Estatuto da Pessoa com Deficiência

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Universidade Salgado de Oliveira
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Curso: Direito
1º Semestre de 2021 - VT
Disciplina: Instrumentos Processuais de Garantia dos Direitos Coletivos e Difusos
Professor: Carlos Alberto de Sousa
Aluno: Yago Garcia Nunes Matrícula: 600527555
Turma: N1 Período: 10º
Pesquisa: Estatuto da Pessoa com Deficiência
A Lei 13.146/15 trouxe relevância dos direitos à inclusão social e igualdade aos
deficientes de todos os gêneros, e vantagens da inserção dessas pessoas na altura
de toda a sociedade brasileira. É notório, que a família, base da sociedade, é um
dos pressupostos indispensáveis para se estabelecer a inclusão, uma vez que a
integração social, inicial, provém do âmbito familiar. O Estatuto da Pessoa com
Deficiência, no mesmo sentido, dispõe expressamente em seu Art.6º, inciso I,
acerca da possibilidade de deficientes casarem e constituírem união estável, fato
este que assegura a livre manifestação de vontade, dessas pessoas, mais
precisamente, o exercício de seus direitos inerentes a entidade familiar.
Sabe-se, que os direitos e as garantias fundamentais ‘‘são o conjunto de normas,
princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que
garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de
credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social’’ (BULOS, 2012, p.
328) e estão passando pelas diversas revoluções históricas para serem
aperfeiçoados as necessidades dos seres humanos. Assim, as normas buscam
incessantemente representar a realidade vivenciada em cada momento histórico.
Dentre esses direitos e garantias, destaca-se o direito de igualdade e a dignidade da
pessoa humana, encontrados e resguardados pela Constituição Federal de 1988
bem como pelas convenções e tratados internacionais. No entanto, no que se refere
as convenções e tratados internacionais é necessário que o Brasil seja signatário.
Uma vez que, esses possuem elevado destaque no ordenamento jurídico vigente, e
devem ser protegidos de forma ampla e irrestrita, em conformidade com os ditames
constitucionais.
Ocorre, porém, que tais direitos mesmo possuindo toda essa fundamentação e
tratarem de valores supremos, são inobservados frente aos deficientes, pois esses
ainda sofrem com a destinação de preconceitos e privação de direitos. Dessa forma,
no dia 07 de julho de 2015 foi publicada a Lei 13.146/2015, Lei Brasileira de
Inclusão da Pessoa com Deficiência, com o intuito de efetivar e promover, em
condições de igualdade o exercício desses direitos aos portadores de deficiência.
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Entretanto, após a vigência da Lei supracitada, questiona-se, com a redefinição da
Teoria da Incapacidade e a possibilidade de casar e constituir união estável aos
portadores de deficiência, a efetivação da inclusão social, desde que observados os
princípios aludidos, será materializada de forma benéfica ou maléfica?
De forma a responder esta problemática, passa-se ao estudo do surgimento,
definições e os preceitos basilares dos direitos supramencionados. Alcançando
assim uma conclusão baseada na racionalidade lógico-jurídica para entender que as
pessoas que apresentam, em caráter permanente, perdas ou reduções de sua
estrutura, ou função anatômica, fisiológica, psicológica ou mental não traduz tal fato
a uma cessação, mas um meio de proteção específico daqueles que necessitam,
evitando-se a sua exclusão social.
Alguns doutrinadores afirmam que os direitos fundamentais possuem uma extensa
narrativa, e várias correntes contradizem em relação a sua origem. Desse modo, “há
quem vislumbre suas primeiras manifestações no direito da Babilônia desenvolvido
por volta do ano 2000 a. C., quem os reconheça no direito da Grécia Antiga e da
Roma Republicana e quem diga que se trata de uma ideia enraizada na teologia
cristã. ” (DIMOULIS, MARTINS, 2012, p.10).
Entretanto, devido a extensão teórica, esse estudo restringe-se aos direitos
fundamentais na órbita jurídica brasileira.
Não obstante, sabe-se que os direitos fundamentais, evoluíram demasiadamente, e
são classificados essenciais para todo e qualquer ser humano.
