeito de quem tenha essa qualidade. O devedor deve apresentar dúvida razoável, séria e fundada. “Art . 54 7. Se oco rr er d úv i da sob re q u em d ev a le g i t i mam e nt e rec e b er o pa gam e nto , o a u tor re q ue re rá o d epó s i to e a c i ta ção do s pos s íve i s t i t u lar e s do cr é di to par a prov ar em o s eu d ir e i to . ” ( Cód igo d e Proce sso C iv i l ) . 5.4) Contestação 5.4.1) Fundada na mora do credor na aceitação da obrigação A contestação do réu não é ampla, e la sofre l imitação cognit iva, estando adstrita às hipóteses legais , quais sejam: a) Pode aceitar a prestação oferecida. Nesse caso, o juiz julgará procedente o pedido, declarando extinta a obrigação,condenando o réu ao pagamento de sucumbência; b) Inérc ia do réu. Nesse caso, será aplicada a pena de revelia, sendo os fatos alegados presumidos como verdadeiros. c) Pode o réu contestar os pedidos da ação no prazo de 15 dias, co ntudo, com l imitação da cognição. “Art . 544. Na con te st aç ão , o ré u po d erá a le ga r q ue : I - não houv e rec u sa o u mora em rec e be r a qu an t i a o u a co i sa d ev i da ; I I - fo i ju st a a r ecu sa ; I I I - o d e pós i to não s e e fe t uou no p razo o u no lu ga r do pa gam en to; IV - o d ep ós it o nã o é inte gra l . Pará gra fo ú n ico . No ca s o do i nc iso IV , a a le gaç ão som en te se rá a dm is s í ve l s e o r éu in d icar o mon ta nt e q u e e nt e n de d ev i do . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . Nos casos em que há a alegação de que o depósito não é integral , o réu deverá demonstrar o valor devido, apresentando uma memória/planilha de cálculo detalhada, podendo levantar de imediato o valor incontroverso, sendo concedido, no mais, o http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art539%C2%A73 prazo de 10 dias para que o devedor (autor) complemente o depósito. Contestado o pedido, o processo seguirá o r ito comum, deixando de ter um rito especial . Segundo a doutrina, entende -se que possível a Reconvenção na Ação d e Consignação. 5.4.2) Fundada na dúvida sobre o pagamento Não é fundada na mora, mas sim na dúvida quanto à f igura do credo r. Devidamente citados os possíveis réus ( l it isconsórcio necessário simples), serão 3 os cenários possíveis: a) comparecimento de mais de um credor: se a ação for pautada unicamente na dúvida quanto à legit imidade do credor, o juiz entenderá que a obrigação está devidamente ext inta, excluirá o devedor da ação, e o processo prosseguirá tão somente para declarar quem é o legít imo credor ; b) comparecimento de apenas um credor: os demais credores que foram citação serão considerados revéis, presumindo o juiz verdadeiro os fatos alegados pelo credor que manifestou interesse; c) não comparecimento de nenhum dos credores: nesta hipótese, essa obrigação será extinta com relação ao autor, e a coisa/valor depositado em juízo será convertida para a arrecadação de coisa vaga (o juízo buscará quem é o legít imo dessa coisa/valor, e, em últ ima hipótese, ninguém aparecendo, a coisa será lei loada e convertida para o Munic ípio, ou, caso seja valor , apenas será convertido para o Município). 5.5) Obrigação de prestações periódicas O devedor pode se uti l izar de uma única ação para promover o depósito de diversas obrigações que se dividem de uma única obrigação (ex.: vendas a crédito e aluguéis). “Art . 54 1. T r ata n do - se de pres ta çõe s su cess ivas , con s ig na da u ma d e la s , pod e o de ve dor co nt i nu ar a d e p osi tar , no me smo proc es so e s em ma is fo rm al i da d es, a s q ue se forem v e nce n do, de s d e q ue o f aça em at é 5 (c inc o ) d ias c on ta do s da dat a do resp ec t iv o venc ime nt o. ” ( Cód i go de Proce sso C iv i l ) . 