MEDIAÇÃO JUDICIAL E PENAL - AULA 8

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Mediação judicial e penal
Aula 08 - Mediação e Direito Penal
INTRODUÇÃO
Mediar é, basicamente, intervir em uma situação con�ituosa, a �m de aproximar as partes com interesses
contrapostos e, �nalmente, chegar a um acordo.
Em qualquer área, essa é uma forma de resolução de con�itos por meio do consenso das partes envolvidas, com o
suporte de um terceiro (mediador) independente e objetivo.
Para tratar do processo de mediação na área penal, é indispensável delimitar o contexto em que ocorre. Este será o
objeto de estudo desta aula.
OBJETIVOS
Demonstrar a importância da mediação na área penal.
Diferenciar o processo penal da mediação penal.
Analisar algumas aplicações da mediação penal em diferentes países.
MEDIAÇÃO: ALTERNATIVA AO DIREITO PENAL OU À PENA?
Os primeiros a falarem da aplicação do instituto da mediação em relação ao Direito Penal foram os autores do
abolicionismo (glossário). Eles consideram a mediação, junto com outros procedimentos, uma alternativa ao sistema
de Direito Penal.
As respostas tradicionais aos acontecimentos criminais inibem a habitual união entre as pessoas em volta de uma
crise (delito), bem como impedem os desenvolvimentos sociais e pessoais consequentes que poderiam acontecer
nesses casos.
Posturas menos extremas, como o minimalismo (glossário) e a vitimologia (glossário) advertem sobre a necessidade
de encontrar medidas alternativas à pena privativa de liberdade, como o único modo de achar algum tipo de solução
para o con�ito criado pelo delito. Dessa forma, a vítima vai para o centro da cena, retomando seu con�ito.
Esta ideia da importância da participação da vítima na situação delituosa parte da evolução da dogmática (glossário) e
da criminologia (glossário) sob diferentes aspectos e o indiscutível fracasso da pena privativa de liberdade.
Assim, surge a mediação como uma alternativa à pena e ao processo penal, que, por suas características, apresenta
maior probabilidade de ser acolhida.
TEORIAS DAS PENAS
Não há dúvidas quanto ao fracasso das teorias tradicionais da pena. O retribucionismo e a prevenção também não têm
conseguido demonstrar o alcance de sua �nalidade teórica.
De acordo com Trebisacce ([s.d.] apud FELLINI, 2002), a pena privativa de liberdade é um castigo que não reúne os
requisitos do retribucionismo puro, quando se afasta da relação com o fato cometido como referência.
Nesse caso, produz-se um sofrimento que, na maioria das vezes, excede o dano causado pelo autor, tornando a
situação injusta, degradante e ilegítima.
Quanto ao aspecto preventivo, o mesmo acontece. O cárcere não inibe o autor de reincidir ou impede o resto da
sociedade de realizar condutas delitivas.
Trebisacce ([s.d.] apud FELLINI, 2002) a�rma que o Direito Penal não tem de se identi�car com a pena de prisão, posto
que sua ine�cácia é sempre evidente. Existem outras sanções que guardam proporções com o fato cometido e, dessa
forma, não são vividas como injustas.
FICÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO
A expropriação do con�ito penal da vítima tem sido explicada pelo pretendido interesse do Estado, com o fundamento
de que o delito excede o prejuízo causado, afetando toda a sociedade.
Isso explica porque a reparação do prejuízo tem sido relegada a último plano. Disso resulta a importância da:
Investigação do fato
Determinação da autoria
Culpabilidade
O Estado �ca satisfeito com a imposição da pena, sem que se importe com o destino da vítima. O único interesse do
Estado é manter o poder de decidir sobre a liberdade das pessoas, como uma forma de controle social.
A intervenção do Estado é importante, mas deve ser limitada à garantia da segurança jurídica, além de ser mínima.
É a vítima que deve ter a possibilidade de reclamar seu direito à reparação de forma ativa ou abandoná-lo, se este for
seu desejo, já que é sua a titularidade do bem jurídico – objeto de um direito disponível por seu titular.
MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA AO PROCESSO PENAL
Vídeo.
A mediação é uma das formas em que a vítima pode ver seu direito satisfeito, não apenas pela reparação do dano mas
também pela solução do prejuízo sofrido por causa do delito.
Como uma alternativa ao processo penal, a mediação poderia ocorrer nas instituições estatais (inclusive a polícia) ou
em organizações não governamentais. O característico nessas mediações seria que a vítima procura um
estabelecimento, antes que o processo tradicional comece.
A negociação ocorreria de modo mais relaxado, afastada da sombra do processo penal. A vítima e o autor começam a
negociar um acordo por intermédio da mediação.
O maior inconveniente é o seguinte: a quantidade de delitos que podem ser tratados dessa forma �ca limitada àqueles
casos nos quais a vítima conhece seu agressor, ou nos quais ele é identi�cado por meio de investigações simples e
rápidas.
Essa é uma excelente opção para a violência intrafamiliar ou entre vizinhos, onde o sistema penal no lugar de
solucionar a questão, muitas vezes amplia o fato delitivo, piorando a situação e contribuindo para gerar maiores
diferenças.
Essas práticas de atendimento a tais casos funcionam, muitas vezes, em diferentes instituições (públicas ou privadas).
Exemplo
, Por exemplo, nas equipes de violência familiar, o terapeuta representa um mediador entre os diferentes membros da família.
Outras fundações e instituições não governamentais contam com equipes interdisciplinares de pro�ssionais que
tentam resolver os con�itos fora do âmbito do Direito Penal.
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Esses fatos revelam que a mediação pode funcionar em diversos locais relacionados com o Direito Penal, mesmo que
não esteja instaurado ainda o processo formal.
Se é realizado o acordo entre as partes, a vítima não tem interesse em que o Estado intervenha, e este não tem razão
para colocar em andamento seu aparato repressivo. De acordo com Trebisacce ([s.d.] apud FELLINI, 2002), essa
renúncia ocorre por meio do princípio da oportunidade (glossário).
O Ministério Público como autor da ação penal, uma vez chegado ao acordo, poderia desistir de iniciar a ação contra o
acusado, justi�cando que não se veri�ca a necessidade de levar adiante um processo contra uma pessoa que reparou
o prejuízo ou de qualquer forma satisfez a vítima em razão do prejuízo que perpetrou.
MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA À PENA
No caso da mediação como alternativa à pena, signi�ca que o con�ito já ingressou no sistema penal. A interrupção
imediata do processo seria a forma de iniciar o procedimento entre a vítima e o autor.
Essa forma de mediação seria uma possibilidade para ampliar os delitos que podem ser tratados, descartando aqueles
em que a situação de desigualdade entre as partes torna o uso desse método desaconselhável.
Também deve ser evitado o uso da mediação quando ela pode ser utilizada como um procedimento de tipo extorsivo.
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Apesar dessas situações, não há dúvidas quanto aos benefícios da mediação, que permite ao autor enfrentar-se com o
sofrimento e o medo da vítima, e a esta, ver em seu agressor um ser humano que, muitas vezes, é vítima de uma
sociedade desumana.
Não é necessário que as partes estejam frente a frente desde o primeiro momento. Isso dependerá de sua decisão e
das características do fato a ser tratado.
A reparação do prejuízo da vítima será um dos fatores fundamentais do acordo. Entretanto, muitas vezes, esta não
necessita mais do que um arrependimento do autor, um pedido de desculpas ou apenas uma explicação. Pode se
sentir satisfeita ao saber que o autor está realizando tarefas do tipo comunitário.
QUESTÕES CENTRAIS DA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO PENAL
Diferente do contraditório em que as partes se enfrentam mediante acusação e defesa, a mediação supõe um diálogo
com poucas formalidades, sem elementos de confrontação, e oferece um alto grau de participação da vítima e do
autor.