Contemporaneamente, no Brasil, os direitos fundamentais são constatados a partir
da junção do Estado, Indivíduo e Norma. O Estado, pois, trata-se de um poder
centralizado, o qual controla determinado território e impõe suas decisões, é
necessário para garantir e cumprir a função estatal, principalmente, a limitação do
poder deste em face do indivíduo. O indivíduo, é o detentor dos direitos, e pode
utilizá-los em face do Estado e da sociedade. E por fim a norma, que estabelece o
nexo entre o Estado e os indivíduos, através da Constituição. Porém, é necessário
destacar a possibilidade de direitos e garantias implícitos na Constituição.
É sabido que a Constituição norma suprema do ordenamento jurídico e possuidora
de força vinculante máxima é o local apropriado para positivar os direitos
fundamentais, pois são considerados o pilar de todo Estado Democrático de Direito.
Mas, para entender com maior clareza, faz-se necessária à sua observação
histórica, uma vez que as mudanças guardam relação de proximidade com a própria
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caracterização desses direitos, além de revelar a exata evolução da sociedade tal
qual conhecemos hoje.
Desse modo, a percepção acerca de quais são os direitos reconhecidos como
fundamentais modificam de tempo em tempo e de localidade para localidade.
Assim, sendo, são direitos históricos, os quais evoluem conforme a necessidade e
as peculiaridades da sociedade. Logo, aquele direito fundamental configurado num
determinado período e numa certa nação não é fundamental em outros períodos e
em outras nações.
Considerando a cronologia dos direitos fundamentais adquiridos pelo homem, não
há que se falar em substituição, mas, aperfeiçoamento. Dessa forma, a doutrina
atualizada denomina a evolução temporal dos direitos supracitados em
‘‘dimensões’’, uma vez que essa classificação compreende o feito da ‘‘dimensão’’
anterior.
Trata-se de direitos fundamentais de primeira dimensão, os que surgiram após a
Constituição Americana de 1787 e as Revoluções Francesa e Norte Americana, de
modo que se relacionam aos valores à vida, à liberdade de locomoção, à expressão,
à segurança do indivíduo em oposição ao Estado, são direitos com caráter negativo,
uma vez que impõe a obrigação de não fazer diretamente ao Estado, seu principal
destinatário. Logo, apresentavam-se como uma limitação da atuação estatal,
fazendo restrita sua intervenção, fato esse que não permite a violação na esfera
individual do ser humano.
Noutro norte, após a Revolução Industrial, à sociedade em decorrência do
crescimento populacional e diferenças econômicas, passou a ter necessidade de
condições mínimas de vida digna e trabalho com qualidade. Era preciso, portanto,
uma dimensão que minimizasse as desigualdades sociais. Nesse contexto, surge a
segunda dimensão dos direitos fundamentais, baseada na igualdade pelos direitos
sociais, culturais e econômicos. No entanto, nessa dimensão a atuação do Estado é
caracterizada positivamente, pois impõe uma obrigação de fazer, de forma a exigir
deste, o fornecimento de políticas sociais, buscando assegurar a igualdade e o
bem-estar em favor de todos.
Essa dimensão realça o princípio da igualdade material, pois a individualização dos
direitos de igualdade, não se apresentou competente para tornar possível à classe
minoritária a mesma oportunidade que apresentava as pessoas notadamente
privilegiadas. Assim, para obter a efetividade do princípio em comento, é necessário
considerar sua operacionalização, condições econômicas e fáticas. Dessa maneira,
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passa-se a considerar a justiça social, no âmbito das desigualdades existentes
singularizadas.
Na terceiradimensão, os direitos são transindividuais, isto é, pertence a todo o
gênero humano, não existe direcionamento específico, pois são consagrados os
direitos difusos como um todo, trazendo o meio ambiente equilibrado, a vida
saudável e pacífica, o progresso, a autodeterminação dos povos, entre outros
direitos como o conjunto de direitos de solidariedade ou fraternidade. Nesta
dimensão o Estado e a coletividade, devem atuar positivamente para preservar
esses direitos. No mesmo sentido, manifesta-se o Supremo Tribunal Federal ‘‘ […]
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um
típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o
gênero humano (RTJ 158/205-206). […]’’.
