MATERIAL TEÓRICO teoria geral da prova

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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO 
FACULDADE DE DIREITO 
Disciplina: DIREITO PROCESSUAL PENAL II 
Prof. Me. Vinícius Francisco Toazza 
CONTEÚDO: 
1- Teoria geral da prova, ônus da prova, sistemas de avaliação. 
2- Provas em espécie. Do interrogatório. Das perícias em geral. Da confissão. Das perguntas ao 
ofendido. Das testemunhas. Do reconhecimento de pessoas e coisas. Da acareação. Dos documentos. 
Dos indícios, Da busca e apreensão. 
3- Sujeitos processuais penais: juiz, Ministério Público, acusado e defensor, assistentes e auxiliares 
da justiça. 
4- Citações e intimações. Das notificações. 
5- Prisão: definitivas e cautelares, prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva, liberdade 
provisória e fiança. 
 
1- TEORIA GERAL DA PROVA 
 
1.1 CONCEITO: Prova é tudo aquilo que contribui para o convencimento do juiz, ou seja, o que é 
levado ao seu conhecimento pelas partes, que detém a expectativa de convencê-lo acerca da realidade 
dos fatos inerentes ao respectivo processo. Portanto, é possível afirmar que as provas são os 
instrumentos pelos quais se busca reconstruir um fato passado, com o intuito de trazer à tona o que 
realmente ocorreu em determinada situação delituosa. 
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, 
argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando 
ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, 
persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338). 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório 
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos 
na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas 
na lei civil. 
 
Observação: Juiz de Garantias – provas antecipadas (Artigo 3-B, VII, CPP). 
 
1.2 FINALIDADE DA PROVA 
O OBJETIVO da prova é “a formação da convicção do juiz sobre os elementos necessários para a 
decisão da causa”. 
 
1.3 NATUREZA JURÍDICA 
A natureza jurídica é de direito subjetivo. As normas referentes às provas são normas processuais, ou 
seja, de aplicação imediata, no qual os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão 
ser demonstrados pelos novos meios de prova. 
 
1.4 DESTINATÁRIOS 
a) destinatário direto ou imediato: trata-se da autoridade judiciária. 
b) destinatários indiretos ou mediatos: são as partes, no qual quanto maior for o conteúdo 
probatório, maior será a probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem, 
consequentemente aceitarão com mais tranquilidade a decisão, minimizando assim o risco da 
vingança privada. 
 
1.5 PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DE PROVAS (Aquisição Processual) 
O princípio da comunhão de provas determina que a prova produzida passa a ser do processo, ainda 
que produzida por iniciativa de uma das partes, ou até mesmo pelo juiz de ofício. A prova nunca 
pertence a uma ou outra parte, mas ao juízo. Assim, pode ser utilizada por todos os participantes da 
relação processual, destinando-se a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuindo para o 
julgamento da causa pelo juiz. 
Ressalte-se que não há um titular de uma prova mas tão somente o proponente. Em outras palavras, 
significa dizer que não se admite que a prova tenha uma identidade subjetiva, pouco importando quem 
tenha sido responsável pelo seu requerimento ou produção. 
As testemunhas de acusação, por exemplo, não são arroladas pelo promotor unicamente para 
prejudicar o réu; do mesmo modo as testemunhas de defesa não estão obrigadas a prestar declarações 
integralmente favoráveis ao acusado. 
Conforme ressaltado, uma vez inserida no processo, a prova tem a finalidade de evidenciar a verdade 
real, não mais servindo ao interesse de uma ou de outra parte. 
Desta feita, a ideia central do princípio encontra-se justamente na comunhão da eficácia probatória, 
sendo aqui entendido o termo "eficácia", como condição de gerar efeitos no caso concreto. Uma prova 
produzida dentro do processo passa a gerar efeitos - benéficos ou prejudiciais - para todos os sujeitos 
processuais, não sendo possível ao magistrado valorar uma prova de forma diferente para sujeitos 
processuais diferentes somente porque um foi o responsável por sua produção e o outro não. 
 