5.6) Valor da causa O valor deverá observar o da prestação devida. Se for quant ia, deverá ser observado se já venceu (será o valor histórico/pr inc ipal, com o acréscimo de eventual atuali zação e eventual juros). Se for uma coisa, deverá ser o valor de mercado do bem ( carro: tabela FIPE). No caso de prestações per iódicas, será a soma das prestações vencidas e vincendas, respeitado o l imite legal de doze meses. “Art . 29 2. O va lor d a cau sa c o ns tar á da pe t iç ão i n ic i a l o u da r econ ve nção e se rá : § 1º Q ua ndo s e p e di re m p re st açõe s v enc i da s e v inc e n da s, con s id e rar -s e-á o va lor d e uma s e o ut ras . § 2º O v a lo r da s pr e staç ões v i nc e nd as s er á ig ua l a uma pre sta çã o a n ua l , s e a ob r i gaç ão for por te mp o in de term in ad o o u po r tem po sup er ior a 1 ( um ) a no , e , s e por t em po in fe r io r , s er á i g ua l à so m a da s pr e staçõ e s. ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) Repercussões práticas do valor da causa: custas e honorários sucumbenciais. 6) CONSIGNAÇÃO DE ALUGUÉIS Hipótese descrita na Lei nº 8.245/91 (Lei de Locações – diz respeito aos bens imóveis urbanos), art. 67. É próxima a consignação descr ita no CPC, contudo, com algumas peculiaridades, quais sejam: a) prazo para depósito : 24 horas (enquanto na do CPC é de 5 dias); b) l imite temporal para depósito dos aluguéis no caso de prestação periódica: o l imite tempora l será a sentença. Na ação do CPC, esse l imite temporal será o trânsito em julgado. c) Prazo para complementar depósito na hipótese de insuficiência de depósito: no CPC o prazo é de 10 dias, enquanto na da Lei de Locações é de 5 dias. d) Pré-fixação de honorários advocatícios: os honorários sucumbenciais deverão ser pré - definidos, enquanto no CPC é f ixado pelo juiz . “Art . 67. Na aç ão q ue o bj et iva r o pa gam e nto dos a l u gu é is e ac e ss ór io s d a loca ção me dia n te co n s i g nação , se rá o bs e rva do o se g ui nt e : I - a p et ição i n i c ia l , a l ém do s re q u is i to s ex i g i do s pe lo a rt . 2 82 do Cód igo d e P roce s so C iv i l (ar t . 3 19 do N CPC) , d ev erá e sp ec i f ic ar o s a l ug u éi s e ace s sór ios d a locação com in d icação do s r e s pec t ivo s va lor e s; I I - d et e rmi na da a c i tação do r éu, o a u tor se rá in t i ma do a , no praz o de v inte e q uatr o hor as , e fetu ar o de pó s i to j ud ic ia l da im por tâ nc ia in d ica da na p et ição i n ic i a l , sob p e na d e se r ex t i n to o proc e sso ; I I I - o pe d ido e nvo l ve r á a q u ita ç ão d as obr ig açõe s q u e ve nc e rem d ura n te a t ram it ação do fe i to e at é ser pr olata da a sente n ça de pr im eir a ins tân c ia , d eve n do o auto r p romov er os de pó si tos no s r e sp ect ivo s ve nc im e nto s; IV - não s en do o fe rec i da a cont es tação , ou s e o loca dor r ec eb e r o s v a lo re s d epo s i ta do s, o ju iz aco l h erá o pe d ido , d ec l ara n do q u ita da s as o br i gaçõe s, con d en an do o ré u ao pa gam e nto da s c us ta s e h on orár ios de v int e por ce nt o do va lor d os de pós i to s ; V - a con te st ação do loca d or , a lém da d efe sa de d ir e i to q ue po ss a ca b er , f ica rá ad s t r i ta , qu an to à ma té r i a de fa to , a : a ) não t er hav i do rec u sa o u mora em r ec eb er a q ua nt ia d ev id a; b) te r s i do j u st a a r ecu sa ; c ) não t er s i do ef et ua do o d e pós i to no p razo ou no l u ga r do p ag am en to ; d} não te r s i do o d epó s i to i nt eg ra l ; V I - a l ém de co nt e sta r , o ré u po d erá , em reco nv enç ão, p ed ir o d es pe jo e a co