Etimologicamente, a palavra igualdade tem origem do latim ‘‘aequalita’’ , o que
significa ‘‘ser igual’’, semelhante.
Segundo dicionário online de português, tem-se por igualdade a ‘‘falta de diferenças;
de mesmo valor ou de acordo com mesmo ponto de vista, quando comparados com
outra coisa ou pessoa; princípio de acordo com o qual todos os indivíduos estão
sujeitos à lei e possuem direitos e deveres; justiça. ’’ (SANTOS, NEVES, CABRAL,
2016)
No âmbito jurídico, trata se de um princípio segundo o qual todos os indivíduos de
um determinado Estado estão subordinados as mesmas regras do ordenamento,
isto é, possuem os mesmos direitos e deveres.
Sob a égide da Constituição Federal de 1988, deflagra-se que todos são iguais
perante a lei sem distinção de qualquer natureza, é o que preconiza seu art. 5º
‘‘caput’’.
Destarte, é pacífico o entendimento de que, no contexto de um Estado Social
garantista, não se busca apenas uma igualdade formal, mas também uma isonomia
material.
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Nesse sentido, Aristóteles, em suas sábias palavras, pontua que, cabe ao exegeta o
dever de tratar igualmente ou iguais e desigualmente ou desiguais na medida de
suas desigualdades.
É notório que não só a importância dos princípios enquanto normas, mas também a
sua incidência em todo ordenamento jurídico. Pontua-se, a todo ramo do direito. O
Min. Celso de Mello, ao retratar a importância do princípio da dignidade humana, em
decisão do HC 85988-PA/STJ – 10.06.2005, defende ser a dignidade humana o
princípio central de nosso ordenamento jurídico, sendo significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso país, além de base para a fundamentação da
ordem republicana e democrática.
No mesmo sentido, pela complexidade, importância e incidência, tem-se:
“A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa,
que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve
assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao
exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. ” (MORAES,
2005, p.128)
Assim, o princípio da igualdade, consubstanciado pelo princípio da Dignidade da
Pessoa Humana, vincula a atividade estatal tanto no âmbito judicial, quanto
executivo e legislativo.
Neste contexto, à luz do artigo 1º do atual Código Civil, o qual confere que toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, o Estado deve se abster de
tomar determinadas medidas quanto ao poder sobre as imposições e limitações
individuais, aqui compreendido, não intervenção estatal. Vislumbra-se, no que tange
a tomada de decisão por parte do indivíduo, vigora o princípio da liberdade
individual, pautado na autonomia da vontade, isto é, a independência da escolha
seja no âmbito do matrimônio ou outra decisão.
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Em contrapartida, a fim de conferir a igualdade entre os desiguais, o poder
legislativo, em consonância com o que preconiza o artigo 1º, III, da Constituição
Federal, bem como seu artigo 5°, “caput”, com o objetivo de eliminar as
desigualdades perpetradas historicamente e acumuladas no tempo, bem como de
compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, estas,
decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros, editou a Lei
13.146/2015, a qual destina-se aos portadores de deficiência de todo e qualquer tipo
e, objetiva-se assegurar e promover o exercício de seus direitos em par de
igualdade com os demais cidadãos.
Como já abordado no parágrafo anterior, o atual Código Civil, no seu art. 1º
menciona que ‘‘toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil’’. Nesse
tópico passa-se a explicar a personalidade jurídica, capacidade e a teoria da
incapacidade e suas alterações juntamente com o direito à inclusão social.
É sabido, que para atuar na qualidade de sujeito de direito é necessário possuir
personalidade jurídica, isto é, pessoa capaz de titularizar direitos e incumbir
deveres. Entretanto, na época da escravidão os vassalos em tempo algum
possuíam a denominação de pessoa, mas de “coisas” eram tratados como objeto de
propriedade, e estavam fora da obtenção da personalidade e não poderiam atuar na
qualidade de sujeitos de direito.
Mas, não há como deixar de registrar que o ser humano atualmente possui valor
fundamental em si mesmo, sendo inigualável sua relevância, independentemente de
sua origem.
A rigor, diversas teorias buscam explicar o início da aquisição da personalidade,
para destinar a proteção dos direitos consagrados aos seres humanos.