JURISPRUDÊNCIA 
E M E N T A - HABEAS CORPUS - DIREITO DE DEFESA - ELEMENTOS PROBATÓRIOS 
DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA 
PERSECUÇÃO PENAL - PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DE PROVAS - GARANTIA 
CONSTITUCIONAL - ORDEM CONCEDIDA. Segundo o princípio da comunhão da prova, 
consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-
processual, a prova, uma vez produzida, é comum às partes, podendo ser utilizada por qualquer das 
partes, independente de quem à introduziu no processo. (TJ-MS - HC: 14070647620178120000 MS 
1407064-76.2017.8.12.0000, Relator: Des. Manoel Mendes Carli, Data de Julgamento: 25/07/2017, 
1ª Câmara Criminal). 
 
1.6 OBJETO DA PROVA: São “todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma 
apreciação judicial e exijam uma comprovação” (TOURINHO FILHO, p. 222). É o que de 
fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento. Há dois tipos de 
objeto: o objeto da prova, que se refere aos acontecimentos relevantes ao desvendamento da causa 
e; o objeto de prova, que está relacionado ao que é pertinente provar, ou seja, aos elementos que a 
lei não desobriga de provar. 
 
* Pode-se analisar que não é objeto de prova, ou seja, não depende de prova, segundo Nestor Távora 
(2013): 
a) Direito federal: tendo em vista que o juiz o conhece a sua existência e vigência, mas de forma 
excepcional poderá ser exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também quanto a 
existência do direito estadual, municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro; 
b) Fatos Notórios - "Verdade Sabida": são de domínio de grande parte da população medianamente 
informada. Exemplo: feriados nacionais (25 de dezembro é Natal). 
c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos: que se auto demonstram pela sua obviedade. Têm força 
probatória própria (a prova está no próprio fato). Exemplo: o artigo 162 CPP, que em seu parágrafo 
único dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver 
permitirem precisar a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação. 
d) Fatos Inúteis: que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade. Exemplo: é 
desnecessário, em certos casos, provar a cor do chão do local onde ocorreu determinado homicídio. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666144/artigo-162-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
e) Presunções legais: que são conclusões extraídas da própria lei. As presunções legais podem 
ser: presunções absolutas (juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e não admitem 
prova em sentido contrário ou; presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus 
da prova, ou seja, admitem prova em sentido contrário. Exemplo: presunção de violência nos crimes 
contra os costumes – art. 224 CP. 
*Fatos incontroversos: são aqueles fatos alegados por uma parte e reconhecidos pela outra parte, 
dependem de prova, onde é preciso obedecer ao princípio da investigação oficial e da verdade 
material. 
"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados 
pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III, do CPC), não 
dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da 
instruçãoou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto 
relevante. E não poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime pelo acusado não é 
suficiente, por si, para um juízo condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos 
de prova angariados ao processo (art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação 
quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção probatória." 
(AVENA, 2014, p.490). 
 
1.7 MEIOS DE PROVA 
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la ao conhecimento do 
magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o 
que se alega no processo. Quanto aos meios, as provas podem ser: 
a) Provas nominadas: referem-se aos meios de produção previstos em lei, mais especificamente, 
nos artigos 158 a 250 do CPP. 
b) Provas inominadas: tratam dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, 
o clichê fônico (identificação da voz), filmagens ou fotografias. 
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o princípio da verdade 
real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e legais (não 
afrontadores do próprio ordenamento). 
Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova e os princípios que 
autorizam essa ampla utilização da prova são: 
PRINCÍPIO DA VERDADE REAL (OU MATERIAL): que estabelece que o processo penal almeja 
reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado, sendo que o juiz criminal não 
irá se conformar com meras ficções de verdade e, por isso, é possível utilizar vasto material probatório 
para demonstrar o que realmente aconteceu quando o crime foi praticado. A verdade real é importante 
porque no direito processual penal a sanção para o ilícito praticado é privação da liberdade do 
indivíduo; 
PRINCÍPIO DA LIBERDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA: no qual aduz que admitido às partes 
produzir provas nominadas e também provas inominadas, já que se está em busca da verdade real. 
REGRA: liberdade probatória no processo penal. 
EXCEÇÃO: demonstração do estado civil das pessoas, onde o artigo 155 do CPP, em seu parágrafo 
único, preleciona que: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições 
estabelecidas na lei civil. Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de 
forma que a demonstração do estado civil será feita por certidão, como por exemplo, no casamento 
será feita por certidão de casamento. 
A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve ser provada por 
documento hábil. 
 
