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FAVENI Faculdade Venda Nova do imigrante ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FINANÇAS Maurílio Aires Costa CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CONFRESA-MT. 2019 CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Autor1, Maurílio Aires Costa Declaro que sou autor(a)¹ deste Trabalho de Conclusão de Curso. Declaro também que o mesmo foi por mim elaborado e integralmente redigido, não tendo sido copiado ou extraído, seja parcial ou integralmente, de forma ilícita de nenhuma fonte além daquelas públicas consultadas e corretamente referenciadas ao longo do trabalho ou daqueles cujos dados resultaram de investigações empíricas por mim realizadas para fins de produção deste trabalho. Assim, declaro, demonstrando minha plena consciência dos seus efeitos civis, penais e administrativos, e assumindo total responsabilidade caso se configure o crime de plágio ou violação aos direitos autorais. (Consulte a 3ª Cláusula, § 4º, do Contrato de Prestação de Serviços). RESUMO- Para aquisição de bens ou serviços pela administração pública, a abertura de um processo denominado licitação é obrigatória, permitindo ampla participação de fornecedores e identificando a proposta mais vantajosa. Esse processo e suas regras têm embasamento legal na Lei Geral das Licitações – Lei 8.666/93 e alterações posteriores. A legislação aplicada às compras e contratações de bens ou serviços públicos determina que a regra é licitar, contudo, permite algumas excepcionalidades, quando não é possível a disputa por falta de concorrentes. Nesses casos é permitida a contratação direta, sem a abertura de um processo licitatório. Dentre essas exceções encontra-se a Inexigibilidade de Licitação, que possibilita ao administrador adotar medidas especiais para que a contratação do bem ou serviço ocorra de forma legal, transparente e com preço justo. Nesta pesquisa bibliográfica as possibilidades de inexigibilidade de licitação foram abordadas separadamente, demonstrando que embora seja uma das modalidades de licitação mais complexas e que demande muito zelo na sua condução, devido à excepcionalidade das situações em que é aplicada, a inexigibilidade traz benefícios tanto para o ente público contratante quanto para os contratados e possíveis beneficiários dos bens ou serviços. PALAVRAS-CHAVE: Licitação. Contratação. Inexigibilidade 1 maurilioairescontabilidade@gmail.com 1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal é a lei maior da República Federativa do Brasil, sendo o conjunto de regras fundamentais que norteiam e regem o funcionamento do País, à qual todos os cidadãos brasileiros estão sujeitos. Nela estão inseridos os direitos e deveres, bem como estabelecidas normas de funcionamento das instituições. A constituição brasileira de 1988 estabelece, em seu artigo 37, as normas gerais para contratação e aquisição de bens e serviços pela administração pública, de forma a permitir ampla participação de todos os interessados em negociar com o governo. Essas normas foram regulamentadas e mais detalhadas através da Lei 8.666/93 – Lei Geral das Licitações e suas alterações posteriores. Licitação é o conjunto de procedimentos administrativos adotados para compras ou serviços contratados pelo governo, em todas as esferas, inclusive por empresas estatais. Permite que todo o processo de compra seja realizado de forma transparente, com ampla participação dos interessados que preencham os requisitos necessários para participação nas disputas. As licitações obedecem a ritos estabelecidos em seus editais de licitação e são classificadas em tipos e modalidades visando atender aos interesses da administração pública. Mas existem casos especiais onde não é possível a realização de uma licitação. Nesses casos, a contratação é realizada de forma direta, sendo a mesma dispensada, dispensável ou inexigível de licitação. Isso não exime a administração pública de adotar procedimentos legais e formais visando cumprir princípios da administração pública que também são aplicados à licitação, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Os casos de inexigibilidade de licitação, de forma geral, ocorrem quando não há possibilidade de licitar por falta de concorrentes. É um tema que apresenta constantes discussões pela sua subjetividade, sendo objeto de várias decisões do Tribunal de Contas da União, que tem emitido acórdãos visando sanar dúvidas, coibir irregularidades face à interpretação das normas e tornar menos complexa a sua aplicação e entendimento. Este trabalho, desenvolvido a partir da análise bibliográfica de várias fontes correlatas, principalmente de decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), visa mostrar que a inexigibilidade de licitação, sendo um procedimento adotado nos casos em que não é possível licitar por falta de concorrentes que apresentem produtos com as mesmas características ou de profissionais com desempenho singular, deve ser cercada de todos os cuidados necessários para evitar favorecimentos, podendo o administrador público ser responsabilizado caso não atenda ou busque alternativas aos requisitos legais estabelecidos. Como toda norma legal, a Inexigibilidade de Licitação é um procedimento que deve ser seguido à risca, evitando-se o desperdício ou má aplicação de recursos públicos, causando prejuízos ao erário e, em consequência, ao contribuinte. Esses prejuízos são advindos de irregularidades cometidas pela má conduta de agentes públicos que visam tirar vantagens pessoais, em detrimento do bem comum. 