br anç a dos va lor es ob je to da c ons ig na tór ia ou d a d i fe re nça do d epó si to i n ic ia l , na h i pót es e de te r s i do a le ga do não s er o me smo i n t eg ra l ; V I I - o a u tor po d erá c om p leme ntar o dep ós it o in i c ia l , n o pra zo de c in c o d ia s conta do s d a c i ênc ia do o fer ec i me nto da re s pos ta , com ac ré sc imo d e d ez por ce nto sob re o va lor da d i fe r enç a. Se ta l ocorr e r , o ju iz d ec l ara rá q uita das as ob r i gaçõ e s, e l id i n do a r e sc i são da loca ção , ma s im po rá ao auto r - reco nv in do a re s p ons ab i l i da de p el as cus ta s e ho nor ár ios a dvoc at íc ios de v in t e por cen to sob r e o va lor do s d epó s i to s; V I I I - hav e ndo, na r econ ve nção, c um ul ação dos p e di do s d e r e sc i s ão d a locação e cobra nça do s v a lor es o bj eto da cons i gn atór ia , a exec uç ão de s ta som e nt e pod e rá t er in íc io a pó s ob t i da a de soc up ação do imóv el , c aso am b os te n ham s i do aco lh i dos . Pará gra fo ú nico . O ré u pod e rá le va nta r a qu a l q ue r mom e nto as im port ânc ia s de po si ta da s sob re a s qu a i s não p e n da cont rové r s ia . ” (Le i de Loc ação) . 7) SENTENÇA A natureza da sentença é preponderantemente declaratória. Além de declaratória (declara a extinção da obrigação), ela pode ser também condenatória (condena à honorár ios sucumbenciais) . No caso de improcedênci a, também terá natureza declaratória. Aula 4 - 18 /09 /2 020 AÇÃO DE EXIGIR CONTAS 1) CONSIDERAÇÕES GERAIS Tal ação diz respeito à gestão ou administração de interesses, valores ou bens alheios, outorgadas por alguém, tendo por objetivo a demonstração de q ue a obrigação tem sido cumprida de forma adequad a, com a apresentação de um balanço de receita e de despesas. O dever pode ser tanto legal, quanto contratual. Uma figura comum no que diz respeito à dever legal é a do tutor e curador, e do síndico de co ndomínio edil íc io , por exemplo. “Art . 1 .34 8. Comp e te ao s í nd ico : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 VI I I – pr e sta r con ta s à a ss em b le ia , an ua lme n te e q ua ndo ex ig id as ” (Có di go d e Proce sso C iv i l ) . Quanto ao dever contratual, pode -se citar, como exemplo, o mandatário, o administrador de sociedade empresaria l, diretor de carteira de ações, presidente de associação, advogado “Art . 3 4 . XX I – rec u rs a -s e, in ju st i f ic a dam en t e, a pr e sta r con ta ao c l i e nt e d e qu an t i as rec e bi da s d el e o u d e t e rce iro s por co nta de l e” (Es tat u to da Advoca c ia ) . “Art . 1 2 . A co n c l u são o u d es i st ênc ia da ca u s a , te n ha hav ido , o u não , ex t inç ão do ma nd ato , obr ig a o a dvog ado a d evo l ver ao c l ie n te b e n s, va lor e s e doc um e nto s q ue l he h a jam s i do conf i ado s e a in da e st eja m em se u pod e r , b em como a p r es ta r - l h e co nta s , porm e nor iza dam e nt e, s em p re ju ízo d e esc la rec im e nto s com pl e me nta r es q u e s e most re m pe rt in e nt e s e n e ces sá r io s ” . (Có d igo de Ét ica e Di sc i p l i na d a O AB) . O CPC/73 chamava essa espécie de ação de “Ação de Prestação de Contas” , tendo por objeto exigir contar, ou prestar contas (dois ob jetos dist intos). No CPC/15 a ação passou a ser apenas de exigir contas . A ação para prestação de contas agora é de procedimento comum. A doutrina entende que não cabe cumulação de pedidos na ação de ex igir contas. 