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UNIVERSIDADE PAULISTA KAROLINNE LUCENA E SILVA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO NO AMBIENTE VIRTUAL SÃO PAULO 2020 KAROLINNE LUCENA E SILVA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO NO AMBIENTE VIRTUAL Trabalho de conclusão de curso para obtenção de título de Bacharel em Direito apresentado à Universidade Paulista - UNIP. Orientador: Prof. Mestre Eduardo Collet e Silva Peixoto. SÃO PAULO 2020 CIP - Catalogação na Publicação Silva, Karolinne Lucena e. Dos contratos eletrônicos: Da validade do consentimento no ambiente virtual / Karolinne Lucena e Silva. - 2020. 41 p. Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Paulista, São Paulo, 2020. Área de concentração: Direito Civil. Orientador: Prof. Eduardo Collet e Silva Peixoto. 1. Princípios gerais relevantes ao estudo da contratação eletrônica. 2. Dos contratos eletrônicos. 3. Da validade do consentimento no ambiente virtual. I. Peixoto, Eduardo Collet e Silva (Orientador). II. Título. Elaborada pelo Sistema de Geração Automática de Ficha Catalográfica da Universidade Paulista com os dados fornecidos pelo(a) autor(a). KAROLINNE LUCENA E SILVA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO NO AMBIENTE VIRTUAL Trabalho de conclusão de curso para obtenção de título de Bacharel em Direito apresentado à Universidade Paulista - UNIP. Orientador: Prof. Mestre Eduardo Collet e Silva Peixoto. Aprovada em: BANCA EXAMINADORA: ________________________________________/__/____ Prof. Mestre Eduardo Collet e Silva Peixoto Universidade Paulista - UNIP ________________________________________/__/____ Prof. (a) ______________________________ Universidade Paulista - UNIP DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à minha família, amigos e queridos(as) professores(as), sem os quais eu jamais teria chegado até aqui. AGRADECIMENTOS Agradeço, em primeiro lugar, à minha querida e amada mãe Maria Mônica, que, com muita dificuldade e abdicando de muitas coisas em sua vida pregressa, me criou e me apoiou, contribuindo, portanto, com a pessoa que sou hoje. Em segundo lugar, às minhas duas irmãs, Jainne e Jakelinne, que, ainda que em meio a tantas brigas, nunca deixaram de acreditar no meu potencial. Em terceiro lugar, ao meu professor, orientador e, espero, futuro colega de trabalho, Mestre Eduardo Collet que, entre tantos contratempos e com muita paciência, não deixou de me prestar assistência. Por fim, aos meus queridos amigos Heleno Bezerra, Lucas Emanuel e Paulo Eduardo que estiveram comigo nos momentos mais difíceis do curso e com quem dividi alegrias e tristezas, e demais pessoas que se fizeram presentes em algum momento dessa longa jornada de 5 (cinco) anos. RESUMO O presente trabalho tem por objetivo o estudo sobre a validade do consentimento no ambiente virtual, os seus elementos, sua concretização e as consequências caso averiguada que essa manifestação de vontade esteja viciada. Antecede a análise do objeto a revisão literária de alguns princípios contratuais aplicáveis aos contratos eletrônicos, do conceito de contratos celebrados via internet, princípios específicos, natureza jurídica, classificação, formação do vínculo e conclusão e as formas anômalas ou anormais de extinção. Com este panorama, passa-se ao estudo da validade do consentimento emitido em ambiente virtual, tomando por base algumas considerações sobre a capacidade jurídica, sobre os elementos de validade dos contratos eletrônicos e, por fim, sobre as possíveis consequências jurídicas de uma vontade viciada no ambiente virtual. Palavras-chaves: Contratos eletrônicos. Ambiente virtual. Validade do consentimento. Nulidade absoluta e relativa. ABSTRACT This work aims to study the validity of consent in the virtual environment, its elements, its configuration and the consequences if that manifestation of will is not valid. The analysis of the object precedes the literary review of some contractual principles applicable to electronic contracts, the concept of contracts concluded via internet, specific principles, legal nature, classification, bond formation and conclusion and the anomalous or abnormal forms of extinction. With this view, we proceed to the study of the validity of the consent issued in a virtual environment, based on some considerations about the legal capacity, about the elements of the validity of electronic contracts and, finally, about the possible legal consequences of an addicted will in the virtual environment. Key-words: Electronic contracts. Virtual environment. Validity of consent. Absolute and relative nullity. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ...…………………………………....………………………………..... 09 2. PRINCÍPIOS GERAIS RELEVANTES AO ESTUDO DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA ……………………………………………………………........................ 12 2.1. Considerações gerais ………………………....………………………................. 12 2.2. Princípio da autonomia privada de vontade ou da autonomia da vontade . 12 2.3. Princípio da função social dos contratos ………………....……………………. 13 2.4. Princípio da boa-fé objetiva …………………………………………………......... 14 2.5. Princípio da força obrigatória (“pacta sunt servanda”) ………….................. 15 2.6. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato …………….…………......... 16 3. DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ………………....……………………….......... 17 3.1. Conceito ……………………………………………....……………………………... 17 3.2. Princípios específicos ………………………….……………………………......... 18 3.2.1. Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais ……........................……………. 18 3.2.2. Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital ………………………………..........................………………………………....…. 19 3.2.3. Princípio da conservação e da aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos ……………………………………...…………………………........ 20 3.3. Natureza jurídica …………....………………………………………………………. 20 3.4. Classificação, formação e local da conclusão dos contratos eletrônicos .. 21 3.4.1. Classificação ……………………………………………………………………...... 21 3.4.2. Formação e local da conclusão ….…………………………………………......... 23 3.5. Extinção anormal dos contratos eletrônicos …………………………………... 24 4. DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO NO AMBIENTE VIRTUAL ……..........… 27 4.1. Breves considerações acerca da capacidade jurídica …………....……......... 27 4.2. Dos elementos de validade dos contratos eletrônicos …………………….... 28 4.3. Validade do consentimento no ambiente virtual ……………………….......… 30 4.4. Da nulidade absoluta e relativa do contrato celebrado na internet ………... 33 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ………...…………………………………………........... 36 6. BIBLIOGRAFIAS E REFERÊNCIAS ..…………………....…………....................... 37 9 1. INTRODUÇÃO Com vias a possibilitar o entendimento do que venha a ser o contrato eletrônico e os seus desdobramentos, é necessário tecer, ainda que em linhas gerais, alguns pontos marcantes da história acerca de seu surgimento. As ciências, no geral, sempre buscam entender a origem das coisas e, principalmente, do ser humano, bem como as circunstâncias que as levaram a ser como são hoje e quais os possíveis rumos que podem seguir. Não é diferente nas ciências jurídicas. As relações do homem com a sociedade e com as coisas vêm ficando cadavez mais complexas, uma vez que ele está sempre buscando formas de aprimoramento e adaptação às circunstâncias que o cercam. Os contratos, por sua vez, são tão antigos quanto o homem. Desde os primórdios, é possível verificar que este, em sua forma mais primitiva, já realizava atividades negociais em busca de atender às suas necessidades como forma de sobrevivência. No Direito Romano, em que se deu seu efetivo surgimento1, o contrato era tratado como uma espécie de convenção, considerada gênero, e era caracterizado por sua formalidade, ao passo que o pacto, outra espécie, era desprovido do rigor formalista. Hoje, as nomenclaturas “contrato”, “convenção” e “pacto” são considerados sinônimos (GONÇALVES, 2014, p. 22). À luz do Iluminismo, Rousseau, filósofo do século XVIII, em sua obra “O contrato social” delineou a relação do homem e seus semelhantes através de um contrato social, sem o qual não seria possível o homem desfrutar de sua liberdade natural, bem-estar e segurança2 (ROUSSEAU, p. 10). Saltando um pouco na história, o mundo experimentava ad interim uma das guerras mais sangrentas, o holocausto. Nesse contexto, nos idos de 1943, surgiu o primeiro computador ou o denominado computador de primeira geração, cujas funcionalidades iniciais restringiam-se às simples operações matemáticas de soma e subtração, em grande quantidade e em curto período de tempo, criado para fins militares. Logo após, entre as décadas de 50 e 70, adveio o computador de segunda 1 VENOSA, 2017, p. 21. 