De acordo com Mino ([s.d.] apud FELLINI, 2002), existem cinco diferenças fundamentais entre a mediação e o processo
penal clássico. São elas:
Limitação do objeto da mediação;
Voluntariedade de acesso à mediação;
Eleição direta ou indireta domediador pelas partes;
Consentimento das bases como base do acordo;
Neutralidade do mediador frente a dependência do juiz que se submete à lei.
A todas essas características podem ser acrescentadas a con�dencialidade de todo o procedimento, a �exibilidade de
seu desenvolvimento e a �nalidade da mediação de estar projetada no futuro, para a superação do con�ito entre as
partes.
REQUISITO DE ASSUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE
A condição de voluntariedade ou o consentimento exigido no processo de mediação, desde o início se con�gura como
um elemento central da mediação. No caso do infrator, essa condição o leva, de forma implícita, a assumir previamente
a responsabilidade pelo fato.
Fonte:
Esse ato adquire um signi�cado diferente daquele que poderia ter em um processo penal. Além disso, é uma condição
prévia para o início do processo de comunicação com a vítima.
CONSEQUÊNCIAS DA MEDIAÇÃO: REPARAÇÃO OU CONCILIAÇÃO
ENTRE AS PARTES
A �nalidade da mediação deve tender para uma reparação do dano à vítima ou uma recomposição das relações com o
autor. Isso não signi�ca que o processo de reconciliação se esgote na busca desses objetivos.
A importância da mediação também é dada pela possibilidade que os participantes têm de empreender, em conjunto,
uma relação construtiva por meio do diálogo, em que se valoriza a própria intervenção das partes na solução dos
con�itos.
Para que ocorra uma reparação do dano causado, é preciso selecionar os casos encaminhados para a mediação. Em
muitas situações, em que os autores estão relacionados aos setores mais pobres da população, na maioria das
situações, a reparação não aconteceria.
Fonte:
É por isso que, em qualquer projeto de mediação, devem ser previstas uma gama de possibilidades, não excluindo
outras, mas deixando uma margem de �exibilidade.
FIGURA DO MEDIADOR
Quanto à �gura do mediador, existem vários debates – desde suas condições e sua capacitação até a questão do
caráter público ou privado do tipo de mediação.
Mino ([s.d.] apud FELLINI, 2002) considera que o caráter público do mediador é necessário para evitar certa
privatização da Justiça, principalmente no atendimento de grupos sociais de poucos ou quase nenhum recurso, que
são submetidos ao sistema penal.
O mediador não decide nem impõe a solução para o con�ito. Seu trabalho deve se limitar às práticas necessárias para
participar de um processo construtivo do diálogo entre as partes.
MEDIAÇÃO COMO MEIO PARA ALCANCE DOS FINS DO DIREITO PENAL
Sob o ponto de vista do Direito Penal, é importante considerar que este modelo de solução de con�itos se apresenta
como uma alternativa aos modelos que têm como �nalidade a atribuição de uma pena ou �nalidades meramente
retributivas. A mediação seria um elemento fundamental de modi�cação do sistema penal.
Evitar uma pena – que, na maioria dos casos, envolve alto grau de estigmatização para as pessoas – e incluir a vítima
nesse procedimento dão maior legitimidade à intervenção estatal.
A �nalidade e a natureza da mediação são contrárias à atribuição de culpa e de castigo.
Buscando uma orientação preventiva da pena, de acordo com Mino ([s.d.] apud FELLINI, 2002), a reparação do dano
tem um efeito ressocializador, porque obriga o autor do fato a deparar-se com suas consequências e a conhecer os
interesses legítimos da vítima.
Essa situação pode ser experimentada por ele, com mais frequência que a pena, como algo necessário e justo, além de
estimulá-lo para passar a um reconhecimento das normas sociais.
Tal reparação pode conduzir à uma reconciliação entre vítima e ofensor e facilitar a reintegração do autor do fato. Além
disso, a reparação do dano é útil para uma intervenção integradora porque restaura a paz social. É a partir da reparação
do dano que a vítima e a sociedade consideram eliminada a perturbação social acarretada pelo delito.