2 DESENVOLVIMENTO A Constituição Federal, em seu Artigo 37, inciso XXI estabelece: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (CF/88). Dessa forma, a regra é que as contratações para aquisição de bens ou serviços pela administração pública devem ser precedidas de licitação. A Lei 8.666/93 – Lei Geral das Licitações – define os casos e procedimentos adotados para a realização dos processos licitatórios para contratações e aquisições de bens e serviços por todos os entes federados. Essa lei teve vários desdobramentos (Lei nº 10.520/2002, Decreto nº 3555/2000, Decreto 5.504/2005 – Pregão, Lei Complementar 123/2006, entre outras) visando seu aprimoramento, dando maior celeridade, economicidade, eficiência, licitude e transparência nas compras e contratações públicas. Celso Antônio Bandeira de Melo, assim define licitação: Procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (MELLO, 2009, p. 519). A Licitação Pública é um processo administrativo que deve ser amplamente divulgado, onde os interessados em fornecer bens e/ou serviços para os órgãos do Governo, em todas as esferas, podem concorrer apresentando suas propostas após cumprirem as exigências do Edital de Licitação,peça principal que compõe o processo licitatório. São várias as modalidades de licitação (Pregão, Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Leilão, Concurso, Consulta), onde os concorrentes participam em igualdade de condições, apresentando seus produtos e serviços com características similares. Além das modalidades citadas, onde os concorrentes podem apresentar suas propostas, existem também os casos especiais previstos nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93 em que a contratação pode ser feita de forma direta, devidamente motivada e sem a realização de processo licitatório prévio. Nesses casos a licitação é dispensada ou inexigível devido à urgência para contratação dos bens e/ou serviços ou inviabilidade de competição. Assim define o artigo 25 de Lei 8.666/93: Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. O Tribunal de Contas da União, segundo Acórdão nº 146/2007 – 1.ª Câmara: (...) licitação é o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse. Nesse contexto, surge um princípio basilar ao Direito Administrativo, qual seja, o da impessoalidade da licitação para se adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras e serviços que tem assentamento constitucional (art. 37, inciso XXI, da Carta Política) e infraconstitucional – art. 20 da Lei 8.666/1993 (...). Essa demanda decorre de princípios também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros elencados na doutrina para licitação. É dizer: a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar, já que as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade do certame devem ser interpretadas com exceção. A Inexigibilidade de Licitação, expressa no artigo 25 da Lei 8.666/93 é aplicada quando há inviabilidade de competição, ou seja, quando não há possibilidade de haver disputa por falta de mais de um fornecedor que possa atender à necessidade do poder público (contratante). Dessa forma, não há como aplicar a regra geral da licitação. Mesmo sendo um caso onde a regra não pode ser aplicada por não haver competidores, não exime o licitante de tomar todos os procedimentos administrativos e legais para formalização do processo de compra direta. Após definidas as características daquilo que se pretende contratar ou adquirir, torna-se necessária realização de pesquisa de mercado, que irá determinar a existência ou não de mais de um fornecedor, caracterizando, dessa forma, a inexigibilidade de licitação. A licitação é inexigível nos seguintes casos: a) fornecedor exclusivo; b) contratação de serviços técnicos especializados; c) contratação de serviços artísticos. 2.1 FORNECEDOR EXCLUSIVO É inexigível de licitação a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. A administração pública deve realizar pesquisa de mercado onde demonstre com clareza a razoabilidade de preço e que os produtos, materiais, gêneros, serviços ou equipamentos só podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, caracterizando a inviabilidade de competição. Conforme estabelecido no inciso I do artigo 25 da Lei 8.666/93, a situação de exclusividade de fornecedor é determinada através de atestado de exclusividade fornecido por órgão de registro do comércio, sindicato, federação ou confederação patronal, ou ainda por entidades equivalentes. O Tribunal de Contas da União, com relação ao atestado de exclusividade que caracteriza a inviabilidade de competição, define: (...) Devem ser considerados válidos apenas os certificados de exclusividade emitidos pelos entes enumerados no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93, para fins de evidenciar a exclusividade do produtor, empresa ou representante comercial nas aquisições de que tratam esse dispositivo. (Acórdão 723/2005). Posteriormente, após inúmeros casos de certificados ou atestados de exclusividade com informações duvidosas, o mesmo TCU firma entendimento de que a apresentação de atestado de exclusividade por juntas comerciais e entidades sindicais, mesmo sendo requisito