2 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv00014a.pdf>. Acesso em 21 de fevereiro de 2020. p. 10. 10 geração, trazendo inovações capazes de, gradativamente, tornar o computador de uso pessoal. Isso se tornou possível com a criação dos sistemas operacionais Windows, pela Microsoft, representada por Bill Gates, e MacOS, pela Apple, representada por Steve Jobs in memoriam, dando-se origem ao computador de terceira geração (ZANATTA, 2018, p. 03). A Internet, elemento essencial do estudo, surgiu no contexto da Guerra Fria (1947-1991) e é entendida como um ambiente, em escala global, através do qual pessoas de diversos cantos do mundo se comunicam e trocam informações (JÚNIOR, 2001, p. 20). Surge, então, um novo desafio para o Direito: a necessidade de regulamentação jurídica para este novo fenômeno, seja por meio de hermenêutica jurídica (interpretação por extensão da norma já existente, por princípios, etc.), por meio da criação de uma nova área ou pela criação de lei. No Brasil, apenas para mencionar, algumas leis foram criadas para este fim como a Lei nº 9.609/1998 (Proteção da Propriedade Intelectual do Programa de Computador), a Lei nº 9.610/19983 (Direitos autorais e outras providências), a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), essa última recentemente modificada pela Lei nº 13.853/2019 (antiga Medida Provisória nº 869/2018). No âmbito internacional, pode-se citar a Lei Modelo da UNCITRAL (United Nation Commission on International Trade Law) sobre Comércio Eletrônico, criada em 1996, nos Estados Unidos, com o objetivo de estabelecer regras internacionalmente aceitáveis, facilitando, portanto, a comercialização eletrônica4 através da qual reconhece-se a existência dos contratos eletrônicos. Em questão de doutrina, é possível verificar a preocupação de juristas ao começarem a escrever sobre contratos eletrônicos, dentre eles, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal e Paulo Sá Elias5. Patrícia Peck, por exemplo, começou a 3 “Art. 7º - São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador” (AUTORAIS, 1998). 4 UN, Uncitral. “UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996) with additional article 5 bis as adopted in 1998”. Publicado em 12 de junho de 1996. Disponível em: <https://uncitral.un.org/en/texts/ecommerce/modellaw/electronic_commerce>. Acesso em 26 de fevereiro de 2020. 5 ELIAS, Paulo Sá. Contratos eletrônicos e a formação do vínculo – São Paulo: Lex Editora, 2008. Volume único. 11 desenvolver suas obras sobre Direito Digital, abordando assuntos como proteção de dados pessoais e crimes cibernéticos. Ao verificar o entendimento de PATRICIA PECK GARRIDO PINHEIRO6 sobre Direito Digital, evidencia-se que a Internet afeta o Direito como um todo, até mesmo o Direito Civil. Isto, porque os negócios foram se expandindo, dando origem ao comércio eletrônico, passando-se a contratar através dos computadores. O objetivo será verificar a validade do consentimento em uma contratação feita pela rede mundial de computadores, analisando quando esta ocorre e qual o caminho a ser trilhado caso haja algum vício. Para tanto, a metodologia adotada é de revisão literária dos princípios gerais e conceitos clássicos dos contratos, bem como de algumas obras que tratam da contratação eletrônica; haverá também consulta à legislação pertinente. Inicialmente, serão trazidos à tona alguns princípios clássicos do Direito Civil que norteiam as contratações em geral, os quais não deixam de ser aplicados nos contratos eletrônicos. Na sequência, há de ser feita a conceituação de contratos eletrônico, partindo do conceito de contrato em geral, passando por seus princípios específicos, natureza jurídica, definindo quem são as partes que compõem a relação contratual - a depender da classificação -, como se dá a formação do vínculo, conclusão e extinção. Por fim, o foco será direcionado à validade do consentimento no ambiente virtual e seus efeitos no que diz respeito à invalidade, fazendo breves considerações acerca da capacidade jurídica e dos elementos de validade dos negócios jurídicos. Boa leitura! 6 “O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional etc.)”. PINHEIRO, 2013, p. 46. 12 2. PRINCÍPIOS GERAIS RELEVANTES AO ESTUDO DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA 2.1. Considerações gerais O Brasil filiou-se à escola Civil Law7 e, por óbvio, sua principal fonte de direito é lei, sendo esta uma fonte escrita. São outras fontes escritas a jurisprudência e a doutrina. Como fontes não escritas, temos os costumes e os princípios. Na omissão da lei, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º, determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso segundo a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (LINDB, 1942, art. 4º). Em que pese a lei ser a principal fonte de aplicação do Direito ao caso concreto, nota-se que é possível usar de outros meios que não a norma. Os princípios, como fonte do Direito, são, para MIGUEL REALE8, “(...) enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. Para o jurista e filósofo, alguns princípios são tão importantes a ponto do legislador lhes conferir força de lei. No plano constitucional, isso fica evidente quando tratamos do princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 2.2. Princípio da autonomia privada9 ou da autonomia da vontade 7 CAMPOS, Fernando Teófilo. “Sistemas de Common Law e Civil Law: conceitos, diferenças e aplicações”. Publicado em dezembro de 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/62799/sistemas-de-common-law-e-de-civil-law-conceitos-diferencas-e-aplicacoes>. Acesso em 27 de fevereiro de 2020. 8 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. - 25ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2001. p. 300. 9 Este princípio recebe diversas denominações. FLÁVIO TARTUCE (Manual de Direito Civil. – 7ª ed. – São Paulo: Método, 2018. Volume único. p. 587) e CRISTIANO VIEIRA SOBRAL PINTO (Direito civil sistematizado. - 7ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Juspodivm, 2016. Volume único. p. 192) o tratam com a nomenclatura de “autonomia privada”. Tartuce e Sobral buscam esclarecer a utilização do termo diferenciando a “liberdade de contratar”, inerente à “liberdade de regular os seus próprios interesses”, da “liberdade contratual”, está voltada ao objeto da relação jurídica, na qual os sujeitos contratantes encontram limitações à vida negocial. 13 Os contratos são formas de negócio jurídico indispensáveis à consagração da dignidade humana. Isso resulta da necessidade que o homem tem de haver para si aquilo que é essencial ou, tão somente, deseja. Neste sentido, a manifestação de vontade é vital para a celebração de um contrato. Essa manifestação decorre da liberdade que o indivíduo detém para escolher se deseja contratar, com quem e sobre o que quiser. Essas características, especialmente no que tange à esfera patrimonial, foram claramente percebidas após a Revolução Francesa e o surgimento dos direitos de primeira geração em que a ingerência estatal sobre a pessoa foi minorada consideravelmente (GONÇALVES, 2014, p. 33). Com relação à nomenclatura, Flávio Tartuce defende a preferência da expressão “autonomia privada” à “autonomia da vontade”, pois a vontade, embora importante, é mitigada por outros fatores que compõem o contrato (TARTUCE, 2018, p. 589). Essa relativização dos fundamentos contratuais é senso comum entre, pelo menos, Venosa, Gonçalves e Tartuce, por exemplo, acerca da necessidade de se obedecer à função social do contrato, nos moldes do artigo 421 do Código Civil de 2002, ipsis litteris: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Assim, é possível concluir que o princípio da autonomia privada ou princípio da autonomia da vontade é a faculdade da parte em autonormatizar seus interesses, limitando-se, entretanto, às normas de ordem pública. 