2) CABIMENTO Tal ação tem como objetiv o obrigar alguém a apresentar documentos que comprovem receitas e despesas realizadas no interesse de terceiro. Só terá cabimento a ação de ex igir contas caso esse dever contratual ou legal de prestar contas não tenha s ido cumprido ou tenha s ido cumprido de maneira defic iente. Existem discussões jurisprudenciais acerca da ação de exigir contas no caso de associações, empresas e condomínios edil íc ios (REsp nº 1.046.652/RJ e REsp nº 1.102.688/RS), se estaria preenchido o interesse de agir de um condômino qu e decide ajuizar ação de exigir contas contra o síndico, por exemplo. Apesar de o síndico ter o dever de prestar contas anualmente por meio de assembleia ordinária. O STJ entende que não há interesse de agir, porquanto a prestação já é feita da assembleia ordinár ia anual, cabendo ao condômino, caso não apresente as contas, requerer de forma extrajudic ial . Interesse processual diz respeito à condição da ação ( legit imidade e interesse de agir – art . 17, CPC). Há divergência jurisprudencial também quanto aos al imentos (REsp nº 1.814.639). O STJ apresentou entendimento de que a ação de exigir contas não poderia ser manejada pelo a l imentante para f iscal izar o uso da pensão que era dada ao f i lho, porque os al imentos possuem caráter irrepet íveis. Contudo, esse a no, a mesma turma do STJ ret omou a discussão, entendendo que é juridicamente viável o manejo da ação, por se tratar de um mecanismo que dá concretude ao princípio do melhor interesse e da proteção integral da criança ou do adolescente. 3) LEGITIMIDADE Autor (polo ativo) será aquele que confiou a alguém a administração/gestão de seus bens, valores ou interesses (ex.: condôminos, herdeiros etc.) . O réu , por sua vez, será aquele que tem a responsabil idade da gestão ou administração desses bens, valores ou interesses. Segundo o REsp 1.122.589/MG, o STJ entendeu que o dever de prestar contas, principalmente no caso de mandato, é intransmiss ível. 4) CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS 4.1) Petição Inicial A pet ição inic ial deve cumprir os requisitos do art. 319, CP C, combinado com o art. 550, CPC. “Art . 5 50. Aq ue le q u e af i rmar s er t i t u l ar do d i re i to d e ex i g i r co nt as r eq u er er á a c i tação do r é u par a qu e a s p re st e o u o f er eça cont es tação no p razo d e 1 5 (q u inz e) d ia s . § 1º Na pe t iç ão in ic i a l , o aut o r e sp ec i f icar á , de ta lh ad am en te, as razõe s p e las q ua is ex i g e as con ta s , i ns tr u in do -a com doc um e nto s compro ba tór ios de s sa n ec es s id ad e, s e ex i st i r em. ” ( Cód i go de Pro ces so C iv i l ) . Ainda, o autor deve deixar c laro seu interesse de agir, comprovando que já hou ve tentativa de maneira extrajudic ial a exigência das contas. O autor deve apresentar, no mínimo, uma notif icação extrajudic ial em que o autor requer, detalhadamente, a prestação de contas, com recusa do réu ou que prestou de forma incorreta. 4.2) Competência Será o foro do local onde deve ser satisfe ita a obrigação de prestar contas. “Art . 5 3. É comp e te nt e o f oro : IV - do l u ga r do a to ou fa t o pa ra a ação : b) e m q u e for r éu a dm i ni s tra dor o u ge sto r d e ne góc ios a l h eio s ” (Có di go de Proc e sso C iv i l ) . A competência é re lativa, podendo ser prorrogada no caso de não impugnação. Ainda, as partes podem derrogar por meio de uma cláusula de eleição de foro, no caso de obrigação contratual. 4.3) Procedimento bifásico A fase de conhecimento dela é dividida em duas etapas: 1ª etapa : aval iar o dever ou não de prestar contas; 2ª fase : prestação e julgamento das contas. Entende-se, ainda, que pode exigir uma 3ª fase, com a execução em caso de saldo credor. 