1.8 PROVAS PROIBIDAS/VEDADAS/ILEGAIS: 
As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies as provas ilícitas 
e ilegítimas. Constituem a segunda exceção à liberdade na produção da prova (artigos 5, LVI, 
da CF e 157 do CPP). 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10704036/artigo-334-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10703911/inciso-iii-do-artigo-334-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666954/artigo-156-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666885/inciso-ii-do-artigo-156-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10662671/artigo-197-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666685/artigo-158-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658566/artigo-250-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10667014/artigo-155-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10728274/inciso-lvi-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas 
por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF). 
Já o artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do 
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou 
legais. Esse dispositivo não distingue provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera 
como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando tratar-
se de norma de direito material ou processual, englobando-se os princípios. 
a) PROVAS ILÍCITAS: são aquelas para cuja obtenção, violam princípios constitucionais penais 
ou normas de direito material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. 
Exemplo: a confissão obtida mediante tortura (Lei 9.455/1997); apreensão de objetos obtidas com 
violação do domicílio sem mandado (art. 5º, XI, CF); interceptação telefônica sem autorização 
judicial (art. 5º, XII, CF); quebra de sigilo bancário sem autorização. 
b) PROVAS ILEGÍTIMAS: são aquelas obtidas ou introduzidas com violação de princípios 
constitucionais processuais ou normas de direito processual, como o Código de Processo Penal, a 
Legislação Processual Especial. 
Exemplo: realização do exame de corpo de delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa 
não portadora de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, infringindo assim 
o artigo 159, § 1 do CPP; utilização no Plenário de Júri de prova juntada nos três dias que antecedem 
o julgamento (art. 479 CPP), oitiva de testemunha que está proibida de depor (art. 207 CPP); inversão 
da ordem da oitiva das testemunhas (art. 400 CPP); justada extra temporal de documentos. 
 
*OBSERVAÇÃO: O Pacote Anticrime incluiu o § 5º “O juiz que conhecer do conteúdo da prova 
declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. 
 
1.8.1 TEORIAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS: 
a) Teoria da proporcionalidade ou razoabilidade ou do sacrifício 
Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar prevalência ao 
bem jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade na produção da prova e o "status 
libertatis do réu", este último deve prevalecer, sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo. 
Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns doutrinadores 
admitem o uso da prova ilícita em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência. Afirmam 
que entre o "jus puniendi estatal" e a legalidade na produção probatória, em conflito com o "status 
libertatis do réu", deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o "status libertatis" do 
acusado, sendo a prova, mesmo que ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua 
inocência. 
Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para demonstrar a culpa de 
outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da inocência do réu. 
Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para preservar os 
interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova ilícitautilizada "pro reo"). 
De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para condenar o acusado. A 
respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate": "(...) consiste na admissibilidade das 
provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecução penal, a 
tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com 
esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais 
tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao devido processo 
legal, mantendo a atuação do Poder Público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de 
constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de investigação." 
(CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185) 
No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que "(...) desde que haja prévia, 
fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, sendo admitida corno 
meio de obtenção de prova, cuja previsão encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013. Não 
havendo autorização, a prova somente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10728274/inciso-lvi-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26893138/artigo-3-da-lei-n-12850-de-02-de-agosto-de-2013
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035673/lei-12850-13
princípio da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 
188) 
b) Teoria dos frutos da árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou teoria da prova 
ilícita por derivação 
A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da jurisprudência do STF e 
encontra previsão no artigo 157 do CPP. Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma 
prova ilícita também estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim. 
A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de 
contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da 
prova ilícita transmite-se às provas dela derivada. 
Exemplo: Interceptação telefônica sem autorização judicial (art. 1º da lei 9296/96), no qual se ouve 
que na respectiva casa do interceptado há uma quantidade de entorpecentes, com base nisso, requer 
o mandado de busca e apreensão, mesmo sendo lícita essa última, será considerada prova ilícita 
derivada, pelo nexo de causalidade (art. 157, §1º, CPP). 
Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos do 
processo e preclusa a decisão de desentranhamento, haverá a destruição da prova na presença 
facultativa das partes. Nestor Távora (2013, p. 396) diz que "se a contaminação probatória for ampla, 
faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve 
ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com 
arrimo no art. 395 em nova redação dada pela Lei nº 11.719/08." 
Para que haja contaminação da prova pela ilicitude do meio de obtenção, todavia, é necessário que 
haja inequívoco nexo de causalidade entre ela e a ação ilegal, ou seja, é preciso constatar que a ação 
ilícita foi conditio sine qua non do alcance da prova. Por esse motivo, não será́ impregnada pela 
ilicitude a evidencia obtida por meio de fonte independente (art. 157, § 1o, do CPP). 
 