2.3. Princípio da função social dos contratos Os contratos têm como atributo clássico, derivado da liberdade individual, o propósito de estabelecer regras a serem observadas pelas partes. Essas regras, contudo, devem ser sopesadas em atenção aos interesses sociais que transcendem a relação negocial. 14 Portanto, cabe ao juiz, eventualmente, adequar alguma cláusula contratual dissonante dos interesses sociais. Essa análise deve levar em consideração, por exemplo, o momento histórico do país (VENOSA, 2017, p. 30). Nessa esteira, Sílvio de Salvo Venosa aponta a importância de se interpretar a disciplina civilista à luz da constituição, especialmente no tocante à função social do contrato, senão vejamos: (...) a função social do contrato, preceito de ordem pública, encontra fundamento constitucional no princípio da função social do contrato lato sensu (arts. 5º, XXII e XXIII, e 170, III), bem como no princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), na busca de uma sociedade mais justa e solidária (art. 3º, I) e da isonomia (art. 5º, caput). Isso, repita-se, em uma nova concepção do direito privado, no plano civil-constitucional, que deve guiar o civilista do nosso século, seguindo tendência de personalização (VENOSA, 2017, p. 31). Por fim, depreende-se que o caráter estritamente individual do negócio jurídico em comento perde força, passando-se a ter, necessariamente, finalidade coletiva, o que relativiza, consequentemente, a força obrigatória dos pactos. 2.4. Princípio da boa-fé objetiva Dispõe o artigo 422 do nosso códex civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. A boa-fé impõe que as partes, em todas as fases do contrato, desde as tratativas até a execução, comportem-se de forma correta, ética, com a postura que se espera de um homem médio, pautadas nos usos e costumes do local, não podendo-se valer da própria torpeza10. Estamos tratando, portanto, da boa-fé objetiva (GONÇALVES, 2014, p. 41). Este princípio guarda relação com a interpretação da conduta das partes ao celebrarem o contrato e a atuação do magistrado, analisando, entre outras coisas, a condição sociocultural dos contratantes e o momento histórico-econômico em que foi elaborado (VENOSA, 2017, p. 29-30). 10 “Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (LINDB, 1942). 15 Todavia, essa boa-fé é relativamente presumida (“juris tantum”), cabendo, portanto, prova em contrário daquele que alega má-fé (GONÇALVES, 2014, p. 41). A boa-fé objetiva não se confunde com a boa-fé subjetiva, pois esta se trata do entendimento do sujeito, motivado por fatores morais, daquilo que entende ser certo, adstrito ao campo putativo (imaginário), acreditando, pois, estar agindo em conformidade com o direito. Sendo assim, a boa-fé objetiva é uma regra de comportamento a ser observada pelos contratantes, ao passo que a boa-fé subjetiva diz respeito à intenção do sujeito (GONÇALVES, 2014, p. 42). 2.5. Princípio da força obrigatória (“pacta sunt servanda”) A segurança jurídica é requisito indissociável do Estado Democrático de Direito. Também por isso, existe a obrigatoriedade de se respeitar o teor de um contrato entabulado por particulares ou não. Se assim não fosse, a desordem estaria estabelecida, motivo pelo qual o ordenamento pátrio oferece formas de se obrigar o contratante a cumprir o acordado ou a indenizar por eventuais perdas e danos decorrentes do descumprimento (VENOSA, 2017, p. 29). Segundo Tartuce, o princípio da força obrigatória do contrato decorre: (...) da ideia clássica de autonomia da vontade, a força obrigatória dos contratos preconiza que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico” (TARTUCE, 2018, p. 597). Diferente do que era no Direito Romano, no qual prevalecia o “pacta sunt servanda”, esta regra deve ser ponderada em conjunto com outros fatores que, hoje, integram os negócios jurídicos, por exemplo, a função social dos contratos e a boa-fé objetiva (TARTUCE, 2018, p. 598). Concluindo, a partir dessa análise comunitária, é possível dizer que, apesar do previsto no ordenamento pátrio e em razão da segurança jurídica e do próprio Direito, o princípio da força obrigatória passou a ser visto com outros olhos, constituindo, para Tartuce, uma “(...) exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do contrato, princípio que impera dentro da nova realidade do direito privado contemporâneo” (TARTUCE, 2018, p. 598). 16 2.6. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato O referido princípio presume que o contrato só produzirá efeitos em relação às partes (“inter partes”), não afetando, portanto, terceiros. Acontece que, em decorrência da função social dos contratos, prevista no artigo 421 do Código Civil, e da supremacia da ordem pública, restringe-se a atuação dos agentes de modo que sua liberdade de contratar não seja absoluta, resguardando eventuais interesses de pessoas estranhas à relação jurídica (GONÇALVES, 2014, p. 37). A título de exemplo, temos o contrato de compra e venda de bem imóvel, cuja propriedade só se transfere com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis, de acordo com o artigo 1.245 do nosso diploma civil. O registro se faz necessário para levar ao conhecimento de toda a sociedade (“erga omnes”), inclusive, de eventual credor cujotítulo tenha sido constituído antes do registro, configurando a venda, nesse caso, fraude contra credores ou à execução. Para a realização de tal negócio, é prudente que sejam emitidas todas as certidões (trabalhistas, federais, municipais) em nome das partes. 17 3. DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS 3.1. Conceito Inicialmente, precisa-se ter em mente que o contrato, de maneira geral, necessita da manifestação livre e espontânea de duas ou mais pessoas, configurando-se um negócio jurídico bilateral, cujo objetivo é a criação, modificação ou extinção de direitos e deveres de cunho patrimonial11. A título de exemplificação, Tartuce faz questão de destacar que já que o contrato tem como característica a patrimonialidade de seu objeto, logo o casamento não seria um contrato, vez que mais do que patrimônio, o casamento reflete a comunhão da vida entre duas pessoas ligadas pelo vínculo de afetividade (TARTUCE, 2018, p. 572-573). Em sentido similar, CRISTIANO VIEIRA SOBRAL PINTO conceitua como “O acordo de vontades ou negócio jurídico, entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) com finalidade de adquirir, resguardar, modificar, ou extinguir direitos de natureza patrimonial” (PINTO, 2016, p. 191). Para que o contrato se configure como tal, Tartuce12 destaca dois elementos apontados por Maria Helena Diniz, quais sejam, a alteridade (a existência de pelo menos duas pessoas) e composição de interesses (contrapostos, mas harmonizáveis). A bilateralidade deste negócio jurídico não se confunde com a manifestação dos contratantes, que poderá ser unilateral (uma única vontade - ex. testamento), bilateral (duas manifestações de vontade - ex. compra e venda) e plurilateral (várias manifestações de vontade - ex. contrato social de uma sociedade de advogados) (PINTO, 2016, p. 191). É com a manifestação que fixar-se-á o objeto da relação contratual, o que, por óbvio, deverá ser lícito, bem como o preço (o valor do objeto, seja de um bem ou da prestação de um serviço), o prazo (termo inicial e termo final), as condições (a forma pela qual se executará) e a forma de pagamento (VENOSA, 2017, p. 22). O contrato eletrônico, por sua vez, é de difícil conceituação. A doutrinadora Sheila do Rocio, ao trazer em sua obra conceitos formulados por estudiosos no âmbito 11 “(...) bens jurídicos que apresentem utilidade econômica para o homem e que são tutelados pela ordem jurídica” (LEAL, 2009, p. 140) 12 TARTUCE, 2018, p. 572. 