4.3.1) Primeira fase/etapa A pet ição inicia l deve ser detalha da com as razões pelas quais as contas não estão sendo exigidas. Na contestação, caso o réu apresente espontaneamente as contas, o juiz esgotará a pr imeira fase, declarando, por meio de decisão, prestadas as contas e inaugurando a segunda fase. “Art . 5 50. § 2º Pr e st ad as a s co nta s , o auto r t erá 15 (q ui nze ) d i as pa ra s ema ni fe st ar , pro ss e gu i n do -s e o p roce sso n a for ma do Cap ít u lo X do T í t u lo I d e st e L iv ro . ” (Có d igo d e Proce sso C iv i l ) . Há, ainda, um segundo cenário, em que o réu contesta as contas, sustentand o que não possui o de ver de prestar contas. Daí, o juiz emanará uma decisão de mérito (sentença), decidindo se há, ou não, o dever de prestar contas. Caso decida que há o dever de prestar contas, será concedido o prazo de 15 dias para tanto. “En u nc ia do 17 7 , FP PC: A d ec is ão in te r loc u tór i a q u e j u l ga pr oced e nt e o p e di do par a co n de na r o r é u a pr e sta r co n tas , por s er de m é r i to , é r ecor r ív e l por a g ravo d e in st r um en to” . Caso o réu permaneça inerte, sendo revel, haverá a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. 4.3.2) Segunda fase/etapa Terá como objetivo apurar o saldo credor ou devedor. O réu poderá apresentar as contas no prazo de 15 dias, devendo especif icar as receitas e despesas de maneira c lara. Existe a possibi l idade de uma espécie de “tréplica” (art. 551, § 1º, CPC), que, normalmente, pode ser exercida no prazo de 15 dias, em razão do princ ípio da isonomia. “Art . 55 1. As co nta s do ré u se rão apr e se n ta da s n a f orma a d eq ua da, es p ec i f ica n do - se a s rec e i t as , a a p l ic ação da s de s pe sa s e o s in ve st i m e nt os, se ho uv er . § 1º Hav e ndo im pu g na ção es p ec í f ica e fu nd am en ta da p elo a u tor , o ju iz e s t a be lec e rá praz o raz oáve l par a q u e o ré u a pr es e nt e os docu me n tos ju st i f ica t ivo s dos l anç ame n tos in d iv i d ua lm en te im p ug na dos . ” ( Cód igo d e Proce sso C iv i l ) . Outro cenário poss ível é o réu permanecer inerte, trazendo o legislador uma penalidade nesses casos, tr ansfer indo ao autor o direito de prestar ta is contas, sem que o réu possa impugnar as contas. “Art . 5 50. § 5º A d ec i são q u e ju l gar p roce de n te o p ed i do cond e na rá o r é u a p re s tar as co nta s no p razo de 1 5 ( q ui nz e) d ia s , so b p en a d e não l h e s er l í c i to im p ug na r a s q ue o a uto r a pr e se n tar . § 6º Se o ré u a pr e se nt ar as con ta s no prazo pr ev is to no § 5º , s e gu ir -s e-á o p roc ed im en to do § 2º , c aso con tr ár io , o au tor a pr e se nt á - las -á no p razo de 15 ( q ui n ze) d ia s , pod e ndo o ju iz d e te rm in ar a r ea l i zação d e ex ame pe r ic ia l , se n ec e ssá r io .” ( Cód igo d e P roce sso Civ i l ) . Ocorre que nem sempre o autor possui mecanismos para exercer as contas pleiteadas, seja pelos documentos necessár ios se encontrarem em posse do réu, seja por outros motivos. É possível que essa fase processual demande a realização de prova peric ial (art . 550, § 6º). Com ou sem perícia, a segunda fase se encerra com uma sentença que julgará as contas apresentadas, seja para apurar eventual saldo credor ou devedor (natureza dúplice) . Entende a doutrina que a verba sucumbencial ex ist irá apenas na segunda fase. Caso o juiz entenda na primeira fase que não há o dever de prestar contas, haverá verba sucumbencial. 5) PROCESSO INCIDENTAL Com o intuito de evitar a instauração de um processo autônomo de exigir contas, e com base na celeridade processual, uma vez que esse dever já provém de uma ação judicia l ( inventár io e curatela). Caso contrár io, se não prover de uma ação judicia l, será por ação autônoma. “Art . 