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1 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 2 UNIDADE 2 – PRÁTICAS COMERCIAIS ................................................................... 4 2.1 CONCEITO ........................................................................................................... 4 2.2 OFERTA ............................................................................................................... 6 2.3 DA PUBLICIDADE ................................................................................................. 10 UNIDADE 3 – PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS ............................................. 20 3.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PRÁTICAS ABUSIVAS ............................................................. 21 3.2 A COBRANÇA DE DÍVIDAS ..................................................................................... 26 3.3 OS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES ...................................... 27 3.4 O CADASTRO DE FORNECEDORES ........................................................................ 29 3.5 DA PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................................................ 31 3.6 CLÁUSULAS ABUSIVAS (ARTS. 51 A 53 DO CDC) ................................................... 35 3.7 CLÁUSULAS ABUSIVAS ACRESCIDAS ..................................................................... 40 UNIDADE 4 – CONTRATOS .................................................................................... 42 4.1 O CONTRATO COMO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................ 44 4.2 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ......................................................................... 45 4.3 DESISTÊNCIA CONTRATUAL NO CDC .................................................................... 48 4.4 CONTRATO DE CRÉDITO E FINANCIAMENTO ........................................................... 50 4.5 CONTRATOS DE COMPRA E VENDA E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA ................................... 51 4.6 CONTRATOS DE CONSÓRCIO ................................................................................ 53 4.7 CONTRATOS DE ADESÃO ..................................................................................... 55 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 57 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO O consumismo é o sistema que dá a tônica da sociedade atual, moderna, contemporânea, exigente, rápida, inovadora! Como refletem FRANCISCO OTÁVIO DE MIRANDA BEZERRA; CHRISTIANE DE ANDRADE REIS MIRANDA BEZERRA (2009), a sociedade de consumo em massa traz as vantagens de uma pluralidade de produtos oferecidos por uma gama de fornecedores de modo a otimizar o processo de satisfação das necessidades básicas e conspícuas dos consumidores. No entanto, em vista mesmo da concorrência dos fornecedores na tentativa de captação da sua clientela, há o correspondente contra-ataque de marketing. A publicidade e todos os mecanismos postos a serviço do fornecedor pelos agentes de marketing permitem a divulgação do produto e/ou serviço e o estímulo, por meio de variadas técnicas, do seu consumo. Nesse processo de captação da curiosidade do consumidor, cujo fim primordial é a criação do desejo de consumir e a efetiva contratação neste sentido, o fornecedor exerce a sua infinita capacidade criativa. Sem dúvida que, no exercício da liberdade de iniciativa, a publicidade e demais práticas comerciais tendentes a otimizar as vendas são fruto da liberdade geral de ação. Porém, em vista do exercício regular do direito de estruturar as diversas práticas comerciais, não poderá o fornecedor incorrer em abuso. Afinal, o abuso de direito finda por figurar, com expressão do próprio Código Civil, em modalidade de ato ilícito. Pois bem, essa breve introdução mostra claramente que veremos ao longo desta unidade as práticas comerciais abusivas e, na sequência, os contratos enquanto negócio jurídico e selador das relações de consumo, bem como a responsabilidade de todos nesses processos. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 3 redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se inúmeras outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4 UNIDADE 2 – PRÁTICAS COMERCIAIS 2.1 Conceito As práticas comerciais servem e alimentam a sociedade de consumo, aproximando os consumidores dos bens e serviços colocados a sua disposição no mercado de consumo. ANTONIO HERMANN DE VASCONCELLOS BENJAMIM (1999, p. 213) define práticas comerciais como “os procedimentos, mecanismos e técnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”. Por definição, práticas comerciais são as atividades profissionais e/ou técnicas, ações, métodos e instrumentos (enfim, é o tão falado marketing) que fornecedores utilizam para exercer suas funções no mercado. São atividades e estratégias que os fornecedores utilizam para fomentar a comercialização de produtos e serviços. Ora, se os velhos comerciantes, no lato sentido1, já eram considerados profissionais desde a Idade Medieval, hoje, com muito mais razões histórico-sociais, essas práticas profissionais, em que pese sempre tão necessárias, exigem regras mais adequadas ao contexto atual da intermediação produção/consumo (AMARAL, 2010). Assim, os pós-modernos fornecedores, sucessores daqueles velhos comerciantes, agora precisam atuar segundo normas jurídicas menos corporativas, mais democráticas e socialmente mais justas, ou seja, normas jurídicas coerentes com as exigências da civilização contemporânea. Com efeito, a inquietude diante da imoral exploração da necessidade, da inexperiência e da incapacidade crítica alheia é historicamente remota. Já no Código de Hammurabi (2.300 a.C.) prescrevia-se regra contra o enriquecimento em detrimento de outrem (Lei 48 – modificabilidade unilateral dos ajustes por desequilíbrio nas prestações, em razão de forças da natureza).1 Comerciantes são os que exercem o comércio de modo habitual, esse é o conceito clássico que abrangia (e ainda abrange, de certo modo) os mercadores, os leiloeiros, os trapicheiros, os banqueiros, os corretores, os transportadores, etc. Depois do nosso novo Código Civil, esse conceito (de comerciante) está absorvido pelo de empresário, que pela nova lei, é a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 5 As Escrituras estão repletas de ditosos mandamentos semelhantes. As Ordenações Filipinas (livro V) puniam a usura com a pena de degredo na África, dobrada na reincidência. O nosso Código Penal de 1890 (art. 340) da mesma forma já exprimia tênue preocupação com o poder econômico (AMARAL, 2002). Contudo, só após a 1ª Guerra Mundial (1914-1918) é que se acentua a busca deste velho ideal. É que o capitalismo atual já incorpora valores, antes mais afeitos ao regime econômico oposto. Na verdade, aqui se pode falar de uma grande síntese, ou de uma dialética superação, ou seja, o capitalismo se aperfeiçoa e sua ordem jurídica a isso se conforma. A ordem jurídica do atual capitalismo exige ponderação, ética e acima de tudo compromisso com dignidade humana. Nesse diapasão é que podemos situar a regulação das chamadas práticas comerciais pelo CDC, em seu Capítulo V (arts. 29 a 45). De relevo, aqui, é a extensão no conceito de consumidor, que se verifica no art. 29. Nessa sede normativa dá-se outra equiparação (uma está no art. 2º, parágrafo único, a coletividade de pessoas; mais outra no art. 17, as vítimas de acidente de consumo) aos consumidores (não é, mas equipara-se e trata-se como fosse). JOÃO BATISTA DE ALMEIDA (2010), também explica que a evolução das relações de consumo conduziu à necessidade de novo tratamento do tema atinente à oferta e à publicidade. As disposições do direito comum (CC de 1916, art. 1.087; Código Comercial, arts. 121 e ss.) mostraram-se insuficientes e inadequadas para regular a nova realidade, por duas razões principais: a) como a oferta e a publicidade eram desconhecidas ou incipientes no fim do século XIX e começo do século XX, os Códigos Comercial e Civil, de 1850 e 1916, respectivamente, regularam minimamente a matéria; b) ainda assim a escassa regulamentação considerava a igualdade das partes e tinha presente o entendimento de que a oferta se dava entre pessoas determinadas, pressupondo a bilateralidade proponente-aceitante. Em consequência dessa insuficiência normativa e da manifesta desatualização dos diplomas vigentes, o consumidor era frequentemente lesado, à constatação de que, ao contrário do que ocorre na esfera civil, a oferta nas relações Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 6 de consumo pode dar-se entre pessoas indeterminadas, alcançando tanto o consumidor efetivo – aquele que atua adquirindo produtos ou serviços – como o potencial – aquele que está propenso a consumir ou exposto às práticas de consumo, como oferta, publicidade e práticas abusivas (art. 29). Também o consumidor potencial, sujeito à influencia generalizada da oferta e da publicidade merecia proteção da lei. E, também, porque a falta de tratamento minudente do tema no regime anterior, a oferta e a publicidade transcorriam em franca liberdade, com inevitáveis abusos, como anunciar e não cumprir, tornando necessária tal regulamentação para definir-se de que forma deveriam processar-se seus requisitos, regimes de responsabilização, etc., o que acabou positivado nos arts. 30 e seguintes da lei de proteção (ALMEIDA, 2010). São práticas comerciais reguladas pelo CDC: 2.2 Oferta De acordo com o art. 31, temos que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Sendo a oferta o momento antecedente da conclusão do ato de consumo, deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente informado, possa exercer o seu direito de livre escolha. Assim, as informações devem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as características do produto ou serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas em lugar e forma visíveis. Além disso, devem ser escritas em língua portuguesa. Devem incidir sobre os elementos que interessam ao consumidor para fazer sua escolha, como características e dados técnicos (qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem, além de outros) e potencialidade danosa (riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores). Pode-se dar por qualquer forma de veiculação; se mediante publicidade, deve seguir a regulamentação dos arts. 36 a 38. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 7 Em caso de oferta por telefone ou reembolso postal, há um requisito extra: para possibilitar a responsabilização, o nome do fabricante e seu endereço deverão constar obrigatoriamente na embalagem, publicidade e impressos utilizados na transação comercial (art. 33). Seguindo o mesmo entendimento, mas com outras palavras, toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços que alcance o consumidor, é oferta. Oferta, assim, é toda proposta, policitação, promessa de fornecimento de produto ou serviço mediante apresentação/exposição (vitrine, por exemplo), informação (orçamento, apreçamento) ou publicidade (anúncio em qualquer dos meios de comunicação). Tem a oferta por finalidade alcançar o consumidor como provável cliente (NASCIMENTO, 1991, p. 36). A oferta é um tipo/espécie do gênero de declaração unilateral e receptícia de vontade. Receptícia, porque carece ser veiculada, exposta, ou seja, chegar ao conhecimento de, pelo menos, um ou de indeterminado número de consumidores (coletividade, público em geral, mercado consumidor). Unilateral, porque na essência jurídica, a oferta é estruturalmente uma só vontade, a do ofertante (policitante/proponente) (AMARAL, 2010). Vale dizer, uma só vontade, mas que vai em busca de sua destinação que é encontrar-se com a outra vontade, a do consumidor-aceitante, quando, então, a oferta se aperfeiçoa e alcança sua finalidade: o negócio jurídico de consumo, já agora bilateral (vontade do ofertante e vontade do aceitante). A oferta é feita sempre pelo fornecedor interessado na apresentação, lançamento, divulgação ou venda de produto ou serviço. Além de responsável pela oferta que fizer diretamente, o fornecedor é solidariamente responsável por aquela feita por seus empregados, agentes e representantes, inclusive autônomos, que em nomedele atuarem (art. 34) (ALMEIDA, 2010, p. 108). No âmbito do direito do consumidor, a oferta é regida pelo indeclinável princípio da vinculação, ou seja, o ofertante se obriga por tudo que ofertar, anunciar, informar; é a ética popular do “prometeu tem de cumprir”. No regime do CDC toda oferta gera, pois, um vínculo do fornecedor – ofertante com o consumidor – aceitante (consumidor efetivo ou potencial/equiparado). Já no regime civil, nem toda Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 8 veiculação/anúncio de produto ou serviço vincula seu veiculador, sendo, no mais das vezes, considerado um simples convite à oferta (uma mera pré-oferta). A oferta, pelo CDC, tem a amplitude da possibilidade de conclusão do negócio de consumo, pelo Código Civil tem abrangência bem reduzida. Porém, para a oferta (pelo CDC) obrigar quem a faz, é indispensável que dois pré-requisitos sejam atendidos: a) só existirá vinculação se houver exposição, veiculação, ou seja, se a oferta chegar ao conhecimento do consumidor, porque oferta que não sai do âmbito subjetivo do ofertante é vontade apenas interna, não declarada; b) a oferta (informação, publicidade ...) há de ser suficientemente precisa. Ora, sendo a oferta pressuposto necessário da formação do negócio jurídico bilateral de consumo (vontade/ofertante versus vontade/aceitante-consumidor) só pode mesmo ser vinculativo o que puder ser, objetiva e utilmente, exigível na conclusão do negócio jurídico de consumo. Essa precisão suficiente só pode ser entendida como um atributo objetivo negativo da oferta, eis que ela não apresenta os “requisitos essenciais” – como vem inovar nosso atual Código Civil, em seu art. 429 – para a finalização do contrato e, por isso, exatamente por isso, a oferta assim exteriorizada não tem os elementos constitutivos mínimos para uma vinculação obrigacional (AMARAL, 2010). Assim, há de se entender bem essa cláusula (oferta suficientemente precisa) que não significa uma licença para que o ofertante possa usar da intransparência, de falsidade, da indução a erro (arts. 36 e 37) no marketing de atração do consumidor. É que aqui, também, persiste a vedação geral, nas relações de consumo, do dolus bonus (oferta inocente), ou seja, o artifício da inverdade, ou do exagero para atrair o cliente. LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010, p. 169) arrisca dizer que tal vedação, com o novo Código Civil, também está presente nas relações civis, aquelas não de consumo. Em suma, a oferta, além desses dois pré-requisitos (veiculada/tornada pública por qualquer meio e suficientemente precisa), obriga o fornecedor-ofertante a integrar o negócio jurídico que vier a ser concluído a partir dela. Eis a plena eficácia jurídica do princípio da vinculação da oferta. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 9 Vale repetir, a oferta que não apresentar aqueles dois pré-requisitos poderá não obrigar o seu ofertante por insuficiência de elementos constitutivos (ou de destinatário/receptor) da obrigação contratual daí derivada, contudo, tal conduta (oferta, publicidade lesiva ao consumidor) poderá tipificar até mesmo crime contra as relações de consumo (arts. 66, 67 e 68). São efeitos (plano da eficácia jurídica) da oferta para o fornecedor – ofertante: a) a oferta passa a integrar o negócio jurídico/contrato; b) a oferta obriga ao cumprimento; c) a oferta pode se dar por qualquer meio ou forma: c.1) por presentação/exposição (vitrine, mostruário, gôndolas etc.); c.2) por informação (orçamentos, apreçamentos, pedido, etc.); c.3) por publicidade (anúncios em qualquer meio de comunicação, encartes, folhetos, mala direta, etc.). A oferta pelo CDC deve: a) ser correta; b) ser clara; c) ser precisa d) ser ostensiva; e) ser em língua portuguesa. Os fornecedores-ofertantes respondem, solidariamente, com seus empregados, agentes e representantes, até mesmo autônomos, que em nome dele atuaram. O consumidor pode exigir, alternativamente: a) o cumprimento forçado; b) outro produto ou prestação de serviço equivalente, pagando ou recebendo a diferença; c) rescindir o contrato mediante a restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e composição de perdas e danos que podem ser materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. Ainda resta deixar claro que, pelo Código Civil atual, pode-se dizer que a formação dos contratos civis (não de consumo) se dá pela proposta e pela oferta. Sendo proposta a comunicação dirigida a um destinatário determinado, objetivando Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 10 uma contratação específica (convite à contratação), enquanto a oferta é dirigida ao público em geral, mas se contiver os requisitos essenciais do contrato valerá como proposta, isso é, obrigará como a proposta. A oferta no Código Civil é declaração revogável e no CDC é irrevogável (AMARAL, 2010). Com relação à oferta de componentes e peças de reposição, cumpre destacar que a oferta está limitada aos fabricantes e importadores (e não aos fornecedores em geral) e alcança apenas produtos industrializados e compostos em peças, mas não alcança serviço nem produtos brutos ou singulares, não compostos de peças e componentes. Já a prestação de assistência técnica, como serviço, é devida também pelo distribuidor, enquanto não cessar a fabricação da importação do produto (ALMEIDA, 2010). Os fornecedores-fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação do produto. Cessada a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo na forma da lei (AMARAL, 2010, p. 170). 2.3 Da publicidade O CDC, no art. 6º, IV, assegura como um direito básico do consumidor “a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”. Mais adiante, já no art. 37, a Lei nº 8.078/90 vem proibir toda publicidade enganosa e abusiva. E no § 2º desse mesmo artigo, o CDC estampa algumas situações meramente exemplificativas da publicidade abusiva: § 2º é abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Neste subtema do direito do consumidor, a publicidade, não se pode esquecer o Código de Autorregulamentação Publicitária do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) que estabelece, em seu art. 19, caput, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada,seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 11 que toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana, à intimidade, ao interesse social, às instituições e símbolos nacionais, às autoridades constituídas e ao núcleo familiar. Os dicionários registram que publicidade é a qualidade, ou atributo do que é público; é a atividade que tem por fim fazer conhecer uma marca, incitar o público a comprar um produto, utilizar um serviço; é anúncio, encarte. Enfim, os especialistas definem a publicidade como uma atividade profissional dedicada à difusão pública de ideias associadas a empresas, produtos ou serviços. Já propaganda é um modo específico de se apresentar uma informação com o objetivo de servir a uma agenda; é ação sistemática, exercida sobre a opinião pública, para difundir uma doutrina, uma ideia, um produto, um sistema de serviços, um espetáculo, etc.; é material ou trabalho empregado com esse fim; ou ainda peça, anúncio produzido para esse fim (LAROUSSE, 2007). O termo publicidade refere-se exclusivamente à propaganda de cunho comercial; é uma comunicação de caráter persuasivo que visa a defender os interesses econômicos de uma indústria ou empresa. Já a propaganda tem um significado mais amplo, pois refere-se a qualquer tipo de comunicação tendenciosa (as campanhas eleitorais são um exemplo, no campo dos interesses políticos). Assim, o âmbito da propaganda envolve e contém a publicidade. Em suma, publicidade é um esforço de persuasão, evidentemente com a finalidade de vendas, às vezes com arte e às vezes nem tanto, mas sempre visando, desde a causa até o efeito, uma venda imediata e/ou mediata (AMARAL, 2010). A publicidade ou propaganda parece mesmo tão antiga quanto a mercancia. Com efeito, uma tabuleta em argila, encontrada por arqueólogos e contendo inscrições babilônicas, anunciando a venda de gado e alimentos, demonstra que já se utilizava de algum tipo de publicidade na Antiguidade. Mas é só após a Revolução Francesa (1789), com suas radicais transformações no mundo ocidental, que a publicidade inicia o curso de seu estágio atual e, desde a expansão econômica do século XIX, a propaganda só vem crescendo de importância. Antes da Revolução Industrial, o fenômeno concorrencial não se fazia sentir nos mercados, em nível, por exemplo, da disputa das mercadorias de artesãos (típica da economia medieval), todavia, com a produção em escala e a Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 12 estandardização dos produtos e mais ainda com o surgimento dos grandes monopólios, tudo se modifica e a publicidade se torna persuasiva e menos informativa. O conceito (a imagem mental) de oferta, que acabamos de estudar, modernamente está muito associado ao conceito de publicidade. É que a marca característica do mundo moderno (e mais ainda do pós-moderno), a produção em escala crescente, exigia uma oferta também em escala. É assim que a atividade publicitária passa a ser crescentemente o meio utilizado por ofertantes de produtos e serviços em geral que, agora, demandam destinatários difusos, coletividade, enfim o mercado consumidor (AMARAL, 2010). Com efeito, aquela velha e tradicional oferta (ou proposta), aquela carta ou mensagem cujo destinatário é uma pessoa predeterminada, já agora, em nosso mundo da produção em massa e do consumo também em massa, essa mesma oferta já é voltada a um número indeterminado de pessoas, ao público em geral; é a policitação à coletividade. É, enfim, proposta (de contratação) ao mercado consumidor. A oferta, também, passa de individual a difusa, como tudo mais em nosso mundo contemporâneo. Advirta-se que a publicidade, contudo, não se confunde com a oferta, aquela, amiúde, é apenas veículo dessa (da oferta); todavia, quando isso se verifica, o conteúdo da mensagem publicitária tem o mesmo efeito jurídico de uma declaração unilateral de vontade, vale dizer, cria a obrigação, o vínculo jurídico do cumprimento do ofertado. No contexto das práticas comerciais, publicidade é uma forma de veiculação da oferta, sujeitando-se, como tal, aos mesmos requisitos e regime de responsabilização (arts. 30, 35, 36, 37 e 38). Define-a o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e ideias” (art. 8º). Na mesma linha, é conceituada pelo Decreto nº 57.690/66 como “qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias, produtos ou serviços por parte de um anunciante identificado” (art. 2º). HERMANO DUVAL (1975, p. 1) ressalta com suporte na doutrina de Roger Mauduit, a distinção fundamental entre propaganda e publicidade, nestes termos: Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 13 tecnicamente, os dois conceitos diferem: enquanto a publicidade representa uma atividade comercial típica, de mediação entre o produtor e o consumidor, no sentido de aproximá-los, já a propaganda significa o emprego de meios tendentes a modificar a opinião alheia, num sentido político, religioso ou artístico. A verdade, porém, é que a publicidade deixou de ter papel meramente informativo para influir na vida do cidadão de maneira tão profunda a ponto de mudar-lhe hábitos e ditar-lhe comportamento (ALMEIDA, 2010). Trata-se – é bem de ver – de instrumento poderosíssimo de influência do consumidor nas relações do consumo, atuando nas fases de convencimento e de decisão de consumir. Assinalando ser esse fato consequência da “cultura de massas” em que vivemos, instalada pela exploração dos