18 internacional, entendeu que eletrônico seria apenas o meio pelo qual as partes manifestam e instrumentalizam/concretizam as suas vontades, sendo este meio o computador ou equipamento equivalente. Nas palavras de SEMY GLANZ, “Contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou de aparelhos com tais programas” (LEAL, 2009, p. 79). Para ela, este não se confunde com outros contratos, cujo objeto está direcionado ao ambiente virtual, tais como os de fornecimento de conteúdos a Websites, de desenvolvimento de Websites, de criação e veiculação de anúncios publicitários em Internet e de compra e venda de domínios de Internet (LEAL, 2009, p. 80). Há outra distinção importante feita em sua obra que diz respeito aos contratos concluídos e executados através do computador. No primeiro, o computador é uma ferramenta que intervém no processo da formação da relação jurídica, ao passo que no segundo é apenas o meio pelo qual se executará o acordo previamente ajustado (LEAL, 2009, p. 80). Conclui-se que o contrato eletrônico é aquele cujas partes usam a rede mundial de computadores para manifestarem, preponderantemente, o consentimento em firmar contrato cujo objeto que tenha finalidade patrimonial. 3.2. Princípios específicos Após uma breve releitura dos princípios norteadores das contratações em geral, serão analisados três princípios pertinentes ao contrato realizado em ambiente virtual. 3.2.1. Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais Dispõe o artigo 5º da Lei Modelo da UNCITRAL sobre comércio eletrônico, em tradução: “(...) não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”13. 13 UN, Uncitral. “UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996) with additional article 5 bis as adopted in 1998”. Publicado em 12 de junho de 1996. Disponível em: 19 Extrai-se dessa regra que não se pode deixar de conferir validade ao contrato pelo fato de este ter sido realizado na Internet, devendo, dessa maneira, ser equiparado. O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Sanseverino, relator do Recurso Especial nº 1.495.92014, em decisão relativamente recente, equiparou o contrato digital aos acordos entabulados em papel físico. Tratava-se de uma ação de execução de título extrajudicial pautado em um contrato firmado pela Internet. Sanseverino entendeu que, apesar de não constar na legislação processual civil contrato eletrônico como título executivo extrajudicial e não possuir a assinatura de testemunhas, há validade e autenticidade “(...) porque reiteradamente celebrado nos dias atuais, e, ainda, por corporificar obrigação de pagar líquida, certa e exigível e, especialmente, porque fazem as vezes das testemunhas a certificação pelo ICP (...)”. Em apertada síntese, visa-se, com este princípio, o tratamento igualitário entre os contratos realizados por meios convencionais (escritos, verbais ou tácitos) e pelo computador, conferindo-lhes os mesmos efeitos jurídicos (LEAL, 2009, p. 89-90). 3.2.2. Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital O mundo está em constante transformação e assim é a tecnologia ao, constantemente, criar novas ferramentas que facilitem ainda mais o processamento e compartilhamento de informações, reduzindo custos e tempo para que isso ocorra. Acontece que há a necessidade de o Direito acompanhar as mudanças sociais, culturais, econômicas e tecnológicas de modo a adequar a aplicação da norma aos fatos jurídicos que nos cercam. Ante o célere processo que se dá esse avanço, implicaria dizer, de certo modo, que deveria ocorrer a modificação das regras atinentes ao comércio eletrônico e ambiente digital o tempo todo. Para que isso não aconteça e como forma de conferir certa segurança jurídica, essas regras deverão ser perenes, quer dizer, constantes, devendo, contudo, manterem-se atualizadas (LEAL, p. 90-91). <https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-04970_ebook.pdf>. Acesso em 26 de fevereiro de 2020. p. 32. 14 OLIVEIRA, Mariana. “STJ reconhece a validade de contratos digitais para execução de dívida”. Publicado em 18 de maio de 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-18/stj- reconhece-validade-contratos-digitais-executar-divida>. Acesso em 10 de março de 2020. 20 Deverão, por fim, ser neutras, não podendo criar barreiras à entrada de novas tecnologias (vide artigo 13 da Lei Modelo da Uncitral15). 3.2.3. Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos Conforme dito alhures, o contrato eletrônico assim se chama em razão do ambiente em que é formado, não implicando em mudança substancial deste em comparação com os demais contratos típicos (LEAL, 2009, p. 91). Ainda que o Direito esteja caminhando para se adaptar a esta nova realidade de contratação, por meio de nova regulação, entende-se que aplicar-se-ão as regras vigentes aos contratos celebrados via Internet tal qual se aplica aos demais, seja o Código Civil, seja o Código de Defesa do Consumidor, quando se tratar de relação de consumo (LEAL, 2009, p. 93). 3.3. Natureza jurídica O contratoeletrônico é meio pelo qual as partes se manifestam e concretizam suas vontades, ou seja, pela rede mundial de computadores. Significa dizer que o contrato continua sendo contrato, mudando, apenas, a forma pela qual ele se concretiza. Nesse sentido: Os contratos eletrônicos não devem ser considerados um novo tipo ou uma nova categoria autônoma de contrato, mas tão-somente uma nova tecnologia de formação contratual. Sob tal perspectiva, não haveria qualquer inovação substancial pertinente aos requisitos de validade dos contratos eletrônicos e à sua aceitação jurídica como meio de prova (TJSP, Ap 0027833- 36.2013.8.26.0196, j. 28.05.2014, rel. Des. Spencer Almeida Ferreira)16. 15 “(...) Paragraph (2) is not intended to displace the domestic law of agency, and the question as to whether the other person did in fact and in law have the authority to act on behalf of the originator is left to the appropriate legal rules outside the Model Law” (UNCITRAL, 1996, p. 49). 16 BRASIL, Jus. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TJ-SP - Apelação: 0027833- 36.2013.8.26.0196 - Inteiro Teor. Disponível em: <https://tj- sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122641246/apelacao-apl-278333620138260196-sp-0027833- 3620138260196/inteiro-teor-122641255?ref=juris-tabs>. Acesso em 1º de março de 2020. https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122641246/apelacao-apl-278333620138260196-sp-0027833-3620138260196 https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122641246/apelacao-apl-278333620138260196-sp-0027833-3620138260196 21 Em sentido semelhante, SHEILA DO ROCIO17 diz que “(...) o contrato (...) passou a ser realizado por meio novo, mediante a utilização de computadores. Este fato, por si só, não altera substancialmente a natureza jurídica das relações contratuais”. A ilustre PATRICIA PECK18, ao tratar da concessão de licença de uso, diz que “(...) a licença é dispositivo capaz de autorizar o uso do software, pois ela é uma manifestação de vontade dentro dos parâmetros legais exigidos. Além disso, com a aceitação do termo, aí sim surge a bilateralidade do negócio jurídico”. Tudo para dizer que o contrato eletrônico não deixa de ter natureza jurídica bilateral, o que quer dizer que é imprescindível o encontro de vontades dos contratantes. 3.4. Classificação, formação e local da conclusão dos contratos eletrônicos Além da classificação contratual doutrinária, os contratos digitais possuem divisão própria, bem como formam-se e concluem-se de forma diferenciada. À vista disso, será possível verificar o surgimento de novas figuras contratantes e como o momento em que ocorre a declaração de vontade muda a depender da classificação. 3.4.1. Classificação Os contratos eletrônicos classificam-se quanto à natureza jurídica da relação e quanto ao nível de interação do homem com a máquina (FLOR, 2010, p. 85; LEAL, 2009, p. 82). Antes de adentrar ao mérito da classificação, insta destacar que no entendimento de Sheila do Rocio, por falta legislação específica, os contratos firmados eletronicamente estariam na categoria de contratos atípicos (LEAL, 2009, p. 82). Quanto à natureza jurídica da relação, há quatro espécies. A primeira delas é o contrato business to business (b2b), que versa sobre relações comerciais entre duas ou mais empresas. A segunda diz respeito ao business to consumer (b2c), que se 17 LEAL, 2009, p. 91. 18 PINHEIRO, 2013, p. 97. 