Ramirez ([s.d.] apud FELLINI, 2002) a�rma que o Direito Penal deveria converter-se em um Direito Penal de alternativas,
no sentido de possibilitar às partes a resolução do con�ito por meios distintos ao penal.
Trata-se de reconhecer a capacidade das partes para solucionar seus con�itos e construir uma reconciliação, levando à
uma reparação, mesmo que simbólica, entre elas.
Essa discussão é muito mais complexa, entretanto permite uma re�exão de questões que na doutrina estão reduzidas
à justi�cativa ou não da pena, quando esta é apenas um meio ou instrumento entre tantos outros para a realização do
Direito Penal.
O caráter instrumental da mediação é dado por sua intervenção estatal formalizada, compondo con�itos com aqueles
atos ou omissões reprováveis legalmente, mas que permitem uma solução menos violenta do que a pena de prisão e
muito mais e�caz para o restabelecimento dos interesses das partes afetadas.
LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL
Os atuais programas de mediação vítima – ofensor são processos de compensação propiciados por diversas
instituições, a nível internacional.
Existem dois impulsores básicos para esses procedimentos: as Nações Unidas e o Conselho da Europa. Mediante
diferentes tratados e recomendações, essas organizações têm feito com que diversos Estados-Membros prestem
especial atenção a questões como:
• A simpli�cação da Justiça penal;
• A participação dos cidadãos;
• Os direitos das vítimas e sua assistência;
• A aplicação de sanções no contexto da comunidade;
• A reparação, a mediação e a resolução extrajudicial de con�itos.
No marco das Nações Unidas, podem ser destacadas:
Carta de Direitos Humanos (26 de junho de 1945) – capítulo VI, artigo 34
Nela, recorre-se à idoneidade dos processos alternativos ao con�ito:
• A negociação;
• A investigação;
• A mediação;
• A conciliação;
• A arbitragem;
• O acordo judicial;
• O recurso a outros órgãos ou acordos regionais;
• Outros meios pací�cos a serem escolhidos.
Convenção sobre a luta contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis,
desumanas ou degradantes (10 de dezembro de 1984) – Artigo 14
“Todo Estado velará, porque sua legislação garantirá à vítima [...] a reparação e o direito a
uma indenização justa.”
Declaração sobre os princípios fundamentais de Justiça para as vítimas de delitos e de
abuso de poder (Assembleia Geral – Resolução nº 40/34, de 29 de novembro de 1985)
“4. [...] as vítimas [...] terão direito ao acesso aos mecanismos de justiça e uma pronta
reparação do dano sofrido.
5. [...] se estabelecerão ou reforçarão, quando seja necessário, os mecanismos judiciais e
administrativos que permitam às vítimas obter reparação mediante processos o�ciais ou
o�ciosos, pouco custosos e acessíveis. Se informará às vítimas de seus direitos para obter
reparação mediante esses mecanismos.
[...]
7. [...] se utilizarão, quando proceder, mecanismos o�ciosos para a solução de controvérsias,
incluindo a mediação, a arbitragem e as práticas de justiça consuetudinária ou autóctones, a
�m de facilitar a conciliação e a reparação a favor das vítimas”.
Resoluções de 1984/46 e 1986/10 do Conselho Econômico e Social
Nelas, enfatiza-se a necessidade de criar e aplicar diferentes medidas alternativas à prisão.
Resolução 16ª do Sétimo Congresso da ONU de 1985 Regras Mínimas das Nações
Unidas sobre as medidas não privativas de liberdade ou Regras de Tokyo (Assembleia
Geral – Resolução nº 45/110, de 14 de dezembro de 1990)
Estes documentos recomendam:
• Promover a aplicação de medidas não privativas de liberdade;
• Estimular entre os delinquentes o sentimento de responsabilidade e em relação à
sociedade;
• Alcançar um equilíbrio adequado entre os direitos dos delinquentes, os direitos da vítima e
o interesse da sociedade na segurança pública e na prevenção do delito.
Declaração e programa de ação sobre uma cultura de paz (Resolução nº 53/243, de 6
de outubro de 1999)
Esta resolução estabelece, em seus artigos 1º e 3º, a necessidade de uma cultura de paz
baseada no compromisso e na promoção da resolução pací�ca dos con�itos.