meios de comunicação, FÁBIO KONDER COMPARATO (1988, p. 40) traça o quadro dramático, porém real, a que se vê submetido o consumidor sob o influxo da publicidade comercial. Assim: o consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto da exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneio de atração irresistível. Nessas condições, a distância que separa esse pobre Babbit do cão de Pavlov torna-se assustadoramente reduzida. Para HERMANO DUVAL (1975, p. 152), esse fenômeno é um fato notório que a mensagem publicitária vai, hoje, além da mera informação. Em uma primeira etapa, ela informa, na segunda, sugestiona, e, na terceira, ela capta em definitivo o consumidor. De tanto insistir na mesma tecla, mas sempre revestida de novos recursos propiciados pela chamada criatividade, (...) a publicidade comercial passa habilmente da informação à sugestão e desta à captação, isto é, eliminação no consumidor de sua capacidade crítica ou censura ao que lhe é proposto (anunciado), o que importa numa violação ao princípio da liberdade de pensamento. E ao fim de tantas e marteladas repetições, incapaz de distinguir a sugestão do erro, o público consumidor apresenta-se condicionado à mensagem, isto é, fica com o produtoanunciado para liberar-se de sua promoção, rejeitando, assim, qualquer outra informação ou crítica, para só se decidir pela que ficou condicionado. Nesta Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 14 fase, a pior comunicação publicitária é a da chamada publicidade subliminar, de que se aproxima a publicidade redacional (...) Claro que o processo de condicionamento é psicológico, mas o de sua imposição está na função moderna da publicidade. A verdade é que antigamente o que importava era saber o que a opinião pública queria, mas hoje, importa decidir o que ela deve querer. O quadro assim exposto revela aquilo que é conhecido de todos nós: o consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia a dia. Como autômato, responde a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu juízo crítico. E, se tudo isso ocorre em relação à publicidade normal sobre o homem médio, pode-se imaginar os efeitos nefastos e devastadores da publicidade enganosa ou abusiva e daquela incidente sobre pessoas em formação, como crianças e adolescentes (ALMEIDA, 2010). A publicidade que antes era mero instrumento de venda e assim, tida e havida, como juridicamente neutra, com o CDC assumiu novos contornos, notadamente quanto à responsabilidade profissional (social e legal). O CDC regrou a publicidade, nas relações de consumo, a partir dos seguintes princípios: 1. princípio da identificação da publicidade (art. 36, caput) – a regra básica é que se evite a publicidade oculta e subliminar. A peça publicitária precisa garantir ao consumidor a clara percepção de que a comunicação que o alcança é uma publicidade (e não uma divulgação de pesquisa, ou de estatística, por exemplo). Assim, proibida está tanto a chamada publicidade subliminar, ou seja, a veiculada de uma maneira que atinge, tão somente, o inconsciente do destinatário, quanto a publicidade clandestina ou simulada, que, às vezes, assume a configuração externa de “informes econômicos”, “relatos científicos” ou, simplesmente, de notícia jornalística aparentemente desinteressada, quando, na verdade, intencionam a divulgação de produtos e serviços. Coincide com a seção 6 do Código de Autorregulação Publicitária; 2. princípio da veracidade (art. 31, c/c o art. 37, §§ 1º e 3º) – veda a publicidade enganosa (mentirosa/falsa, fraudulenta, omissa, indutora de erro); a verdade é critério máximo na publicidade destinada ao consumidor. Trata-se de dever legal imposto aos publicitários (e demais envolvidos nessa publicidade) como Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 15 decorrência direta do superprincípio da boa-fé e o da transparência, que por sua vez regem superiormente todo o universo normativo consumerista. A publicidade enganosa pode ser: comissiva (por ato concreto/positivo, por exemplo: fazer afirmação falsa); ou omissiva (omissão/deixar de informar dado ou risco ao consumidor). Visa a manter corretamente informado o consumidor, para assegurar-lhe a escolha livre e consciente; 3. princípio da não abusividade (art. 31, c/c o art. 37, § 2º) – visa banir a publicidade abusiva dirigida ao consumidor. Toda publicidade é abusiva quando ofensiva dos valores éticos e sociais da pessoa humana, da família, que incita a violência, a discriminação, que explora o medo/superstição, que corrompe a integridade infantil e os valores ambientais, que ameaça a saúde e a segurança. Esse princípio sempre esteve implícito na mais rudimentar noção de boa-fé e ética em geral, mas só agora ganha eficácia social e crescente efetividade. A violação desse princípio-mor do consumerismo pátrio transgride simultaneamente um e outro princípio, mas agora de importância de viga-mestra de todo nosso Estado Democrático de Direito: o valor fundante da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, de nossa Carta Magna); 4. princípio da transparência da fundamentação (art. 36, parágrafo único) – o fornecedor (especialmente o anunciante/publicitário) deve manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que respaldam a veracidade e a boa-fé da publicidade, eis que esse ônus probatório é sempre do fornecedor-anunciante (e dos demais envolvidos nessa cadeia de comunicação com o consumidor-alvo). Essa inversão sequer carece de ato formal, ou seja, de declaração ou decretação dessa inversão (art. 6º, VIII, direito básico da inversão, automática ou declarada, do ônus da prova). Além dessa inversão automática, a responsabilidade civil do anunciante é sempre objetiva; 5. princípio da obrigatoriedade do cumprimento (arts. 30 e 35) – no direito do consumidor, a informação (qualquer comunicação objetivando um ato de consumo) assume dupla função: é dever básico do fornecedor (art. 8º) perante os consumidores (dever de informar, de transparência, de lealdade, comportamento universal que o CDC erige como dever jurídico) e também é uma obrigação pré- Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 16 contratual (art. 30) porque vincula quem a promove e integra o contrato que dela derivar, eis que funcionalmente tem valor jurídico de oferta. A informação e a publicidade (conteúdo e meio para alcançar o público), direta e individual, midiática e difusa, sempre trará, enquanto eficácia jurídica (efeitos jurídicos), a obrigação de ser garantida e de integrar o contrato, ou seja, todo marketing em geral sempre há de vincular tanto na oferta, quanto na publicidade, porém dois pressupostos hão de se apresentar para que este princípio possa incidir: a) a informação e a publicidade só vinculam/obrigam se houver exposição/ conhecimento público; b) para obrigar a oferta (informação ou publicidade) deve ser suficientemente precisa, ou seja, “o simples exagero (puffing2) não obriga”. Demais disso, esse princípio, também, gera a responsabilidade civil objetiva mediante a inversão automática do ônus da prova; 6. princípio da inversão do ônus da prova (art. 38) – pela regra geral quem alega prova (art. 333, I, do CPC), contudo dada a fragilidade e a vulnerabilidade do consumidor, tal regra, senão fechava o acesso à justiça, dificultava sobremaneira. Daí essa diretiva básica prevista no art. 38 do CDC, que é uma especificação da inversão sediada no art. 6º, III (direito básico, mas genérico e facultativo e que exige ato judicial concessivo) voltada para o âmbito da publicidade consumerista. Com efeito, é direito básico, mas nesta norma (art. 38) da inversão tem natureza específica e exclusiva incidência sobre a boa-fé e a transparência (veracidade e correção) da publicidade. Aqui, a inversão do ônus probatório é obrigatória (não é faculdade ou mero poder do juiz) e automática (dispensa ato formal), ao contrário daquela cuja sede é o art. 6º, VIII (AMARAL, 2010; ALMEIDA, 2010; BENJAMIN, 2008; BULGARELLI, 1985). A questão da inversão do ônus da prova LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRAAMARAL (2010) levanta o questionamento sobre qual o momento mais adequado para a declaração da inversão do ônus da prova em geral. Defende a tese de que o momento processual mais adequado para 2 Puffing é o exagero publicitário, tal como “é o melhor”, “o mais saboroso”, “o mais bonito”. A técnica do teaser tenta provocar a curiosidade apresentando o produto aos poucos, por vezes nem mesmo indicando quem é o anunciante (BENJAMIN, 1995. p. 76-177). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 17 essa inversão, em matéria de direito do consumidor, é o que fica entre a propositura da ação e o despacho saneador, ou seja, por ocasião desse despacho, posto que assim não ocorrerá o dito fator surpresa e as partes estarão, previamente, cientes, por meio desse pronunciamento judicial, a quem competirá o ônus da prova. Com efeito, essa matéria, a inversão do ônus probante, tem a natureza de instrução ou de procedimento e não de julgamento. Esse momento é o mais adequado também porque é nele que o magistrado avalia se estão presentes os requisitos desse benefício, após verificar, segundo as regras de experiência, que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente. Outro argumento a favor do saneador e não da sentença, é o fato processual da fixação dos pontos controvertidos e anterior à instrução do processo, o que evita prejuízos à ampla defesa do réu (fornecedor/empresário). A publicidade enganosa é, na verdade, conclusão de um juízo/raciocínio abstrato em que o resultado danoso ao consumidor é mero exaurimento formal da conduta civilmente lesiva, mas que, no campo criminal, terá relevância própria e específica. A indução a erro, ínsita na publicidade enganosa, pode ou não chegar ao resultado material do dano, ou seja, já basta, para a consumação do ilícito, a simples probabilidade desse evento; também pode ou não haver a intenção (de dano) do anunciante, o que importa para o CDC é a conduta apenas formal, irrelevante o resultado material. É um ilícito (civil) formal estruturalmente análogo aos crimes formais, ou de consumação antecipada. Daí por que, com razão, HERMAN BENJAMIN (1991) leciona que há erro potencial e erro real. Do ponto de vista do CDC, a publicidade pode ser classificada como enganosa e abusiva, mas essas duas grandes classes podem ainda ser subclassificadas: 1. Quanto à publicidade enganosa, temos: a) inteira ou parcialmente falsa; b) com potencial de induzir em erro (não há necessidade do resultado material do erro) o consumidor, até mesmo por omissão. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 18 características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (art. 37, § 1º). Será publicidade enganosa por omissão aquela que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço (§ 3º). Em ambos os casos, a publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade. Segundo GINO GIACOMINI FILHO (1991), não há receita para detectar a propaganda enganosa. Há, porém, indícios que fazem parte de anúncios que não primam pela precisão da informação, ou então usam artifícios para envolver o leitor ou telespectador, não propiciando uma compra racional e segura. 2. Quanto à publicidade abusiva, temos: a) discriminatória de qualquer natureza; b) que incite à violência; c) que explore o medo ou a superstição; d) que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança; e) desrespeita valores ambientais; f) que possa induzir o consumidor a se comportar de modo prejudicial ou perigoso a sua saúde ou segurança. É abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de crianças, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (art. 37, § 2º). Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode inclusive ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança (ALMEIDA, 2010). As possibilidades de indenização para o consumidor lesado por publicidade enganosa ou abusiva são (iguais as da oferta), ou seja, ele pode exigir: 1. o cumprimento forçado do que foi veiculado pela publicidade; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 19 2. outro produto ou prestação de serviço equivalente, pagando ou recebendo a diferença; 3. rescindir o contrato mediante a restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e composição de perdas e danos que podem ser materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 20 UNIDADE 3 – PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS Práticas comerciais abusivas são as condições irregulares de negociação nas relações de consumo, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública e a ordem jurídica. Essas condições têm que estar ligadas ao bem-estar do consumidor final. É o abuso contra o consumidor. Assim, estão excluídas as práticas de concorrência desleal, porque são entre fornecedor e fornecedor (SMANIO, 2007). De acordo com TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO (1991, p. 38), práticas abusivas são práticas comerciais, mas relações de consumo, que ultrapassam a regularidade do exercício de comércio e das relações entre fornecedor e consumidor. Para ANTONIO BENJAMIN DE VASCONCELLOS HERMAN (2008, p. 218), prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Não estão previstas apenas no art. 39, que é meramente exemplificativo, mas estão espalhadas por todo o código, como, por exemplo: art. 10 – colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de periculosidade; art. 21 – não emprego de peças de reposição adequadas; art. 32 – falta de componentes e peças de reposição; art. 36 – publicidade clandestina; art. 37 – publicidade abusiva enganosa; art.51 – cláusula contratual abusiva (SMANIO, 2007). Além de encontrarmos no Direito do Consumidor as práticas comerciais lícitas e legítimas, temos, também, as práticas abusivas, ilícitas e ilegítimas. São as práticas abusivas, atividades mercantis, estratégias, ou ações dos fornecedores (fabricante, importador, vendedor, prestador, anunciante, publicitário, etc.) que buscam o lucro em face do consumidor e por meio do ato de consumo, enfim, são as chamadas técnicas de marketing que violam as leis protetivas do consumidor. Segundo GIANPAOLO POGGIO SMANIO (2007) e LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010), essas práticas abusivas tem seu rol estampado no art. 39 de modo não taxativo ou exaustivo, mas apenas exemplificativamente, ou seja, além dessas hipóteses, outras podem ser encontradas na riqueza fática da vida que jamais o direito cobrirá completamente. Podem, inclusive, estar em outra legislação. Por exemplo: Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 21 3.1 Classificação das práticas abusivas Tendo em vista o momento em que se manifestam no processo econômico, podem ser chamadas: se no momento da produção, práticas abusivas produtivas; se após, para garantir a circulação dos produtos e serviços até o destinatário final, práticas abusivas comerciais. Tendo em vista o aspecto jurídico contratual, podem ser: contratuais, se no interior do próprio contrato; pré-contratuais, quando atuam na fase do ajustamento contratual; ou pós-contratuais, caso se manifestem após a contratação. São hipóteses legais (art. 3º, I, CDC): 1º Condicionamento do fornecimento de produto ou serviços Podem ocorrer duas hipóteses: a) venda casada, em que o fornecedor se nega a fornecer produto ou serviço, a não ser que o consumidor adquira também um outro produto ou serviço. Não só a venda, mas qualquer outra forma de fornecimento pode ser objeto de prática abusiva (SMANIO, 2007). Em princípio, essa venda conjugada é simples técnica comercial estudada em Administração como marketing lateral, em que o fornecedor se utiliza de um produto ou serviço existente no mercado para lançar outro. O fornecedor quando pratica a venda casada pretende colocar, novamente, no mercado um produto ou serviço que está com baixa demanda (AMARAL, 2010). A infração, na via administrativa, já era prevista na Lei Delegada nº 4/62, art. 11, letra i. Na esfera civil, o consumidor pode exigir o cumprimento da oferta sem o condicionamento. B) condição quantitativa: diz respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. O fornecedor só vende se for x quantia do produto; se for mais ou menos, não vende. A proibição não é absoluta, já que a lei admite a justa causa. Ex.: estoque limitado. O entendimento predominante é que o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir mais do que deseja. Portanto, a justa causa seria apenas para adquirir menos do que pretende o consumidor. Ex.: Três latas de óleo com desconto: o consumidor tem direito de adquirir apenas uma sem desconto (SMANIO, 2007). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 22 2º Recusa de atendimento à demanda do consumidor Desde que o fornecedor tenha estoque de produtos e esteja habilitado a prestar o serviço, não pode recusar-se a atender à demanda do consumidor. A lei proíbe recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e ainda, de conformidade com os usos e costumes. Configura também infração contra a economia popular, prevista no art. 2º, II, da Lei nº 1.521/51. Ex.: motorista de táxi que recusa pequena corrida; consumidor que quer pagar com moedas. 3º Fornecimento não solicitado O produto ou serviço só pode ser fornecido desde que haja solicitação prévia por parte do consumidor. Se ocorrer o fornecimento sem solicitação, o consumidor deve recebê-lo como amostra grátis, não cabendo nenhum pagamento (parágrafo único, art. 39). A regra é o consumidor tomar a iniciativa de adquirir produto ou serviço. Por isso, o legislador vedou a conduta de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer quaisquer serviços, pretendendo com isso, preservá-lo de ser importunado com a remessa de produtos não solicitados e do desconforto de providenciar a devolução, quando não quiser adquiri- los. 4º Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor O fornecedor não pode valer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Aqui estão incluídas as técnicas mercadológicas, a propaganda, o marketing, as práticas comerciais de modo geral. A lei busca impedir que o fornecedor inescrupuloso tire proveito da situação de fragilidade e hipossuficiência do consumidor idoso ou menor, doente, rude ou com reduzidas condições de discernimento, objetivando com isso preservar os direitos à higidez física e patrimonial e de livre escolha. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 23 5º Exigência de vantagem excessiva Vantagem excessiva é a vantagem exagerada, incomum, desproporcional. Basta a exigência para configurar a prática abusiva. Pode ocorrer na fase pré- contratual. A ideia central é assegurar o equilíbrio contratual, impedindo que o fornecedor, utilizando-se de sua condição de superioridade econômica, cause prejuízo ao consumidor. É sancionado civil e administrativamente. 6º Serviços sem orçamento e autorização do consumidor Para que o fornecedor possa dar início ao serviço, é preciso a autorização do consumidor. Autorização expressa. Aprovação expressa do orçamento. Não basta só a apresentação do orçamento. Tem que haver concordância expressa do consumidor. Se existirem práticas anteriores entre o consumidor e o fornecedor, estas regularão o relacionamento entre ambos. A regra não é absoluta: pode ser modificada pela prática entre as partes (SMANIO, 2007). Se o serviço for prestado sem autorização, será considerado amostra grátis, não decorrendo nenhum pagamento (analogia do parágrafo único, art. 3º). Objetiva- se moralizar a atividade, em face dos costumeiros abusos até então ocorridos de lucro fácil no momento da entrega do trabalho. Trata-se de infração administrativa, com reflexos na esfera civil (art. 40, § 3º). 7º Divulgação de informações negativas sobre o consumidor Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consumidor. Se, porém, o consumidor exorbita de seu direito, age de má-fé, não há proibição legal de repasse de informações. O objetivo da vedação é evitar constrangimento ao consumidor quando tiver de defender seus direitos, impedindo que o fornecedor se utilize desse fato para denegrir a imagem daquele no meio comercial e social. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, deacordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 24 8º Colocar no mercado produtos e serviços em desacordo com as normas técnicas Se existir norma técnica expedida por órgão público, ou mesmo entidade privada credenciada pelo CONMETRO (Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial), cabe ao fornecedor respeitá-la. As normas técnicas devem ser obrigatórias para configurar a prática abusiva, ou seja, o CONMETRO deve aprová-las e obrigar seu uso em todo o território nacional. Há normas de caráter facultativo. Ex.: as registradas e as probatórias (experimentais), essas não configuram prática abusiva. O Judiciário pode fixar normas mais rígidas. As normas técnicas funcionam como mínimo e não impedem o controle judicial. Além de infração administrativa, constitui conduta punível criminalmente, em vista de sua subsunção ao tipo penal do art. 2º, III, da Lei n. 1.521/51. 9º Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento Esta prática abusiva, não prevista na versão original do CDC, foi introduzida por meio da Lei nº 8.884/94, art. 87, que alterou a redação do art. 39 para o acréscimo de incisos. Desde então passou a integrar o rol das práticas abusivas previstas. É necessário que o consumidor queira obter o fornecimento mediante pronto pagamento, pois, do contrário, se a prazo ou parcelado, poderá justificar o recusa. São ressalvados os casos de casos de intermediação de bens ou serviços regulados por leis especiais, ou seja, estão excetuados desta cláusula abusiva. Nesses casos os fornecedores poderão recusar o fornecimento direto aos consumidores. 10º Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços Não previsto no CDC, esta prática abusiva foi acrescentada ao rol daquelas enumeradas pelo art. 39, pela Lei nº 8.884/94, art. 87. Consiste em “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (inc. X), ou seja, qualquer elevação de preço deve ser justificada. A justa causa para a elevação pode decorrer do aumento de preços da matéria-prima, da correção Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 25 substancial dos salários dos empregados, ou outra causa que reflita no custo final do produto ou serviço. O que não pode é ocorrer elevação sem justa causa, a depender apenas da vontade do fornecedor, pois isto significa prejuízo certo para o consumidor e locupletamento ilícito para o fornecedor, situações que o Código busca sempre coibir. 11º Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido A Medida Provisória nº 550/94, convertida na Lei nº 9.870/99, alterou o art. 39 do CDC para inserir, no rol daquelas enumeradas, mais uma prática abusiva, qual seja, a aplicação de índice ou fórmula de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecidos (inc. XIII). A norma veio embutida no bojo de Medida Provisória sobre mensalidades escolares, área em que mais incidia a conduta que se buscou coibir. A vedação, no entanto, não se aplica exclusivamente a essa área específica, mas em toda e qualquer relação de consumo em que haja índice ou fórmula de reajuste estabelecida em lei ou em contrato. 12º lnexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação por parte do fornecedor O art. 40 do CDC obriga o fornecedor a entregar ao consumidor orçamento prévio com as datas de início e término dos serviços (SMANIO, 2007). Ao contratar o fornecimento de produto ou serviço, as partes devem convencionar prazos de entrega e o termo inicial da execução dos serviços, o que proporciona maior segurança para os contratantes e a possibilidade de sua execução forçada em caso de descumprimento. Por isso, a lei sanciona a conduta do fornecedor de “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”. Procura-se, sem dúvida, assegurar o equilíbrio contratual e a efetividade do cumprimento da obrigação. Essa prática abusiva, que constava do texto original do CDC como inciso IX do art. 39, foi revogada pela Lei nº 8.884/94, que inseriu nova prática abusiva como Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 26 sendo inciso IX – com isso revogando o inciso original, que tinha outra redação. Percebido o equívoco, foi reintroduzida pelo art. 7º da Lei nº 9.008/95, como inciso XII do art. 39 do CDC (ALMEIDA, 2010). 