22 traduz em uma relação de consumo estabelecida entre consumidor e fornecedor, aderindo o consumidor às cláusulas preestabelecidas em sítio eletrônico (contrato de adesão). Por sua vez, o contrato business to government (b2g) diz respeito às transações virtuais realizadas entre um particular e o Poder Público (ex. licitações eletrônicas). Por derradeiro, as contratações consumer to consumer (c2c) representam as relações pessoais, estas regidas pelo diploma civil (FLOR, 2010, p. 85). De outro norte, as avenças firmadas por meio digital poderão ser especificadas quanto à interação do homem com um computador. Os contratos intersistêmicos são firmados no âmago das relações comerciais, entre sistemas aplicativos programados em momento anterior, momento esse em que já houve as tratativas das partes. Nessa modalidade, em razão dos contratantes já terem consentido, ausente é a ação humana quando é feita a troca de informações entre os sistemas, realizada comumente por um “Eletronic Data Interchange” (Intercâmbio Eletrônico de Dados) (LEAL, 2009, p. 82-85; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 09). Os contratos interpessoais, por seu turno, são conhecidos por sua realização via sistemas de correspondência eletrônica, geralmente por e-mail, por pessoas físicas ou jurídicas. Possui similaridade à carta elaborada por meio físico e enviada pelo correio convencional. Ainda sobre esta modalidade, pode-se dizer que estes serão simultâneos quando os sujeitos se manifestarem em curto período de tempo, quer dizer, ambos estão habilitados em um servidor de videoconferência ou chat on- line; e não simultâneos19, quando a manifestação acontecer em um intervalo maior de tempo, o que é o caso da correspondência eletrônica (LEAL, 2009, p. 85-86; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 10). Por último e não menos importante, os contratos interativos são aqueles em que há a interação da pessoa humana, também denominada internauta, com um computador e consequentemente com um sistema, o que usualmente se vê em lojas 19 Sobre os contratos não simultâneos, insta salientar que estes também são tidos como contrato entre ausentes, inserido no artigo 434 do Código Civil, caracterizado pela ausência de instantaneidade, ou seja, o período de tempo entre a emissão da proposta pelo proponente/policitante/ofertante e da resposta pelo aceitante/oblato. JURÍDICO, Âmbito. “Do momento da formação do contrato”. Caderno de Direito Civil. Publicado em 31 de maio de 2007. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-118/contratos-eletronicos-e-sua-validade-juridica/>. Acesso em 21 de fevereiro de 2020. 23 virtuais de produtos, serviços e informações, caracterizando-se em uma relação consumerista (LEAL, 2009, p. 86-88; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 10-11). 3.4.2. Formação e local da conclusão A formação dos contratos eletrônicos se dá em três fases. A primeira delas é a fase das tratativas ou negociações preliminares, ou ainda a fase de puntuação. Nesta fase há conversações, debates, sondagens e como não houve manifestação de vontade, bem como não há qualquer regulação pela legislação civil, não vincula as partes e, via de regra, não gera nenhuma responsabilização. Apesar disso, Tartuce e Gonçalves, em suas respectivas obras, alertam sobre eventual responsabilidade civil extracontratual20 com base no princípio da boa-fé, em virtude de ter gerado eventual legítimo interesse em contratar (GONÇALVES, 2014, p. 55-56; TARTUCE, 2018, p. 619; LEAL, 2009, p. 110). Sendo assim, a formação do vínculo iniciar-se-á com a oferta ou a proposta que, uma vez revestida de seriedade e com informações claras e exatas, por si só, vincula21, pois o objetivo é proteger aquele que, de boa-fé, acredita na conclusão do negócio. Deixará, todavia, de ser obrigatória a proposta nas hipóteses elencadas no artigo 42822 do Código Civil Brasileiro (LEAL, 2009, p. 110-112). Na fase final, da aceitação ou oblação, o aceitante/oblato concorda com as condições apresentadas na oferta/proposta/policitação, ficando as partes vinculadas e firmado o contrato (LEAL, 2009, p. 113-115). Com o advento da Internet, perde-se a noção geográfica, uma vez que através da rede mundial de computadores, pessoas de diversos cantos do mundo podem se 20 NUNES, Marcelo Porpino. “O regime de responsabilidade civil no novo Código Civil”. Publicado em 7 de fevereiro de 2011. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/126063/o-regime-de- responsabilidade-civil-no-novo-codigo-civil>.Acesso em 15 de março de 2020. 21 “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso” (CIVIL, 2002). “Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado” (CONSUMIDOR, 1990). 22 “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”. 24 comunicar exatamente de onde estão. Nesta senda, fica difícil visualizar de onde está partindo a relação jurídica e pior, qual lei será aplicada. Visando dirimir a questão, Sheila do Rocio estabelece o local da conclusão do contrato interpessoal, que será onde foi realizada a proposta23, e no contrato interativo, considerar-se-á o local do domicílio ou do estabelecimento das partes (vide artigo 15 da Lei Modelo da UNCITRAL). À míngua de informações sobre o domicílio ou estabelecimento dos envolvidos, será considerado o local onde está inserida a rede mundial de computadores (LEAL, 2012, p. 117-118; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 15-16). 3.5. Extinção anormal dos contratos eletrônicos A obrigação é criada para ter começo, meio e fim e não para se perpetuar ad eternum. A regra é que os contratos sejam extintos pelas vias normais, mediante o cumprimento da obrigação avençada ou, se de trato sucessivo, quando findo o termo final. Por outro lado, a extinção poderá acontecer de forma inesperada, por vias anormais, o que poderá ocorrer por causas anteriores ou contemporâneas ou por fatores supervenientes. As causas anteriores ou contemporâneas condizem com os defeitos presentes no momento da formação do contrato, ao passo que os fatores supervenientes surgem após a sua formação (FLOR, 2010, p. 92; TARTUCE, 2018, p. 653-654). Nas causas anteriores ou contemporâneas à celebração do contrato, destacam-se duas situações: a primeira delas é a hipótese de invalidade contratual, que ocorre quando há a presença de irregularidades desde a sua formação, decretando-se a nulidade (ação de natureza declaratória e com efeito ex tunc), quando se tratar de defeito mais grave, ou a anulabilidade (ação de natureza desconstitutiva e com efeito ex nunc)24, quando o defeito for mais brando. A segunda seria a 23 “Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto” (CIVIL, 2002). 24 TARTUCE, 2018, p. 283-286 e 290-291; PEIXOTO, 2009, p. 77; CERS, 2015. 25 extinção25 em virtude de lesão26 ou vício de produto27, no caso, no contexto de uma relação de consumo estabelecida em lojas virtuais, conhecida por e-commerce ou comércio eletrônico (FLOR, 2010, p. 93-94; TARTUCE, 2018, p. 654-655). No tocante aos fatores supervenientes, insta mencionar três deles, sendo o primeiro a resilição28 que, se unilateral, operar-se-á por meio de denúncia e notificação à parte contrária, e se bilateral, ocorrerá distrato29, o qual deverá atender aos mesmos requisitos de um contrato, podendo ser feito, entretanto, de forma adversa ao da avença (ex. relação de consumo que se firmou por meio de contrato de adesão findar- se por e-mail). O segundo fator diz respeito ao direito de arrependimento30, previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, o qual poderá ser exercido em até 7 (sete) dias, a contar da assinatura ou do recebimento do produto ou serviço, e no artigo 420 do Código Civil Brasileiro31. Como último fator, existe a resolução contratual, que poderá ser convencional ou legal, sendo a convencional estabelecida 25 A nomenclatura adotada pela autora é de “rescisão contratual” por lesão ou vício do produto. Flávio Tartuce utiliza rescisão como gênero e resilição e resolução como espécies. Já Caio Mário da Silva Pereira refere-se à rescisão como uma das formas especiais de término da relação contratual. (FLOR, 2010, p. 92; TARTUCE, 2018, p. 655; PEREIRA, 2017, p. 56). A doutrina não é pacífica com relação à correta terminologia, o que é bem destacado na obra do Silvio de Salvo Venosa ao dizer que “Como não existe concordância na doutrina acerca dos termos extinção, resolução, resilição, rescisão, revogação, melhor que partamos da noção de desfazimento, que vai englobar todos esses institutos, qualquer que seja a compreensão jurídica a eles outorgada” (VENOSA, 2017, p. 110). Em razão da divergência doutrinária existente, nesse trabalho foi adotado o termo “extinção”. 