legal, não é suficiente para confirmar a exclusividade, cabendo à administração pública, para evitar possíveis fraudes, a adoção de providências para confirmar a veracidade da documentação comprobatória de exclusividade. Nesse sentido, o Ministro José Jorge, do TCU, declara: Bem de ver que a regra na Administração Pública é a licitação, sendo que a contratação direta, sobretudo na hipótese de inexigibilidade, deve ser entendida como exceção, e como tal foi tratada pelo legislador a contratação junto a fornecedor exclusivo ao impor como condição para sua efetivação a comprovação, por meio de atestado, da exclusividade. Então, em sendo a exclusividade a causa da inviabilidade de competição, razão da inexigibilidade, há que se ter o devido cuidado com sua caracterização. No entanto (...) o Tribunal lamentavelmente se deparou, em inúmeras oportunidades, com situações em que os atestados de exclusividade não condiziam com a realidade ou eram inverídicos, inclusive objeto de falsificação. Daí que a jurisprudência do Tribunal evoluiu no sentido de exigir dos agentes públicos responsáveis pelas contratações não só o recebimento e acolhimento do atestado de exclusividade mencionado no dispositivo legal, mas também a confirmação dessa condição, seja por diligências ou até mesmo consultas ao fabricantes, a exemplo do Acórdão 2.505/2006 - 2ª Câmara, em que se determinou à entidade jurisdicionada a adoção de medidas acautelatórias com vistas a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes. (...) Nesse contexto, afigura-se pertinente o projeto em questão, consistindo em mais um esforço do Tribunal no sentido de evitar irregularidades na comprovação da exclusividade de fornecedor e garantir a observância do preceito legal, não sendo demais ressaltar que a atuação do agente público não deve se resumir à exigência da documentação especificada, mas também à verificação da real condição de exclusividade invocada pelo fornecedor. (Acórdão 633/2010 - Plenário). Através do Acórdão 2724/2019 – Plenário – o Tribunal de Contas da União também orienta que “ao receber atestado de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas visando assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante, considerando sempre que a exclusividade no fornecimento de determinada marca comercial não preenche os requisitos do referido dispositivo legal, pois não resta afastada a possibilidade de existência do mesmo produto sob outro nome comercial”. Orienta, ainda, que “restrinja a aplicação do que dispõe o inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 aos casos em que inequivocamente ficar caracterizada a inviabilidade de competição pela existência de um único fornecedor do produto pretendido, de modo a evitar nova contratação direta sem preenchimento dos requisitos legais com afrontaaos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa, insculpidos no art. 3º da lei citada.” Acórdão 295/2005 – Plenário. 2.2 SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS Na Contratação de Serviços Técnicos Especializados a licitação é inexigível quando o serviço técnico prestado é único ou o profissional tenha notória especialização. Tais serviços estão elencados no artigo 13 da Lei 8.666/93: a) estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Os serviços aqui elencados, a priori, devem ser precedidos de licitação, haja vista que existem muitos profissionais ou empresas com qualificação técnica para prestação desses serviços. Na hipótese de existir apenas um profissional ou empresa com notória especialização e para que seja contratada através de inexigibilidade de licitação, a contratação deve ser precedida de uma análise criteriosa que comprove a notoriedade e a singularidade do seu executante. Essa análise é feita a partir do desempenho em trabalhos anteriormente prestados pelo profissional ou empresa. Diante das controvérsias referentes ao tema, o TCU definiu: A contratação direta realizada com amparo no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, sujeita-se à fundamentada demonstração de que a singularidade do objeto aliada ao caráter técnico profissional especializado dos serviços e à condição de notaria especialização do prestador inviabilizem a competição no caso concreto. Acórdão 2105/2009 Segunda Câmara (Sumário). De acordo com o Acórdão 2105/2009 e em decisões anteriores, o TCU entende que a singularidade é do objeto e não do executante. Em farta argumentação constante do Acórdão 550/2004, estabelece que somente após a definição do objeto da contratação é que a busca do seu executor seja iniciada, pois a notória especialização não inviabiliza a competição. A notória especialização deve ter “relação direta e imediata com a singularidade do objeto”. Acórdão 550/2004. Vale lembrar, ainda, que o inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93 não permite a contratação de serviços de publicação e divulgação por inexigibilidade de licitação. 