*LIMITAÇÃO À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO (exclusionary rules): 
I) teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte independente (artigo 157, § 
1, 1ª parte do CPP): que estabelece que: "São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, 
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não 
havendo nexo de causalidade (relação de dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que 
decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo será aproveitado se houver outras provas 
válidas absolutamente independentes da prova ilícita, cabendo ao juiz deferir os limites de 
interdependência da prova. 
 CASO: Bynum X US (1960): ocorreu uma prisão ilegal, posteriormente foram colhidas as 
impressões digitais e comparadas as presentes no local do crime, vindo a serem confirmadas. A 
Suprema Corte decidiu por não utilizar, entretanto, o FBI havia sob sua pose as impressões do 
acusado em planilhas datiloscópicas, oriundas de situações anteriores envolvendo o suspeito. 
Logo, estas, por serem independentes, puderam servir de provas. 
II) teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação ou "inevitable 
discovery"(art. 157, § 1, parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem de uma 
prova ilícita não necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado 
que elas inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte autônoma e por 
meio válido. 
Exemplo: não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta 
mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias 
outras como testemunha do fato, também, não deve ser declarada a ilicitude de confissão obtida 
mediante tortura, quando inevitavelmente se chegaria ao autor do homicídio em razão de impressões 
digitais do mesmo no local do crime. 
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo e cabe ao juiz definir 
se existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova derivada poderia ser descoberta de uma 
outra forma. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666744/par%C3%A1grafo-3-artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93518/lei-11719-08
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666814/par%C3%A1grafo-1-artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 CASO: Nix X Williams-Williams (EUA, 1984): acusado pela morte de um menino de 10 anos, 
disse onde estava o corpo do menino, entretanto, foi sem ter sido informado do seu direito ao 
silêncio nem tampouco tinha advogado. A prova seria ilícita, porém, haviam vários voluntários 
fazendo buscas na área, onde possivelmente estaria o corpo. Logo, estavam no primeiro lote 
realizando as buscas, era questão de tempo para encontrarem o corpo. A informação só os 
deslocou ao lote 3, fazendo com que a busca findasse de forma mais breve. 
III) teoria da Serendipidade ou encontro fortuito: trata-se do encontro de provas relativas a fato 
delituoso diverso daquele que é objeto das investigações inicialmente. Em diversas situações, 
acontece de ser deferida, pelo juiz, interceptação telefônica,com o objetivo de apurar infração penal 
relativamente a certo investigado, mas que, no curso da escuta telefônica, acaba a autoridade policial 
tendo ciência de prova ou fonte de prova relativa a delito diverso, atribuído ao mesmo investigado 
ou, ainda, a outra pessoa. 
O que resta saber é se a prova obtida fortuitamente será válida ou não: 
 serendipidade de primeiro grau: a prova obtida fortuitamente será válida, quando houver 
relação de conexão ou continência; houver a comunicação imediata para a autoridade judicial da 
revelação de fato delituoso diverso ou de outra pessoa envolvida em regime de coautoria; o juiz 
aferir que o fato descoberto ou a participação de coautor segue o desdobramento histórico do 
ilícito penal investigado. 
 serendipidade de segundo grau: a prova obtida não será válida, mas será fonte de prova, ou seja, 
considerada “notitia criminis” (notícia do crime), sendo suficiente para deflagrar outra 
investigação preliminar com objeto distinto, nas seguintes hipóteses: 
 Reveladora de crime diverso daquele objeto da investigação; 
 Crime foi cometido por pessoa diversa da investigada; 
 O juiz verificar que o fato diverso descoberto não seguiu o desdobramento histórico do ilícito 
penal investigado. 
 Quando as conversas entre o investigado e seu advogado, se a comunicação envolver 
estritamente relação profissional. 
Vale ressaltar que as provas colhidas acidentalmente (serendipidade) são aceitas pela 
jurisprudência do STJ, e, inclusive, a colheita acidental de provas, mesmo quando não há conexão 
entre os crimes, tem sido admitida em julgamentos mais recentes. 
c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova: 
A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do agente na sua 
captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude). 
Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal conduta tipificada como 
crime nos termos do artigo 150 do CP, para produzir prova fundamental em favor de sua inocência, 
esta prova será tida como válida, pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao 
suprimir bem jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em 
face de um perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não 
era razoável exigir. 
 