26 Para que fique configurada a lesão, é importante que o contrato tenha sido firmado em razão da inexperiência do contratante ou que este tenha assumido obrigação desproporcional às prestações por ele assumidas em verdadeiro estado de necessidade. Com relação à inexperiência da parte, esta será passará pelo crivo do magistrado, verificando-se o grau de dificuldade que este tem com as tecnologias. Já a onerosidade que recai sobre ele, em razão da desproporcionalidade entre a obrigação e a prestação assumida, esta será verificada no momento da contratação (FLOR, 2010, p. 93). 27 O vício do produto está disciplinado nos artigos 18 a 25 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990). 28 A resilição decorre do desejo de um ou de ambos os agentes em desfazer a avença, desejo este que não decorre de descumprimento (FLOR, 2010, p. 91). 29 “Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato” (CIVIL, 2002). 30 O direito de arrependimento poderá ser tanto causa anterior quanto causa posterior de extinção anormal dos contratos. Nos contratos eletrônicos, que comumente refletem uma relação de consumo, importa em causa posterior, vez que o vínculo já está formado e o produto ou serviço já foi adquirido. Já nas relações cíveis, implica em causa anterior, porquanto as partes, antes da formação do contrato, estipularam cláusula de arrependimento (FLOR, 2010, p. 97; TARTUCE, 2018, p. 654). 31 “Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar” (CIVIL, 2002, art. 420). 26 por cláusula resolutiva expressa e a legal exercida por ação judicial, ambas insertas no artigo 474 do diploma civil32 (FLOR, 2010, p. 97-98; TARTUCE, 2018, p. 655-665). Vale destacar, ainda, que a resolução do contrato também poderá ocorrer por inexecução voluntária ou involuntária ou por onerosidade excessiva. Caso o descumprimento da obrigação seja voluntário, poderá a parte lesada pleitear perdas e danos e o desfazimento da avença. Se involuntário, por caso fortuito ou força maior, o contrato será desfeito, mas não haverá pagamento de perdas e danos, levando tão somente os contratantes ao status quo ante. Por fim, os contratos acometidos por onerosidade excessiva, geralmente de trato sucessivo, poderão ser revistos ou extintos (BEZERRA, 2015; TARTUCE, 2018, 656-658). Assim, embora preze-se pelo cumprimento da obrigação contratual, são evidentes as peculiaridades que as avenças digitais possuem, fazendo com que a extinção se dê de forma não esperada pelas partes. 32 “Art. 474. A cláusularesolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial” (CIVIL, 2002). 27 4. DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO NO AMBIENTE VIRTUAL 4.1. Breves considerações acerca da capacidade jurídica A capacidade do agente é um dos requisitos de validade do negócio jurídico e é importante tecer algumas linhas sobre o tema, porquanto a manifestação de vontade, espontânea e livre de vícios, dar-se-á por meio da capacidade da pessoa. No contexto das contratações realizadas pela rede mundial de computadores, a capacidade dos contratantes se tornou algo bastante questionável, pois os negócios são realizados à distância, de modo que ficou difícil apurar se as partes atendem aos requisitos do artigo 104 do código civil. Daí o porquê de se estudar a capacidade do agente (LEAL, 2009, p. 130-134). Tartuce, além de dizer que a capacidade é elemento da personalidade, a conceitua como sendo “a aptidão da pessoa exercer direitos e assumir deveres na órbita civil” (TARTUCE, 2017, p. 120). A capacidade classifica-se em: jurídica, de direito ou de gozo; e em de fato, de exercício ou de ação. A primeira é aquela inerente ao ser humano, adquirida quando do nascimento com vida e que só se perde com a morte, ressalvados os direitos do nascituro (CIVIL, 2002, art. 2º). Já a segunda diz respeito à aptidão para exercer pessoalmente os atos da vida civil e só se adquire quando da maioridade civil, ou seja, com 18 (dezoito) anos completos (CIVIL, 2002, art. 5º). Portanto, o sujeito que tem a capacidade de direito e a capacidade de fato, possui capacidade civil plena (TARTUCE, 2017, p. 120; PINTO, 2016, p. 45). Desse modo, cumpre esclarecer que toda pessoa que nasce com vida possui capacidade de direito, não podendo este direito ser negado de forma alguma, não sendo possível dizer, entretanto, que todas possuem capacidade de fato. Nasce, então, a necessidade de conceituar o que seria incapacidade e quais as hipóteses previstas em lei (TARTUCE, 2017, p. 120; PINTO, 2016, p. 45). 28 Partindo da premissa de que a capacidade é regra e a incapacidade é exceção, a incapacidade consiste em uma limitação legal33 ao exercício dos atos da vida civil. Essa incapacidade poderá ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta está prevista no artigo 3º do Código Civil e sofreu alteração relativamente recente com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146 de 2015), retirando do rol os antigos incisos II e II34. Sendo assim, a única hipótese legal de incapacidade absoluta é, portanto, dos menores de 16 (dezesseis) anos, também denominados menores impúberes (TARTUCE, 2018, p. 96- 97). Já a incapacidade relativa está prevista no artigo 4º e também teve sua redação modificada pelo artigo 114 do referido Estatuto. Essa incapacidade poderá ser suprida, no critério etário, quando verificada qualquer das situações previstas no parágrafo único do artigo 5º do códex civil. No caso dos incisos II a IV, poderão ser aplicados os institutos da curatela ou da tomada de decisão apoiada, insertos nos artigos 1.767 a 1.783-A do supracitado diploma. Percebe-se que, com as alterações decorrentes do Estatuto, o legislador preocupou-se, acima de tudo, em conferir maior autonomia para as pessoas portadoras de enfermidades, bem como de retirar não só do Código Civil como de outras legislações termos pejorativos, buscando minimizar a desigualdade, mediante observância dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, previstos nos artigos 1º, inciso III, e 5º, caput, ambos da Carta Magna. Assim, a capacidade do sujeito deverá estar cabalmente demonstrada para fins de validade do negócio, sob pena de não ocorrer a produção dos efeitos esperados. 4.2. Dos elementos de validade dos contratos eletrônicos 33 Enunciado nº 139 do CFJ: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”. FEDERAL, Conselho da Justiça. III Jornada de Direito Civil. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas- cej/III%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20CIVIL%202013%20ENUNCIADOS%20APROVADOS% 20DE%20NS.%20138%20A%20271.pdf/view>. Acesso em 30 de março de 2020. 34 “Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos (Revogado); III- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (Revogado)” (CIVIL, 2002). 29 Como cediço, o contrato é uma espécie de negócio jurídico35, aplicando-se a ele as disposições gerais previstas no códex civil. Nessa esteira, não se pode perder de vista a Teoria da Escada Ponteana do Pontes de Miranda, na qual estabeleceu-se uma tricotomia de planos para a sua formação cujo raciocínio é o mesmo para as avenças virtualmente firmadas. Para que um negócio exista no mundo jurídico (plano da existência) é necessário que haja os elementos agente, vontade, objeto e forma, sem o que não significaria em nada para o Direito. Além disso e em conformidade com o artigo 104 do Código Civil, para ser considerado válido (plano da validade), é imprescindível que o agente seja capaz; o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável; possua forma prevista ou não proibida em lei; e, conforme menciona a doutrina, vontade livre/sem vícios. A partir do momento que o negócio existe para o Direito e está revestido de validade, inicia-se a fase de produção de efeitos (plano da eficácia), tendo como elementos condição, termo, encargo, multas, juros e perdas e danos (TARTUCE, 2018, p. 228-230 e 238; PINTO, 2016, p. 110-111). Sendo assim, é possível dizer que os requisitos objetivos de validade dos contratos eletrônicos estão voltados para o objeto do negócio (material - ex. um computador; ou imaterial - ex. fornecimento de sinal de internet), que deverá ser lícito, possível, determinado ou determinável, ou seja, não poderá ser contrário à lei, à moral e aos bons costumes (FLOR, 2010, p. 86; LEAL, 2009, p. 140). Quanto ao requisito formal, diz respeito à maneira pela qual o contrato será elaborado, que deverá ser prescrita (prevista) ou não defesa (proibida) em lei. Vale lembrar que, ainda que o contrato eletrônico seja realizado por meio de computador, o ordenamento jurídico brasileiro confere às obrigações a instrumentalização de forma livre, devendo-se observar, contudo, forma específica quando a lei exigir, condicionando a validade do negócio (FLOR, 2010, p. 86; LEAL, 2009, p. 145-147). 