Considerando o Código Civil de 2002, em seu artigo segundo, é possível
compreender que a constituição da personalidade civil da pessoa é estabelecida
com o nascimento com vida, momento esse já previsto na codificação de 1916,
revogada.
Porém, ainda se debate se o nascituro possui personalidade. No ordenamento
brasileiro, este adquire desde o momento da concepção, uma vez que lhe é inerente
o direito a nascer com vida, ser reconhecida a filiação dentre outros direitos na
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ordem jurídica. Assim o nascituro já possui direitos da personalidade. Não é pacífico
esse momento. Alguns doutrinadores mencionam que “ o valor da pessoa humana,
que reveste todo o ordenamento brasileiro, é estendido a todos os seres humanos,
sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero materno”. (FARIAS,
ROSENVALD, 2012, p. 303)
É forçoso lembrar que o direito à vida é conferido ao nascituro também no Art. 5º da
Constituição Federal de 1988 e no Art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
impondo maior segurança ao nascimento deste. Nesse sentido, ser pessoa e
consequentemente possuir personalidade, é pressuposto básico para obtenção de
direitos e deveres em conformidade com o Art.1º do Código Civil de 2002.
Assim, pode-se definir a capacidade como a medida jurídica da personalidade. Isto
é, todas as pessoas detentoras de personalidade jurídica, possuem capacidade de
direito, pois são capazes de adquirir e usufruir de direitos e ainda assumir deveres.
Entretanto, é um conceito relativo, ao contrário da personalidade que é absoluta.
Nesse seguimento, é possível mencionar o posicionamento de Orlando Gomes:
“A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda
pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de
capacidade. E mais adiante: A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de
direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se
concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter
capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder
exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade”.
(GAGLIANO;PAMPLONA FILHO, 2012, p. 137)
Noutro norte, a capacidade é dividida em três subespécies. A primeira, é a
capacidade de direito também conhecida como capacidade de gozo, trata-se da
capacidade de adquirir direitos sendo reconhecida sem distinção para qualquer
pessoa. A segunda, conhecida como capacidade de fato ou de exercício é
capacidade de exercitar seus atos conforme sua vontade, que irá produzir efeitos
jurídicos. E por fim, a capacidade total também chamada de capacidade plena, ou
seja, aquele que possui juntamente a capacidade de direito e a de fato, pode,
sozinho, adquirir e exercitar livremente seus direitos.
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Assim, se define a capacidade jurídica como “a aptidão para adquirir direitos e
assumir deveres pessoalmente. Mais especificamente, significa que as mais
diversas relações jurídicas […] podem ser realizadas pessoalmente pelas pessoas
plenamente capazes ou por intermédio de terceiros pelos incapazes. ” (FARIAS,
ROSENVALD, 2012, p. 314)
Vê-se, com fácil compreensibilidade, que a capacidade de fato ou exercício possui
restrições, mencionando ‘‘incapazes’’. Entretanto, o que é incapacidade nesse
contexto?
Acredita-se que pessoas que possuem parciais condições de discernimento para
praticar seus atos da vida civil e que, por isso, precisam de auxílio de um assistente
para exercer a maioria de seus direitos são incapazes relativamente, é o
entendimento extraído do art. 4º do Código Civil de 2002.
Já no art. 3º do mesmo código é prevista a incapacidade absoluta, que ocorre
quando uma pessoa não tem nenhuma condição de discernimento, para a prática
de atos da vida civil, assim nestes casos, o representante legal é quem realiza os
atos em nome do incapaz. De igual forma, estabelece Pablo Stolze “nem toda
pessoa, porém, possui aptidão para exercer pessoalmente os seus direitos,
praticando atos jurídicos, em razão de limitações orgânicas ou psicológicas. ”
(GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, p.137)
Entretanto, a incapacidade é exceção, pois, entende-se como minoria as pessoas
alcançadas com os direitos de proteção específica, sendo que a regra consiste na
capacidade plena.