2.3 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS A terceira excepcionalidade para contratação direta através de inexigibilidade de licitação refere-se à contratação de artistas, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Esse caso difere pouco da contratação de serviços técnicos especializados. Assim define o ilustre mestre Ulysses Jacoby Fernandes: Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, por meio de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública. O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho, o mesmo ocorrendo com os agenciadores dessa mão de obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidade da contratação. (Contratação Direta Sem Licitação, Ed. Fórum, 6ª Ed, PP. 726). O poder público, ao contratar nessa situação, deve levar em conta que os serviços artísticos estão relacionados com o interesse do público a que se destina sua contratação, não ao artista em si. Não basta o artista ser consagrado pela crítica especializada, sua arte deve estar diretamente relacionada ao evento a que se destina sua contratação. Daí advém a aceitação da contratação de um artista consagrado pelo público ou crítica especializada de uma determinada região, mesmo não sendo conhecido em outras regiões. Devido às características peculiares do evento a que se destina, sua contratação é justificável, pois o que está em apreço é o interesse público, não o artista em si. O TCU define através do Acórdão 96/2018 que a representação de artista por meio de empresário exclusivo deve ser comprovada através de contrato devidamente registrado em cartório e publicado no Diário Oficial da União, onde devem estar claramente definidos os termos da exclusividade, ou seja, que o empresário é o responsável exclusivo para representar os interesses do artista e não apenas para um evento específico. Diante disso o Tribunal de Contas da União determina: Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.(Acórdão 4714/2018). Com a utilização em larga escala do artifício da “Carta de Exclusividade” apresentada por empresários para caracterizar a exclusividade do artista para determinado evento, o Tribunal de Contas da União firmou jurisprudência proibindo definitivamente essa prática. O empresário detentor da exclusividade de um artista deve ter contrato de exclusividade registrado em cartório e publicado no Diário Oficial da União no prazo de cinco dias, sob pena de perda ou devolução dos valores recebidos. 3 CONCLUSÃO A Inexigibilidade de Licitação, uma das formas pelas quais a administração pública pode fazer a contratação direta sem a necessidade da abertura de processo licitatório, caracterizada pela falta de concorrentes ou pela exclusividade no fornecimento de um bem ou serviço não pressupõe ausência de procedimentos legais para a contratação. Por estar baseada em critérios subjetivos, por falta de conhecimento técnico ou má-fé dos entes envolvidos no processo, em muitos casos a singularidade de um trabalho é confundida com a singularidade do seu executante. A unicidade que deve ser levada em conta na contratação é a do trabalho ou obra a ser executada, não do profissional que a executa. Daí a necessidade da definição dos parâmetros do que se deseja contratar, para depois buscar o seu executor. Agindo dessa forma, dificilmente surgirão questionamentos como os comumente analisados e decididos pelo TCU e demais cortes de contas em todo o país. Verifica-se que apesar da seriedade com que o legislador apresenta os requisitos necessários para que seja caracterizada a inexigibilidade de uma contratação pelo poder público, na prática, existem aqueles que buscam burlar a lei para auferir vantagens indevidas. Se o artigo 25 da Lei 8.666/93, já amplamente debatido, for cuidadosamente observado, verificar-se-á que não existem lacunas que permitam burlar a legislação em casos de inexigibilidade de licitação. Nem tampouco é possível superfaturar os serviços ou bens contratados, pois na pesquisa a ser executada antes da abertura do processo de compra direta, a cotação de preço deve ser uma das medidas adotadas. Combater a ação daqueles que buscam “brechas” na Lei, agindo com dolo na conduta de processos de compras governamentais é uma das ações adotadas diariamente por servidores públicos de todos os tribunais de contas do país, comprometidos com o fim da improbidade administrativa, contribuindo com o bem-estar geral da sociedade através da correta aplicação dos recursos públicos. 4 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa doBrasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. BRASIL. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1993. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. – 4ª Ed. rev., atual, e ampl. – TCU: Secretaria Geral da Presidência. Senado Federal: Secretaria Especial de Editoração e Publicações, Brasília, DF, 2010. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 4714/2018-Segunda Câmara, Pesquisa Textual. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia> OLIVEIRA, R. C. R. Licitações e Contratos Administrativos 4ª Ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. AMORIM, V. A. J. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Jurisprudência, 1986. Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas. Brasília, DF, 2017. JUS.COM.BR. Artigos. NOVO, B. N. Direito Administrativo, Inexigibilidade de Licitação, Fev. 2018. Disponível em: <http://www.jus.com.br/artigos/70065/inexigibilidade-de- licitacao>, Acesso em 25 out. 2019. CHAVES, L. C. A. A contratação por inexigibilidade de licitação com fornecedor ou prestador de serviço exclusivo. Breve análise do art. 25, I da Lei 8.666/93. Disponível em: <https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1335/1450>. Acesso em 06 nov. 2019.
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