35 “O contrato é uma espécie de negócio jurídico, isto é, um ato humano em que tem papel preponderante a vontade dirigida a um determinado fim. (...) O negócio jurídico seria a expressão máxima do poder que o homem tem de dispor sobre si mesmo, e de, assim, obrigar-se em relação a outra pessoa e ter outro obrigado a si”. JURÍDICO, Âmbito. “Considerações acerca do conceito de contrato”. Caderno de Direito Civil. Publicado em 1º de agosto de 2009. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/consideracoes-acerca-do-conceito-de-contrato/>. Acesso em 07 de março de 2020. https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/consideracoes-acerca-do-conceito-de-contrato/ 30 Por fim, os requisitos subjetivos são aqueles relativos à capacidade do agente e à manifestação de vontade das partes, a primeira já tratada e a segunda a qual passará a ser analisada (LEAL, 2009, p. 130). 4.3. Validade do consentimento no ambiente virtual A liberdade individual é um direito assegurado em Estados democráticos, podendo o ser humano fazer, via de regra, aquilo que lhe aprouver. Acontece que não é possível atender às necessidades peculiares de cada um. Diantedisso e almejando assegurar um ambiente harmônico e direitos mínimos para todos, foram criadas regras, as quais foram se aprimorando de acordo com fatores históricos, culturais, econômicos, sociais e políticos de cada época. Se assim não fosse, haveria uma desordem social (LEAL, 2009, p. 125). Essas regras dizem respeito a todas as normas do nosso ordenamento jurídico, tais como a lei e os princípios, em prol das quais deixa-se de lado aquela ideia de liberdade individual absoluta, dando-se espaço para o bem-estar comum. Neste sentido, o princípio da autonomia de vontade (que reconhece que as partes podem escolher se desejam contratar, com quem e sobre o que) é mitigado, por exemplo, pelos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da supremacia da ordem pública, tudo isso como forma de proteger não só a parte que acredita na finalização do negócio, mas também terceiros interessados. Ainda, a legislação civil vigente estabelece diversos requisitos para que o negócio jurídico se concretize e produza os seus efeitos. Do caminho percorrido até aqui, é possível observar que, além de objeto e forma, a presença de agente capaz e de vontade livre e espontânea é imprescindível para que a relação jurídica se constitua. A vontade, como elemento contratual indispensável à realização dos contratos, é externalizada através da capacidade plena (de direito e de fato). Sem a capacidade de fato, por exemplo, não é possível que o sujeito manifeste o seu consentimento sem que se questione sua real ciência e concordância daquilo que foi colocado em um contrato. Como já visto, a incapacidade em virtude da idade poderá ser suprida pela 31 representação ou assistência36 e a incapacidade em razão de alguma enfermidade poderá ser preenchida pelos institutos da curatela ou tomada de decisão apoiada. Em um contrato bilateral ou sinalagmático37 (ex. compra e venda de um bem), exige-se a manifestação de ambas as partes. Além disso, a aquiescência deverá estar demonstrada de alguma forma (expressa, tácita ou presumida38), de modo que possa ser considerado válido o negócio. Nesse diapasão, cumpre destacar que o artigo 107 do Código Civil não exige, em regra, maiores formalidades para ser considerada válida a vontade das partes, conferindo-lhe forma livre, salvo se a lei exigir forma especial. Em assim sendo, a vontade poderá ser expressada por meios eletrônicos. É o que diz o artigo 11 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre comércio eletrônico: “No contexto da formação de contratos, salvo acordo em contrário das partes, uma oferta e a aceitação de uma oferta podem ser expressas por meio de mensagens de dados” (UNCITRAL, 1996, p. 08). Nasce-se, contudo, a problemática sobre a validade do consentimento emitido em ambiente virtual, visto que as partes poderão estar ausentes quando da celebração, inclusive, em países diversos. O consentimento, nas palavras de VALQUIRIA DE JESUS JOVANELLE39, é “um ato de expressão de vontade” que parte de declarações distintas, porém harmonizáveis, sem o qual não é possível que haja aceitação dos termos contratuais e tampouco a formação do vínculo. A externalização da vontade em um ambiente virtual poderá se dar em uma rede aberta (internet) ou fechada (intranets). A primeira é mais ampla, com acesso livre por qualquer cidadão, ao passo que a segunda é privativa de empresa e seus 36 Enunciado nº 138 do CFJ: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”. FEDERAL, Conselho da Justiça. III Jornada de Direito Civil. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas- cej/III%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20CIVIL%202013%20ENUNCIADOS%20APROVADOS% 20DE%20NS.%20138%20A%20271.pdf/view>. Acesso em 21 de abril de 2020. 37 A expressão é utilizada por FLÁVIO TARTUCE em diversas espécies contratuais como compra e venda, doação, locação de coisas, depósito e cessão de crédito, bem como nas classificações contratuais, especificamente quanto aos direitos e deveres dos contratantes. Nesse sentido, ele acrescenta que a presença do sinalagma em um contrato refere-se à proporcionalidade das prestações, de modo que as partes estejam em situação de igualdade (TARTUCE, 2018, p. 574-575). 38 MOTTA, Rafaela Graner. “Declaração de vontade de negócios jurídicos regidos pelo Código Civil de 2002”. Publicado há 3 anos. Disponível em: <https://rafagraner.jusbrasil.com.br/artigos/509900602/declaracao-de-vontade-nos-negocios-juridicos- regidos-pelo-codigo-civil-de-2002>. Acesso em 21 abril de 2020. 39JOVANELLE, 2012, p. 78 e 81. 32 funcionários. Caso essa rede privada seja compartilhada com uma outra empresa, recebe o nome de extranet40. A aceitação, como manifestação de vontade demonstrada através da internet, será considerada válida em momentos diferentes, a depender da modalidade contratual. Nos contratos interpessoais simultâneos, considerando que se equiparam ao contrato entre presentes em razão da instantaneidade, a aceitação dar-se-á imediatamente no momento posterior ao da oferta, desde que seja possível averiguar que as partes estão habilitadas e on-line em um mesmo servidor (LEAL, 2009, p. 114 e 135; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 13). Nos contratos interpessoais não simultâneos, comparados ao contrato entre ausentes, a oblação será considerada válida no momento em que é expedida a mensagem eletrônica (e-mail), configurando, entretanto, nova proposta caso expedida fora do prazo41 (LEAL, 2009, p. 115 e 135). No tocante ao contrato interativo, considerar-se-á aceito no momento em que, feita a oferta pública e permanente42, o internauta emite sua oblação, geralmente feita com um “clique” no mouse, que concluirá o pedido (LEAL, 2009, p. 115 e 135; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 13-15). Os contratos intersistêmicos reputam-se formados e aceitos no instante em que os representantes das empresas aquiesceram acerca das condições do negócio, resultando no diálogo dos sistemas aplicativos, que nada mais é do que o fruto da negociação entre os contratantes (LEAL, 2009, p. 115; REVISTA DO ADVOGADO, 2012, p. 10). Como se sabe, o consumidor é presumidamente pessoa vulnerável (CDC, 1990, art. 4º), ou seja, parte mais fraca na relação jurídica de consumo. Dentre os seus direitos básicos, a informação ganha maior destaque, prevista nos artigos 6º, inciso III, 30, 31, 46 e 48 do Código de Defesa do Consumidor (LEAL, 2009, p. 137- 139). 40 ASSIS, Pablo de. “O que é intranet e extranet?”. Publicado em 14 de abril de 2009. Disponível em: <https://www.tecmundo.com.br/conexao/1955-o-que-e-intranet-e-extranet-.htm>. Acesso em 30 de abril de 2020. 41 CIVIL, 2002, Art. 431. 42 CIVIL, 2002, Art. 429. 