3.2 A cobrança de dívidas Ainda no campo da vedação das práticas abusivas, o Código tratou, em seções autônomas, da cobrança de dívidas e dos bancos de dados e cadastros de consumidores, justificando-se o tratamento destacado em face da relevância atribuída aos temas e da importância de regulamentá-lo minuciosamente (ALMEIDA, 2010). As dívidas passivas oriundas de relações de consumo, ou seja, os débitos que o consumidor tem o dever de pagar, de honrar, são cobráveis (enquanto direito subjetivo de crédito do credor) dele, consumidor-devedor (enquanto titular do dever jurídico de débito – sujeito passivo/obrigado da dívida), com alguns limites legais tais como: a) não expor o consumidor a ridículo (art. 42); b) não poderá a cobrança submeter o consumidor-devedor a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça (AMARAL, 2010). Ciente dos constantes abusos que se perpetravam nessa área, com ofensa à dignidade do devedor, exposição a ridículo e utilização de práticas violentas, como ameaça e constrangimentos, é que o legislador procurou restabelecer o império do direito, ou, no dizer de um doutrinador, “o modo civilizado de se cobrar”. Colima-se, com o tratamento legislativo da questão, fazer com que o exercício regular do direito do credor se compreenda dentro dos limites legais, não os o recebimento do crédito, o que era e continua a ser exercício regular de direito (CC, art. 188, I), mas a utilização de métodos condenáveis e ofensivos à dignidade humana, que se procura extirpar do meio social. Fiel a esse pensamento, o Código procurou sancionar de forma direta as condutas que afetavam a dignidade do consumidor inadimplente, estabelecendo taxativamente que ele será respeitado em sua integridade física, psicológica e moral, ao impedir sua exposição a ridículo e sua submissão a constrangimento ou ameaça de qualquer tipo ou natureza (art. 42). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 27 Veja-se que a lei impede apenas a cobrança abusiva. O consumidor pode sofrer constrangimentos legais, como protesto do título, penhora, execução, falência, etc. Além disso, pode ser cobrado condignamente em seu trabalho, descanso ou lazer. O que não ocorre, por exemplo, quando o credor telefona parao chefe do consumidor dizendo ser ele mau pagador. O não cumprimento dessa regra importará a aplicação de sanções administrativas ao fornecedor (art. 56), a responsabilização criminal (art. 71) e a imposição das seguintes sanções civis em caso de cobrança de quantia total ou parcialmente indevida: a) repetição do indébito, pelo valor igual ao dobro do recebido em excesso, acrescido de juros e correção monetária desde o recebimento (art. 42, parágrafo único); e, b) ocorrendo engano justificável ou boa-fé do credor, permanece a obrigação de restituir o indébito, porém de forma simples, com incidência de juros e atualização monetária (idem c/c CC, art. 876). 3.3 Os bancos de dados e cadastros de consumidores Também aqui o legislador partiu da realidade fática e da vivência prática para estabelecer normas de proteção ao consumidor. A norma pelo art. 43 regula todo e qualquer banco ou cadastro de fornecedores, seja público ou privado, que contenham dados em geral do consumidor, pessoa física ou pessoa jurídica. Embora o alvo mais visível dessa norma seja mesmo os serviços cadastrais de inadimplentes, os SPC, SERASA, etc, ela tem um espectro muito amplo (AMARAL, 2010). Atento à verdadeira avalanche de abusos cometidos nessa área – que iam da utilização irregular de informações para forçar o pagamento de débito até a inabilitação creditícia do interessado na via extraoficial –, procurou inibir tais condutas abusivas e regulamentar a matéria mediante o estabelecimento das seguintes regras: 1ª) acesso – o consumidor tem acesso às informações sobre ele existentes em cadastros, fichas, registros, bem como sobre dados pessoais e de consumo arquivados, inclusive respectivas fontes (art. 43, caput); Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 28 2ª) transparência – os cadastros e dados devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão. Não podem conter códigos indecifráveis, nem informações negativas referentes a período superior a cinco anos (art. 43, § 1º, 1ª parte); 3ª) retificação – conhecendo as informações a seu respeito, o consumidor poderá exigir sua imediata correção, quando encontrar inexatidão em seus dados e cadastros. Feita a correção, o arquivista, em cinco dias úteis, deverá comunicá-la aos destinatários das informações incorretas, restabelecendo a verdade (§ 3º); 4ª) comunicação – além disso, toda vez que se proceder à abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, sem sua solicitação, o consumidor deverá ser obrigatoriamente comunicado por escrito, para que os confira, ratificando-os ou retificando-os (§ 2º); 5ª) prescrição – prescrita a dívida, os serviços de Proteção ao Crédito ficam proibidos de fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores (§ 5º). A medida, ao contrário de incentivar o calote, impede a aplicação de pena de caráter perpétuo, vedada pela Constituição da República (art. 5º, XLVII, b), e uniformiza o tratamento da matéria, ao impedir efeitos extrajudiciais de dívida prescrita e não permitir que esta venha a atormentar eternamente a vida do consumidor, cassando-lhe o crédito e a possibilidade de reabilitação. Se prescreve o direito de punir do Estado, não haveria razão para não se considerar prescrita a veiculação de mera informação cadastral; 6ª) prazo – os bancos de dados não poderão conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos (art. 43, § 1º,2ª parte). A não observância dessas regras – mormente impedir o acesso às informações e deixar de corrigir informações inexatas – constitui infração administrativa, da mesma forma que pode gerar responsabilização penal (arts. 72 e 73) e abrir ensejo à incidência da o pleito indenizatório por danos materiais e morais. Decorridos vários anos de vigência do CDC, constata-se que o Judiciário não vem encontrando problemas para aplicar o art. 43 e seus parágrafos. Já se decidiu, por exemplo, que: Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 29 a) a regularidade dos cadastros e informações relativos ao consumidor interessa não apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores (RDC, v. 10, p. 262); b) entre as duas formas de cancelamento de informações negativas do consumidor, aplica-se aquela que primeiro se realizar (RDC, v. 2, p. 174); c) em processo de execução é impossível a expedição de ofício pelo Juízo com o fito de ser o devedor tachado de inadimplente e omisso quanto ao cumprimento da sentença (RDC, v. 14, p. 170); d) deve ser afastada a inscrição do nome do devedor em organismos como o Cadastro de Inadimplentes do Governo Federal e a Centralização de Serviços dos Bancos S/A – CADIN/SERASA, quando não caracterizada mora, por importar em abuso e por constranger ao pagamento indevido (RDC, v. 23-4, p. 319); e) estando em discussão no Judiciário a própria existência do débito, descabe o registro do nome do suposto devedor no Serasa (RDC, v. 23-4, p. 310). 