1.9 SISTEMA DE VALORAÇÃO DAS PROVAS 
 “O sistema de provas é o critério utilizado pelo juiz para valorar as provas dos autos, alcançando 
a verdade histórica do processo’’, conforme Paulo Rangel (2015, p. 515). Quatro principais sistemas: 
I- SISTEMA DAS PROVAS IRRACIONAIS (OU SISTEMA ORDÁLIO) 
Por esse sistema, característico do Direito Visigótico, entregava-se a decisão acerca da veracidade 
dos fatos a um ser sobrenatural. Uma das partes (ordálio unilateral) ou ambas (ordálio bilateral) eram 
submetidas a uma prova e, de acordo com o resultado, decidia-se o conflito. Ex.: submissão do 
acusado à prova do ferro em brasa, que devia ser seguro sem produzir queimadura; deixarem as partes 
com os braços estendidos, perdendo a questão aquela que primeiro os deixasse cair. 
II- SISTEMA DA VERDADE LEGAL OU FORMAL, OU DA PROVA TARIFADA OU DA 
CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10620916/artigo-150-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637299/artigo-24-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
Nesta modalidade, existem determinados valores para cada tipo de prova, estabelecidos por lei, sendo 
que cabe ao juiz simplesmente obedecê-las. Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a 
lei impõe ao julgador o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo 
qualquer margem de discricionariedade. Não há convicção pessoal do magistrado na valoração do 
contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores imposto pela lei. Desse 
sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, testis nullus, pelo qual o depoimento de uma só 
testemunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem qualquer valor. 
No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem 
vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para demonstrar a materialidade da 
infração, sendo que nem a confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz 
limitado à prova pericial e do artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente é 
provado mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal) ou, ainda, a exigência de certidão 
de óbito para que se possa declarar a extinção da punibilidade em razão da morte do réu (art. 62 do 
CPP). 
III- SISTEMA DA INTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ OU CERTEZA MORAL DO JUIZ 
Neste sistema, o magistrado tem a possibilidade de avaliar a prova com liberdade, sendo que não 
possui obrigação de fundamentar a sua decisão. No Brasil, tal sistema é adotado apenas em relação 
ao Tribunal do Júri, tendo em vista que o jurado não precisa fundamentar a sua escolha, conforme 
preceitua o art. 5º, XXXVIII, b, CF. 
IV- SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU DA PERSUASÃO 
RACIONAL 
Este é o sistema de valoração de provas aderido pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c 
art. 155, CPP, sendo calcado na ideia de que o julgador possui plena liberdade de decidir, contudo, 
estritamente de acordo com o trazido aos autos pelas partes e com a devida fundamentação de sua 
decisão. Cabe ressaltar que os elementos informativos produzidos em fase policial, ou seja, pré-
processual, não podem ser considerados, única e isoladamente, para fundamentar uma sentença 
condenatória, contudo, não são simplesmente menosprezados, servindo como elementos na formação 
da convicção do julgador, conforme expõe o art. 155 do CPP. 
Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau de importância 
das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando Capez (2015, p.181) que esse sistema atende 
as exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo 
pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão. 
 
*OBSERVAÇÃO: 
Assim, a prova obtida na fase investigativa, para servir de base à decisão, deverá, necessariamente, 
ser corroborada por elemento de convicção colhido em juízo, salvo se se cuidar de prova antecipada, 
não repetível ou cautelar, hipóteses em que a restrição em questão não se aplica. De ver-se que a lei 
não faz distinção em torno dessa regra. Nesse contexto, se o juiz está́ impedido, por um lado, de 
atribuir a autoria de determinada infração a um acusado contra quem haja, por exemplo, simples 
confissão extrajudicial, não poderá́, de igual modo, reconhecer a existência de álibi ou de causa de 
exclusão de ilicitude com base em material cognitivo não confirmado em juízo. 
I- Prova não repetível aquela cuja reprodução em juízo mostra-se inviável (ex.: oitiva de testemunha 
que faleceu após prestar depoimento na fase investigativa; provas periciais). 
II- Prova antecipada é aquela colhida em razão da existência de fundado receio de que já́ não exista 
ao tempo da instrução (ex.: oitiva de testemunha enferma ou em idade bastante avançada — art. 225 
do CPP). A colheita antecipada da prova, que pressupõe a relevância do meio de prova e a urgência 
de sua obtenção (art. 156, I, do CPP), dispensa a posterior repetição no momento processual típico. 
III- Prova cautelar pode ser definida como a obtida em decorrência da adoção de providencia de 
natureza cautelar, como a busca e apreensão domiciliar (art. 240, § 1o, c, d, e e h, do CPP). 
 