Plano de ação sobre a Justiça restaurativa (Resolução nº 55/59)
Nesta resolução, analisa-se o papel da Justiça restaurativaem relação à tradicional.
Desenvolvimento e implementação da mediação e das medidas da Justiça restaurativa
(Resolução nº 26, de 28 de julho de 1999)
Neste documento, são colocadas as linhas mestras para o desenvolvimento da mediação e
outras medidas alternativas inseridas neste conceito de Justiça.
Princípios básicos do uso da Justiça restaurativa nos processos criminais (Resolução
nº 14, de 27 de julho de 2000)
Promoção do intercâmbio e desenvolvimento da mediação penal.
Princípios básicos para utilização de programas de Justiça restaurativa em matéria
criminal (Resolução nº 12, de 24 de julho de 2002)
Esta resolução foi complementada pela Resolução nº 44/2002 sobre o direito de restituição,
indenização e readaptação de graves violações de Direitos Humanos e de liberdades
fundamentais.
Dentro dessa mesma linha de raciocínio, são numerosas as resoluções e recomendações do Conselho da Europa que
estimulam os Estados-Membros a incorporar a mediação e a reparação nos processos judiciais e na resolução dos
con�itos penais.
EXERCÍCIO:
1. No que se refere aos métodos de combate à criminalidade, a criminologia analisa os controles formais e informais
do fenômeno delitivo, bem como busca descrever e apresentar os meios necessários e e�cientes contra o mal causado
pelo crime.
A esse respeito, assinale a opção CORRETA:
Como modelo de enfrentamento do crime, a Justiça restaurativa é altamente repudiada pela criminologia por ser método
benevolente ao infrator, sem cunho ressocializador e pedagógico.
A doutrina admite, paci�camente, o modelo integrador na solução de con�itos em razão do crime, independente da gravidade
ou natureza, uma vez que o controle formal das instâncias não se abdica do poder punitivo estatal.
O modelo ressocializador de enfrentamento do crime propõe legitimar a vítima, a comunidade e o infrator na busca de soluções
pací�cas, sem a necessidade de lidar com a ira e a humilhação deste ou de utilizar o ius puniendi estatal.
O modelo dissuasório de reação ao delito, no qual o infrator é objeto central da análise cientí�ca, busca mecanismos e
instrumentos necessários à rápida e rigorosa efetivação do castigo ao criminoso. Nesse caso, o aparelhamento estatal é
desnecessário.
A criminologia distingue os paradigmas de respostas conforme a �nalidade pretendida, apresentando entre os modelos de
reação ao delito o dissuasório, o ressocializador e o integrador como formas de enfrentamento à criminalidade. Em
determinado nível, admitem-se esses modelos de enfrentamento ao crime como conciliáveis.
Justi�cativa
EXERCÍCIO:
2. A interferência em uma negociação ou em um con�ito de uma terceira parte aceitável – cujo poder de decisão é
limitado ou não autoritário –, que ajuda as partes envolvidas a chegarem, voluntariamente, a um acordo aceitável com
relação às questões em disputa, é denominada:
Contenda
Mediação
Resolução
Arbitragem
Conciliação
Justi�cativa
EXERCÍCIO:
3. Os con�itos fazem parte do cotidiano da humanidade desde o início dos tempos como fenômeno sociológico tanto
nas relações familiares quanto nas relações sociais. É comum que con�itos sejam levados diretamente à Justiça sem
que outros caminhos tenham sido tentados.
A mediação constitui uma das diversas formas alternativas de solução de controvérsias, capazes de evitar a
judicialização dos con�itos.
Sobre a atuação do mediador, é CORRETO a�rmar que:
A mediação guarda sintonia com o paradigma adversarial do contraditório, característico de toda lide consensual.ontenda
A mediação é regida pelo princípio da publicidade, que autoriza a divulgação e a utilização no processo das informações
trazidas.