5 53. As con ta s do i nv en ta r ia n te, do tu tor , do c u ra dor , do de po si tár io e d e qu a l q ue r o u tro ad m in i str ado r s erão pr e sta da s em a p en so ao s au tos do proc e sso em q ue t ive r s i do nom ea d o. Pará gra fo ú nico . Se q ua l qu e r dos r ef er i dos no ca p ut for co nd e na do a pa gar o sa l do e n ão o f i z e r no prazo l e ga l , o j u iz pod e rá d e st i t u í - lo , se q ue s tra r o s b e ns so b s ua g ua r da, g losa r o p rê mio ou a g ra t i f icaç ão a q u e te r i a d i r e i to e d et er mi na r as me di da s ex ec ut iva s nec e ss ár ia s à r ecom pos i ção do p r ej u ízo . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . Aula 5 - 25 /09 /2 020 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA 1) CONSIDERAÇÃO GERAIS Tal ação está amparada no denominado dire ito de vizinhança (capítulo V do Código Civ i l) . Dentro deste capítulo V, existe um subtópico (seção VII) cham ado direito de construir . Dentro desse capítulo, há o entendimento que toda vez que houver a poss ibi l idade de um prejuízo à propriedade alheia, ou inobservância da lei ou regulamento em uma obra nova, a inda que sem efetivo prejuízo, poderá então o interessado ajuizar essa ação de nunciação de obra nova. Obra nova se trata de não apenas construção (edif icação), mas reforma, escavação, terraplanagem etc. “Art . 1 .31 1. Não é p er mi t id a a ex ecuç ão de qu a l q ue r ob ra o u s erv iço s usc e t ív e l d e provoc ar d esmo ron am en t o ou d e s loc ação de te rra , ou qu e co mp rom e ta a se g ura nça do pr é dio v iz i n ho, s e não a pós hav e rem s ido fe i ta s a s o br as aca ut e lató r ia s . Pará gra fo ú nico . O pro p r i etá r io do p ré dio v iz i n ho t em d ir e i to a re ssar c imen to pe los pre j u ízo s q ue sofr er , não obs ta nt e h ave r em s i do r ea l iza da s as o bra s aca ut ela tór ia s . ” (Cód igo C iv i l ) . A despeito da especif ic idade da relação jur ídica de direito material tal ação, o legislador do CPC/2015 optou por excluir essa ação do rol de procedimentos especiais . Embora não tenha procedimento especial, é uma ação importante, com pecul iar idades no direito material . 2) CABIMENTO O objetivo principal desta ação é paralisar/embargar uma obra nova diante de um prejuízo já concreto à propriedade vizinha/alheia, ou em decorrência da inobservância de alguma lei, norma técnica ou regulamento. Lei de Zoneamento Urbano (Lei 16.402/2016) Edif icação em alvenaria estrutural : é mais barata e mais rápida. É muito uti l izada em São Paulo. Apesar de segura, não há colunas de sustentação, apenas blocos (como um lego). Por ela não ter essas vigas de sustentação, as paredes não podem se r rasgadas, se ja rasgo de tomada, seja para colocar pedra de granito etc. Sucessivos rasgos nessas paredes provocam a instabi l idade dessa edif icação. No manual do proprietár io e na convenção do condomínio restará muito claro que o condômino não poderá real izar nenhum tipo de rasgo nas paredes do edif ício, caso contrário, caberá o manejo de ação de nunciação de obra nova. Os loteamentos possuem regras próprias de construção, e o descump rimento de uma dessas normas ensejaria o ajuizamento da ação de nunciaçã o de obra nova. Quando uma construtora realiza uma edif icação em uma área rural, deve ocorrer a preservação de parte dessa área ambiental (APP), normalmente em 20%. O alcance do termo vizinho não se refere só ao prédio ao lado, mas a qualquer imóvel próximo que esteja sofrendo prejuízos. Imediata paral ização da obra diante de um risco iminente ou danos eventualmente ocasionados pela construção v iz inha. Não é obrigatório o dano. 3) LEGITIMIDADE Os possíveis autores (polo ativo): I – o proprietário ou possuidor que objetiva impedir ou paral isar a realização de uma obra nova; I I – o condômino; I I I – o Município; IV – o loteador (Lei nº 6.766/79). “Art . 