 
 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666685/artigo-158-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10667014/artigo-155-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666982/par%C3%A1grafo-1-artigo-155-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10626510/artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1699445/inciso-ix-do-artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10667014/artigo-155-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
1.10 ÔNUS DA PROVA 
O denominado ônus da prova consiste na incumbência que recai sobre a parte de provar a 
veracidade do fato alegado, ou seja, define quem deverá provar ser o agente culpado ou inocente. 
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da distribuição do ônus 
da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da 
acusação; a corrente majoritária distribui o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo 
penal. 
No tocante ao ônus da acusação, estará condicionada a provar tanto a existência do fato típico quanto 
a autoria ou participação do acusado neste e, ainda, o nexo causal (a relação do resultado ocorrido 
com a conduta praticada). Do mesmo modo, deverá demonstrar os elementos subjetivos, quais sejam, 
o dolo ou a culpa, que serão comprovados a partir da análise dos elementos no caso concreto. A 
respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz que a debilidade 
probatória da acusação em demonstrar os elementos que caracterizam o crime implica na absolvição 
do réu. 
A defesa, por sua vez, está encarregada de provar fatos modificativos, impeditivos, extintivos e até 
um eventual álibi. Entretanto, no tocante à corrente minoritária supracitada, Nestor Távora (2014) 
defende que, na verdade, a defesa não possui ônus probatório, tendo em vista que, se a acusação não 
obtiver êxito ao provar suas alegações, ao final do processo, em caso de dúvida, o réu deverá 
ser absolvido, em atenção ao princípio da presunção da inocência. Nesse sentido, o ônus da prova 
deve ser analisado sob a ótica do princípio citado e, portanto, a defesa ficaria inerte durante todo o 
processo, sendo que, ao final, em caso de dúvida, o juiz deve absolver o acusado (In dubio pro 
reo). 
O princípio nemo tenetur se detegere significa que qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito 
penal tem direito ao silêncio e a não produzir provas em seu desfavor. 
 
1.10.1 PAPEL DO MAGISTRADO 
O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes a atribuição de provar, 
tendo em vista que deve se manter imparcial e inerte frente ao processo, seguindo os ditames do 
princípio da inércia processual. 
 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas 
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído 
pela Lei nº 11.690, de 2008) 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para 
dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 
Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é complementar, não podendo 
o mesmo construir todas as provas que são levadas aos autos, sob pena de incorrer em impedimento 
(art. 254, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP). 
A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca da verdade real, 
que busca revelar o que realmente aconteceu quando da ocorrência do delito. Mas a 
constitucionalidade do artigo 156 CPP é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da 
doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico 
brasileiro e é incompatível com o princípio da imparcialidade. 
 
 
 
 
 
 
 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643765/artigo-386-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643694/inciso-ii-do-artigo-386-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643568/inciso-v-do-artigo-386-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643497/inciso-vii-do-artigo-386-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658109/artigo-254-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658352/artigo-252-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666954/artigo-156-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
OBSERVAÇÃO: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.12 Classificação das provas. 
I- Quanto à natureza: 
a) direta: diz-se direta a prova quando, por si só, demonstra o fato controvertido. Ex: flagrante, 
confissão, corpo de delito; 
b) indireta: é a prova que demonstra um fato do qual se deduz o fato que se quer provar, ou seja, 
precisa de uma ligação com outro fato para comprovar com outro. Ex: ábili, indícios, presunções e 
suspeitas. 
II- Quanto ao valor ou efeito: 
a) plena (perfeita ou completa): é aquela apta a conduzir o julgador a um juízo de certeza. Ex: quando 
a prova não se demonstrar inverossímil, prevalecerá o in dubio pro reo. 
b) não plena (imperfeita ou incompleta): traz apenas uma probabilidade acerca da ocorrência do fato 
e de sua autoria. Ex: prova para a decretação de prisão preventiva. 
III- Quanto à origem: 
a) originaria: quando não há intermediários entre o fato e a prova. Ex: testemunha presencial. 
b) derivada: quando existe intermediação entre o fato e a prova. Ex: testemunho do testemunho. 
IV- Quanto à fonte: 
a) pessoal: tem como fonte alguma manifestação humana. Ex: testemunho, confissão, conclusões 
periciais, documento escrito pela parte etc. 
b) real: tem como fonte a apreciação de elementos físicos distintos da pessoa humana. Ex: o cadáver, 
a arma do crime etc. 
 