3.4 O cadastro de fornecedores No intuito de proteger reflexamente o consumidor, o Código cuidou do cadastro de fornecedores. A preocupação aqui foi a de formar um banco de dados sobre os fornecedores inidôneos ou que se recusam a atender as reclamações contra si formuladas, mesmo que suficientemente comprovadas. Sabedor dessa faceta do potencial fornecedor, o consumidor pensará duas vezes e poderá, se assim o entender, evitar uma contratação que certamente lhe trará transtornos (ALMEIDA, 2010). A partir da vigência da nova lei, e com a regulamentação do CDC pelo Decreto nº 2.181/97, os órgãos públicos de defesa do consumidor (SDE, PROCONS estaduais e municipais e congêneres) ganharam nova atribuição: a de manter um cadastro atualizado de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, com a indicação de atendimento ou não. O cadastro assim montado deverá ser divulgado anualmente, a fim de que alcance repercussão pública, na suposição de que chegará ao conhecimento do consumidor, sem prejuízo da consulta em qualquer oportunidade. Aliás, as informações constantes do referido cadastro estão abertas a qualquer interessado (art. 44, caput e § 1º). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 30 Da mesma forma que no cadastro de consumidores, os cadastros e dados dos fornecedores devem ser transparentes e comunicados ao interessado; devem ser corrigidos em caso de inexatidão e não devem conter informações de período antecedente a cinco anos (art. 44, § 2º, c/c art. 43, §§ 1º e 5º), sujeitando o Poder Público a que esteja vinculado o órgão, em caso de descumprimento, a ser compelido a organizar e divulgar o cadastro de reclamações inatendidas, bem como a reparar os danos causados (art. 44, § 2º, c/c art. 22, parágrafo único). Objeto de apenas um artigo (44) e dois parágrafos no CDC e amplamente regulamentada pelo Decreto nº 2.181/97, nos arts. 57 a62, a matéria agora ganhou maior relevância e melhores condições de implementação (ALMEIDA, 2010). O cadastro de fornecedores – diz o art. 57 do Decreto – nada mais é do que o “cadastro de reclamações fundamentais contra fornecedores”, entendendo-se por cadastro “o resultado dos registros feitos pelos órgãos públicos de defesa do consumidor de todas as reclamações fundamentadas contra fornecedores” e por reclamação fundamentada “a notícia de lesão ou ameaça a direito de consumidor analisada por órgão público de defesa do consumidor, a requerimento ou de ofício, considerada procedente, por decisão definitiva” (decreto cit., art. 58, I e II). E a decisão é definitiva – é bom lembrar – quando já não couber recurso, seja de ordem formal ou material (decreto cit., art. 53). Os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores – tal como ocorre com os bancos de dados dos consumidores (CDC, art. 43, § 4º) – são considerados arquivos públicos, por força do art. 60 do Decreto nº 2.181/87, por isso que submetidos a normas que propiciem sua publicidade, confiabilidade e continuidade (decreto cit., art. 57). Os órgãos públicos de defesa do consumidor devem providenciar a divulgação periódica de tais cadastros, da forma o mais ampla possível. E obrigatória a sua publicação no órgão de imprensa oficial local, sem prejuízo de outras formas de divulgação, inclusive por comunicação eletrônica. A divulgação será anual, podendo ocorrer em período menor, a critério do órgão responsável (decreto cit., art. 59, §§ 1º e 2º, 1ª parte). Tais cadastros deverão conter “informações objetivas, claras e verdadeiras sobre o objeto da reclamação, a identificação do fornecedor e o atendimento ou não Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 31 da reclamação pelo fornecedor”. Não podem conter “informações negativas sobre fornecedores referentes a período superior a cinco anos, contando da data da intimação da decisão definitiva” (decreto cit., art. 59, § 2º, 2ª parte, e § 3º). Devem ser permanentemente atualizados, por meio das devidas anotações, tanto para incluir como para excluir ou retificar informação (decreto cit., arts. 59, § 3º, e 61). Por constituírem instrumento essencial de defesa e orientação dos consumidores, referidos cadastros são a todos acessíveis, gratuitamente, podendo haver consulta sobre a situação dos fornecedores, principalmente quanto ao cumprimento das normas do CDC reincidência em caso de descumprimento, etc. Mas é vedada a utilização abusiva de tais informações ou com outros objetivos, estranhos à defesa e orientação dos consumidores. Há uma ressalva: tais informações podem ser utilizadas em publicidade comparativa, pois isso interessa aos concorrentes, mas interessa também aos consumidores (decreto cit., arts. 57 e 60). Em razão de existir o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, com órgãos públicos específicos federais, estaduais e municipais, todos eles poderão ter seus próprios cadastros. São os chamados cadastros locais, ou setoriais, que poderão ser consolidados em cadastros gerais, nos âmbitos federal e estadual (decreto cit., art. 62) (ALMEIDA, 2010). 3.5 Da proteção contratual Embora tenhamos dedicado a próxima unidade exclusivamente para discutirmos sobre os contratos, vale inserir aqui que contrato é todo acordo de vontades com o fim de adquirir, resguardar, transferir, modificar, conservar, ou extinguir direitos; são seus requisitos essenciais: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Segundo PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO (2007, p. 11), contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelo princípio da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 32 O CDC regula a relação de consumo que é composta de sujeitos, os fornecedores e consumidores e objetos que são os produtos serviços, tendo como finalidade (elemento teleológico) o suprimento de necessidade do consumidor como destinatário final (SMANIO, 2007). A proteção contratual no CDC está inserida na regulamentação da relação de consumo. As normas do Código Civil e Comercial são aplicadas apenas subsidiariamente, uma vez que o direito privado não atende plenamente às relações de consumo na atualidade. A proteção aos consumidores passou a ser vista como de ordem pública. No CDC, vigora o princípio da conservação do contrato: Art. 6º, V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Vale lembrar que: o CDC instituiu a boa-fé objetiva como princípio basilar das relações de consumo (arts. 4º, III, e 51, IV); o CDC impõe ao fornecedor o dever de prestar a declaração de vontade, se tiver veiculado a oferta, apresentação ou publicidade (art. 30), efeito vinculante da oferta – princípio do dever de prestar; o CDC estabelece a execução específica da oferta como regra (arts. 35, I, e 84, § 1º), deixando a resolução em perdas e danos como subsidiária a critério do consumidor (arts. 35, III, e 84, § 1º). São disposições gerais (arts. 46 a 50 do CDC) – Da proteção contratual 1. Contratos que regulam as relações de consumo Se a relação jurídica for caracterizada como de consumo, qualquer que seja a forma adotada para a negociação, haverá a incidência dos dispositivos do CDC. Ex.: compra e venda, contratos bancários, cartões de crédito, leasing, plano de saúde, seguros, etc. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 33 2. Necessidade do conhecimento prévio do consumidor sobre o conteúdo do contrato, sob pena de não obrigar o consumidor. O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor de conhecer o conteúdo do contrato e todas as suas implicações, antes da conclusão do contrato. Não basta a mera leitura, é preciso o efetivo conhecimento por parte do consumidor, especialmente dos direitos e deveres que decorrerão do contrato. É preciso cautela do fornecedor, porque há a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC). 3. Necessidade de redação clara e compreensível, para que obrigação assumida pelo consumidor seja exigível. Ex.: palavras técnicas para leigos, contratos voltados para pessoas humildes com linguagem inacessível, etc. – depende do caso concreto. 4. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor Por cláusulas contratuais devemos entender todo e qualquer pacto ou estipulação negocial entre fornecedor e consumidor, seja escrita, verbal, por adesão, etc. Não fere o princípio da isonomia, porque o princípio deve ser entendido como igualdade substancial, real, ou seja, tratar desigualmente os desiguais na medida da desigualdade.
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