4 5. O lo t ea dor , a i nd a qu e já t e n ha ve nd i do to dos o s lo t e s , o u os v iz i n ho s, são par t es l eg í t im as p ara p romove r ação de s t i na da a i mp e di r co ns tr ução em d es acor do com r e st r içõ es le ga is o u c ont rat ua i s . ” (L e i nº 6.76 6/7 9 . O réu , por sua vez, será o dono da obra. Caso a obra já esteja conclu ída, a ação adequada não será nunciação de obra n ova, que somente caberá enquanto a obra estiver em andamento. Se já concluída (expedido o habite-se), se estará falando de ação demolitória. “ Ar t . 1 .3 02. O p rop r i e tár i o po de , no la pso de ano e d ia apó s a c o nc l u são da o bra , ex ig i r qu e se d esf aça ja n el a , s ac ad a, ter raço o u got e ira sob re o s e u pr éd io ; e sc oado o prazo , não pod e rá , po r s ua vez , ed i f i car s em at e nd e r ao d i s pos to no a rt i go an te ce d en t e, n em im pe d ir , ou d i f ic u l ta r , o e scoam e nto da s ág ua s da got ei ra , com p r ej u ízo pa ra o p ré d io v iz i n ho. Pará gra fo ún i co . E m se t r ata ndo d e vãos, ou ab er tu ra s par a l uz , s e ja q ua l for a qu an t i da d e, a l tu ra e d i s pos ição , o v iz i n ho pod e rá , a to do te mpo, l eva n tar a su a ed i f icação , ou co nt ram ur o , a i n da q u e lh e s ve de a c lar i da de . ” (Có di go C iv i l ) . 4) CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA Devem ser observados, em regra, os requisitos gerais do art. 319 do CPC, pois é uma ação de procedimento comum, observando, no mais, algumas especif ic idades de direito material . O CPC/73 trazia uma figura chamada “embargo extrajudic ial”, o qual facultava uma notif icação verbal, com duas testemunhas. Apesar de não mais exist ir ta l f igura, muitos condomínios e loteamentos possibi l itam a realizam de um embargo extrajudic ial , através de autorização expressa em convenção ou regimento interno, por meio do síndico (condomínio) ou presidente da associação de moradores ( loteamento). 4.1) Competência Será o foro de situação do imóvel onde se real iza a obra que se pretende embargar, sendo tal competência absoluta (não cabe prorrogação ou derrogação, porque competência absoluta não se negocia) . “Art . 4 7 . Par a a s açõe s f un da da s e m di re i to rea l so br e i móve i s é com pe t en te o foro de s i tu ação da co i sa . § 1º O a utor po d e o p tar p elo foro d e domic í l io do r éu ou p e lo f oro d e e le ição s e o l i t í g io nã o r eca i r s obr e d i r e i to d e pro pr i ed ad e, v iz i nh an ça, se rv id ão , d iv i são e de marc ação d e t er ra s e d e n u nc i ação d e ob ra nova. ” ( Cód i go de Proc es s o C iv i l ) . 4.2) Tutela provisória de urgência Exige-se, na grande maior ia dos casos, tutela provisória de urgência, seja por colocar em risco a segurança, ou porque o desatendimento de normas legais pode colocar em risco iminente. Deve ser demonstrada a probabil idade do direito e o perigo da demora ou r isco ao resultado út i l do processo. “Art . 3 00. A t u te la de ur gê nc ia s erá conce d id a q ua n do ho uv er e l em e nto s q u e ev i d e nc i em a pro ba b i l id a de do d i re i to e o pe r i go de da no o u o r i sco ao re s ul ta do ú t i l do proc es so . ” ( Cód i go d e P ro ces so C iv i l ) . Sendo defer ido o pedido, caberá o juiz adotar providências concretas mater iais que tenham por objet ivo a satisfação daquela decisão provisória. “Art . 