1.13 Prova emprestada (ou trasladada): 
Consiste na possibilidade de utilização em um processo de prova que foi inicialmente produzida em 
outro, sendo o transporte da prova entre os processos feito por meio de certidão. Exemplo: o 
depoimento de uma testemunha ouvida no processo “A” poderá ser extraída cópia, desde que 
preenchidos os requisitos, que será juntada ao processo “B”, de forma documentada, ou seja, por 
certidão. Não custa lembrar que o exemplo em tela se refere à prova testemunhal, porém nada impede 
que o fenômeno tenha aplicabilidade em outras espécies de provas. 
De acordo com Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar na obra Curso de Direito Processual 
Penal: “A eficiência da instrução criminal e a colaboração da justiça levam à admissibilidade do 
empréstimo probatório. Compartilhar provas entre processos pode ser de grande utilidade, mas não 
pode se tornar um expediente de comodidade. Havendo justificativa plausível, o empréstimo será 
oportunizado. Pode ser patrocinado o empréstimo probatório até mesmo de um processo cível a um 
criminal”. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 639). 
Prevalecena doutrina pátria que a utilização da prova emprestada só tem cabimento se aquele contra 
quem ela for utilizada tiver participado do processo onde foi produzida originariamente, em respeito 
Ônus da 
prova 
ACUSAÇÃO 
DEFESA 
FATOS CONSTITUTIVOS: prova do fato, da autoria, 
dos elementos subjetivos do crime (dolo/culpa) e 
das circunstâncias que acarretem o aumento da 
pena. 
FATOS IMPEDITIVOS: inexistência material do fato, 
atipicidade, excludente da ilicitude, etc. 
FATOS MODIFICATIVOS: causa de diminuição da 
pena, benefícios penais, desclassificação de crime. 
FATOS EXTINTIVOS: prescrição, decadência, anistia, 
etc. 
ao princípio do contraditório. Em suma, o que se exige é que as partes sejam as mesmas em ambos 
os processos, seja no que empresta ou no que recebe a prova. Desse modo, a prova produzida em 
processo no qual o acusado não tenha participado, nada mais é do que mera prova documental, e não 
prova emprestada. 
REQUISITOS: 
a) Mesmas partes; 
b) Mesmo fato probatório; 
c) Contraditório no processo emprestante; 
d) Respeito à formalidade da produção probatória do processo emprestante. 
Ainda que a transferência seja feita por meio de certidão, a prova emprestada não perde o valor da 
prova originalmente produzida, apesar da forma documental, permanecendo inalterado o valor 
probante da sua essência. Isso significa que muito embora o depoimento da testemunha seja trazido 
ao segundo processo por uma certidão extraída do processo original, seu valor probatório sempre será 
o de prova testemunhal. 
Sobre o valor probatório da prova emprestada, esclarece Renato Brasileiro de Lima: “Quanto ao valor 
probatório da prova emprestada, já foi dito que ela tem o mesmo valor da prova originalmente 
produzida. Todavia, a jurisprudência entende que, não obstante seu valor precário, ela é admissível 
no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o 
convencimento do julgador”. 
 
1.14 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 
I- Proposição da prova 
A proposição se refere ao requerimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao 
lançamento aos autos das provas pré-constituídas. 
Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória 
(artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação (artigo 396 e 396-A 
do CPP). 
Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz determinar a sua 
realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa 
preliminar, sob pena de preclusão. 
II- Admissibilidade da Prova 
Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, 
defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a realização das provas 
requeridas pelas partes e também se admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas. 
III- Produção da prova e subsmissão ao contraditório 
"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção 
oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180) 
IV- Valoração 
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial. 
Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o 
desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha a amparar a sua decisão em prova 
que contraria a lei, poderá haver nulidade, em razão de evidente error in procedendo. 
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal, em razão de error 
in judicando. 
 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10676044/artigo-41-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
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http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641920/artigo-396-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
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http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666744/par%C3%A1grafo-3-artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
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