33 A clareza e precisão das informações se mostram importantes em uma relação de consumo, ainda mais estabelecida pela internet, para que o consumidor, que já não pode muito opinar sobre o negócio, possa manifestar o seu consentimento sobre todas as condições impostas. Assim, a ausência de informação ou o seu excesso, de forma a prejudicar o seu entendimento, poderá levar ao desfazimento da avença. Em uma relação jurídica, a regra é de que haja manifestação de vontade, de que haja consentimento, tudo como forma de assegurar princípios basilares como a dignidade da pessoa humana. O silêncio, segundo o artigo 111 do diploma civil, será considerado como anuência quando “(...) as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. No mesmo sentido, é o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa, senão vejamos: (...) o silêncio somente estará apto a materializar um consentimento contratual quando vier acompanhado de outras circunstâncias ou condições, que envolvem a vontade contratual no caso concreto. Trata-se,portanto, de um silêncio qualificado que equivale a uma manifestação de vontade (VENOSA, 2017, p. 121). No referido diploma, é possível verificar duas hipóteses em que o silêncio implica anuência, elas insertas nos artigos 539, 543 e 1.807. Em ambos os casos, não há qualquer prejuízo a ausência de consentimento, pois estará ocorrendo acréscimo ao patrimônio do donatário e herdeiro. Dadas as peculiares dos atos negociais praticados em ambiente virtual, a manifestação de vontade das partes é elemento importante e que condiciona a confirmação do contrato, devendo estar inequivocamente demonstrada, sob pena de ineficácia e consequente desfazimento. 4.4. Da nulidade absoluta e relativa do contrato celebrado na internet O consentimento é elemento essencial do contrato, podendo, contudo, estar eivado de vícios, estes presentes nos artigos 138 a 165 do Código Civil, quais sejam, erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. A consequência jurídica para um negócio viciado é a invalidade, o que, nas palavras do Mestre EDUARDO COLLET E SILVA PEIXOTO43, “seria uma forma de o 43 PEIXOTO, 2009, p. 74. 34 sistema jurídico excluir os negócios existentes mas irregulares, por terem violado alguma regra quando de sua formação”, podendo essa invalidade ser “parcial ou total segundo atinja todo o negócio jurídico ou apenas parte dele”. Tratando-se de consentimento, deverá ser levada em consideração não só a capacidade plena dos sujeitos, mas também as condições que o negócio foi realizado. As hipóteses de nulidade estão discriminadas nos artigos 166 e 167 do Código Civil Brasileiro e dizem respeito, por exemplo, à incapacidade absoluta do agente; ao objeto ilícito, impossível ou indeterminável; e não observância de forma prescrita em lei (CIVIL, 2002; PEIXOTO, 2009, p. 76). Já as causas de anulabilidade estão pormenorizadas no artigo 171, essas decorrentes de ato praticado por relativamente incapaz ou de vício de consentimento, acima relacionados. Nesse sentido, Sheila do Rocio chama atenção para os atos realizados por adolescentes e a possibilidade de sua confirmação, dizendo, em síntese, que embora o ordenamento jurídico preze pela proteção dos incapazes, a doutrina e jurisprudência têm relativizado a sua aplicação, mediante a confirmação de alguns atos praticados por menores púberes. Além da facilidade que possuem em manusear computadores e smartphones e acessar à internet, deverá ser levado em consideração, por exemplo, o cotidiano do menor, sua classe social, padrão de vida da família, o nível de orientação dos pais, entre outras coisas. Conclui seu raciocínio dizendo que a autorização dos pais deverá estar demonstrada, resultando, do contrário, a nulidade do ato. (LEAL, 2009, p. 131-134). Em sentido similar, JOSEANE MENDES FLORES afirma que: (...) um contrato eletrônico por um menor sem o assentimento de seu responsável, pode ser buscada a anulação do instrumento na via judicial. O legislador nacional, todavia, fez prudentemente constar uma ressalva ao direito subjetivo da parte prejudicada em postular a anulação de um negócio jurídico baseada na menoridade de uma das partes. Destarte, dispõe o artigo 180, do diploma civil, que ao sujeito menor, entre dezesseis e dezoito anos, é vedado invocar a sua idade para eximir-se de uma obrigação se dolosamente a ocultou quando questionado pela outra parte, ou ainda, ao obrigar-se, declarou-se maior (FLOR, 2010, p. 95). Conforme visto, a existência de lesão ou vício poderá implicar na rescisão do contrato. Nas relações de consumo, Sérgio Iglesias Nunes de Souza afirma que: 35 (...) o artigo 51, inciso IV, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, comporta o vício de consentimento que o autor denomina de lesão-vício. Destarte, segundo o referido dispositivo legal, ao fornecedor é vedado valer-se da fraqueza e vulnerabilidade do consumidor virtual para impingir-lhe a compra de seus produtos ou serviços mediante a assunção de prestação manifestamente excessiva. Por conseguinte, o consumidor virtual também poderá pleitear a anulação do contrato eletrônico por lesão com base no fundamento legal acima referido (FLOR, 2010, p. 93). Por fim, vale ressaltar que a nulidade parcial poderá recair apenas sobre a parte viciada, subsistindo o negócio com relação à parte válida, desde que esta seja separável e seja observada a intenção das partes. Entretanto, de se observar que a nulidade não é passível de confirmação ou convalescimento. Já no que se refere à anulabilidade, esta poderá ser confirmada pelas partes, resguardado o direito de terceiros. (CIVIL, 2002, arts. 169, 172 184; PEIXOTO, 2009, p. 74-75). 36 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o surgimento dos computadores e o advento da Internet, os negócios jurídicos ganharam outras características, especialmente os contratos, os quais passaram a ser realizados em ambiente virtual. Esse ambiente virtual gerou a necessidade de um tratamento diferenciado e, embora o ordenamento pátrio seja incipiente na regulamentação desse novo meio de contratação, não se pode olvidar que o Direito está caminhando para se adaptar a essa realidade. Nesse sentido, não deixaram de ser aplicáveis as regras já existentes, por exemplo, os princípios gerais de direito, a natureza e os requisitos de validade do negócio jurídico. Ainda, foram criadas algumas normas, dentre elas, a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comércio eletrônico, que reconhece a existência do contrato eletrônico e a validade da manifestação de vontade em ambiente virtual que, segundo o Código Civil, não exige maiores formalidades, salvo se assim a lei exigir. Contudo, em se tratando de um ambiente digital, no qual há a redução das barreiras geográficas e jurisdicionais, existe a dificuldade de se identificar como essa manifestação de vontade ocorre e quando é considerada válida, uma vez que os contratantes poderão estar em locais diferentes. Para dirimir essa questão, adota-se como principal critério para identificar a manifestação de vontade o nível de interação do homem com um computador, isto é, se através da máquina ele for capaz de exprimir o seu desejo preenchendo os requisitos legais, sua manifestação será reputada válida e produzirá efeitos jurídicos. Por fim, a constante adaptação e criação das normas que perfilam a contratação eletrônica, assim como o estudo dos institutos aplicáveis a essa realidade, são fundamentais para que a prestação jurisdicional alcance o fim colimado pelo legislador. 37 6. BIBLIOGRAFIAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS JURÍDICO, Âmbito. “A evolução histórica do conceito de contrato: em busca de um modelo democrático de contrato”. Caderno de Direito Civil. Publicado em 1º de abril de 2012. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito- civil/a-evolucao-historica-do-conceito-de-contrato-em-busca-de-um-modelo- democratico-de-contrato/>. Acesso em 21 de fevereiro de 2020. JURÍDICO, Âmbito. “Contratos eletrônicos e sua validade jurídica”. Revista Âmbito Jurídico nº 118. Publicada em 1º de novembro de 2013. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-118/contratos-eletronicos-e-sua- validade-juridica/>. Acesso em 21 de fevereiro de 2020. CONSUMIDOR, Código de Defesa do. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 14 de março de 2020. CAPUTTI, Felipe. “Nem toda compra pela internet está sujeita ao direito de arrependimento”. 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