297 . O ju iz po d e rá d et er mi na r as med id as q u e co n s i d era r a de q ua da s pa ra ef et ivação d a t ut e la pro v i sór ia . Pará gra fo ún ico . A ef e t iva ção da tu te la prov i sór i a ob s erv ar á a s no rma s r ef er e nt es ao cu mpr ime nt o pr ov isór io d a se nte n ça , no qu e coub e r . ” (Có di go d e Proc e sso C i v i l ) . “Art . 5 19. Apl ica m - se as d i spo s içõe s re lat iva s ao c um pr ime nt o da sen te nç a , prov is ór io ou def in it ivo , e à l iq u i dação , no q u e co ub e r , à s dec i sõe s q ue conc e de re m tu te la p rov i sór ia . ” (Cód igo d e P roce s so C iv i l ) . Para o cumprimento da tutela provisória, portanto, serão aplicados as mesmas medidas do cumprimento de sentença, ta is como multa diária. O advogado deve sugerir medidas. “Art . 53 6 . No c um pr im e nt o de se nt e nça qu e reco n heç a a ex i g ib i l i da d e de ob r i gaç ão de fazer o u d e nã o fazer , o ju iz pod e rá , d e o f íc io ou a re q ue r i me nto , pa r a a e fe t iv ação d a tu te la es p ec í f ica o u a o bt e nção de tu t e la p elo re s ul ta do p rá t ico e qu iva l e nt e, de t erm i nar as med id as ne cess ár ias à sa t i s f ação do exe q ue nt e. § 1º P ara a te n de r ao d i s po sto no ca pu t , o j u iz pod e rá de te rm in ar , e nt re out ra s m ed i das , a im po s içã o de mu lt a , a b u sca e a p re e ns ão , a remoç ão d e p es soa s e co i s as , o d esf az im e nto de ob ra s e o im pe d im en to de at iv i d ad e noc iv a , po d en do, ca so ne ces sá r io , re q ui s i ta r o aux í l io de fo rça po l i c ia l . ” ( Cód igo d e Proce sso C iv i l ) ( ro l ex em p l i f ica t ivo) . “Art . 53 7. A mu lt a in d ep e nd e de re q ue r i me nto da pa rt e e pod e rá s er a pl ica da na fase de c on he cim ent o , em t ute la prov is ór ia o u n a sen ten ça , ou na fase de exe cu çã o , de s de qu e se ja s uf ic i e nt e e compa t ív e l com a ob r i gação e qu e s e de t erm i ne pr azo razoáv e l par a cu mp ri me n to do pr ec ei to . § 1º O j u iz po d erá , de o f íc io ou a re q ue r i me nto , mod if i car o va lor o u a pe r io d ic i da d e da m u lta v i n cen da o u exc lu í - la , caso v e r i f i qu e q ue : I – s e tor nou i n su f ic ie n te ou exce ss iva ; I I – o o br i ga do d emo n s tro u cu mp ri me n to par c ia l s up er ve n ie nt e da obr ig ação o u j u sta cau sa par a o d e sc um pr i me nto . ” (Có d igo d e Proce sso C iv i l ) . Ao f ixar a multa, para forçar o cumprimento da obrigação, deve o juiz observar a viabi l idade f inanceira do réu e as pecul iar idades do caso concreto. Se, mesmo fixada e majorada a multa, o réu não paralisou a obra, caberá a aplicação de medidas atípicas (art. 536, CPC), como a busca e apreensão das máquinas e equipamentos uti l izados na obra, corte de energia do imóvel da obra, proibição em participar de l ic itações (no caso de construtora). O magistrado poderá determinar o que lhe for conveniente, de modo a exercer o poder geral de efet ivação. 4.3) Citação Em regra, será de forma postal (correio) ou por of icia l de justiça . Mas, se part ir do pressuposto que você está requerendo o embargo da obra e o deferimento da tutela provisória, que normalmente se dá em sede l iminar (sem ouvir o réu), recomenda-se que o pedido de citação se dê por meio de oficial de just iça, pois assim você terá certeza que a citação se deu na pessoa do dono da obra que se pretende embargar. “Súm u la 4 10 do STJ : A pr év ia i nt im ação pess oa l d o deve dor c ons t i t u i c o nd içã o nece ssár ia p ara a cob ra nça d e m ulta pe lo de sc um pr im e nto d e ob r i gação de faz er o u não f aze r . ” A multa
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