O mediador atua como um facilitador do diálogo entre pessoas, a �m de que a negociação direta entre elas possa ser
restabelecida.
O acordo sugerido na mediação tem a coautoria do mediador e das partes, o que evita os intermináveis recursos a outras
instâncias.
O mediador faz o papel do juiz, é escolhido de comum acordo pelas partes e é comumente um técnico com grande
conhecimento na área do con�ito.
Justi�cativa
ATIVIDADE
Leia o texto Mediação penal – um novo olhar sobre a Justiça penal (glossário).
Em seguida, estabeleça a diferença entre Justiça restaurativa e mediação penal.
Resposta Correta
Glossário
ABOLICIONISMO
Teoria criminológica relacionada à:
Descriminalização = retirada de determinadas condutas de leis penais;
Despenalização = extinção da pena quando da prática de determinadas condutas.
Disponível em: >. Acesso em: 11 dez. 2017 (https://goo.gl/pspMfa)
MINIMALISMO
https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/1106/6%20R%20Mediacao%20penal%20-%20ana%20paula.pdf?sequence=1
https://goo.gl/pspMfa
Princípio cujas bases são as mesmas críticas que os abolicionistas levantam contra o sistema penal. A diferença está em
apregoar a necessidade do Direito Penal, embora reduza sua incidência a um mínimo necessário, restrita a um núcleo
absolutamente essencial de condutas particularmente danosas.
Disponível em: https://goo.gl/u88JoW (https://goo.gl/u88JoW)>. Acesso em: 11 dez. 2017.
VITIMOLOGIA
Estudo da vítima em seus diversos planos, sob um aspecto amplo e integral – psicológico, social, econômico e jurídico.
Disponível em: https://goo.gl/NbYvxV. Acesso em: 11 dez. 2017. (https://goo.gl/NbYvxV)
DOGMÁTICA
Disciplina que se preocupa com a interpretação, sistematização e desenvolvimento dos preceitos legais bem como das opiniões
cientí�cas no âmbito do Direito Penal.
Disponível em: https://goo.gl/mcsypF (https://goo.gl/mcsypF). Acesso em: 11 dez. 2017.
CRIMINOLOGIA
CRIMINOLOGIA
crimino (latim) = crime + logos (grego) = tratado ou estudo
=
ESTUDO DO CRIME
Trata-se do conjunto de conhecimentos que se ocupa dos seguintes assuntos:
Crime, criminalidade e suas causas;
Vítima;
Controle social do ato criminoso;
Personalidade do criminoso e maneira de ressocializá-lo.
É uma ciência:
Empírica – pois se baseia na experiência da observação, nos fatos e na prática mais do que em opiniões e em argumentos;
Interdisciplinar – formada pelo diálogo de uma série de ciências e disciplinas, tais como Biologia, Psicopatologia, Sociologia,
Política, Antropologia, Direito, Criminalística, Filoso�a etc.
Disponível em: https://goo.gl/TZTvqF (https://goo.gl/TZTvqF). Acesso em: 11 dez. 2017.
PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE
Princípio que confere ao Ministério Público, na qualidade de autor da ação, a possibilidade de não ajuizar uma ação penal diante
de fatos, em tese, típicos, antijurídicos e culpáveis, embora com escassa relevância social, insigni�cante culpabilidade e sem
comprometimento grave do interesse público.
Antes disso, a ideia é promover a reparação da conduta antissocial por outras vias. A�nal, as instâncias judiciais penais são
consideradas a última razão para o exercício do poder punitivo.
Disponível em: https://goo.gl/fQJnHA (https://goo.gl/fQJnHA). Acesso em: 11 dez. 2017.
AUTÓCTONES
https://goo.gl/u88JoW
https://goo.gl/NbYvxV
https://goo.gl/mcsypF
https://goo.gl/TZTvqF
https://goo.gl/fQJnHA
Próprio do lugar, aquele que guarda dentro de si costumes e cultura do povo de origem.
Disponível em: https://goo.gl/71aghA (https://goo.gl/71aghA). Acesso em: 11 dez. 2017.
https://goo.gl/71aghA