Desde o Código Civil de 1916, era possível encontrar restrições absolutas para a
prática pessoal dos atos da vida civil, sendo elas previstas para os menores de
dezesseis anos, loucos de todo gênero, surdos-mudos, que não puderem exprimir a
sua vontade e os ausentes declarados tais por ato do juiz.
Já o Código Civil de 2002, modificou o contexto da restrição, visando maior
amplitude dos direitos e igualdade de condições, logo passa a dispor que são
absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade
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ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses
atos; e os que ainda por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Por outro lado, os considerados relativamente incapazes, os quais merecem
proteção, porém menos abrangente, também eram previstos na legislação de 1916
em seu art. 6º, o qual dispõe:
“Art. 6º São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de
os exercer:
I – Os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 e 156).
II – Os pródigos.
III – Os silvícolas.
Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis
e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à
civilização do País”. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962)
A legislação de 2002 dispõe no seu art. 4º “o maior de 16 e menor de 18 anos de
idade; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos; os que por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento completo
e os pródigos”. Esses podem se manifestar, porém assistidos.
Mesmo com a evolução dos artigos supracitados, não é possível mencionar uma
aplicação adequada ao princípio da igualdade, uma vez que as referidas “exceções”
são consideradas como causas de exclusão, e não se aproximam da realidade
vivenciada nos dias atuais.
Desse modo, busca-se interruptamente a inclusão social e igualdade em todos os
atos praticados por pessoas seja no âmbito familiar, patrimonial e outros.
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Com o mesmo objetivo, foi publicada a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência (Lei.13.146/2015) a qual é digna de destaque, pois, revogou
integralmente os incisos do art. 3º do CC/02, que mencionava os absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Também foi alterado o
“caput” que passa a estabelecer "são absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos". Por isso, no
ordenamento jurídico brasileiro, não mais existe pessoa absolutamente incapaz que
possui maior idade.
Por consequência, a hipótese de incapacidade absoluta por causas psíquicas não
mais irá dispor de previsão legal. Entretanto, se a pessoa possuidora de deficiência
prevista no Art. 2º da Lei 13.146/2015 não conseguir exprimir sua vontade, o ato
não poderá ser praticado. Excetuando, a condição de curatelado. Contudo, nas
causas transitórias se for capaz de expressar sua vontade, os atos da vida civil
poderão ser praticados.
No mesmo sentido, o art. 6º da Lei 13.146/2015 assegura que o fato de uma pessoa
apresentar deficiência não afeta sua plena capacidade civil, assim busca-se à
inclusão social, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana e
igualdade.
Isto posto, houve a repersonalização da tradicional teoria civilista de incapacidade,
pois será absolutamente incapaz unicamente o menor de dezesseis anos. Dessa
forma, a ação de interdição absoluta foi abolida do sistema civil brasileiro, uma vez
que os menores não são interditados.
O art. 4º do CC/2002, também sofreu modificações, o inciso segundo, o qual deixou
de fazer menção às pessoas com discernimento reduzido, excluindo estes do rol
dos relativamente incapazes, como exposto anteriormente. Também foi alterado o
inciso terceiro, o qual não menciona os excepcionais sem desenvolvimento mental
completo. Assim, o artigo ficou composto por quatro incisos, porém modificados, os
quais constam os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, os ébrios
habituais e os viciados em tóxico, além daqueles que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.
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Verificada as alterações, percebe-se, de plano, uma desconstrução ideológica do
conceito de incapacidade civil, proporcionando maior flexibilidade, o que será
analisado com base nas situações particularizadas, mas sempre em benefício da
inclusão das pessoas com deficiência, resguardando a inclusão social e dignidade.
Observe-se que o art. 84 da Lei 13.146/2015 menciona que “ a pessoa com
deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em
igualdade de condições com as demais pessoas”. Sendo assim, uma das novas
capacidades asseguradas para os portadores de deficiência é o direito, e o exercício
do vínculo matrimonial, que após a vigência da Lei supradita não é vedado para
aqueles que possuíam restrições advindas dos artigos 3º, 4º e 1548, I, do CC/02,
pois perde-se o fundamento legal, o que de fato inviabiliza a decretação de nulidade
do casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para
os atos da vida civil.
Portanto, toda pessoa com deficiência passa a ter plena capacidade civil em regra,
como prevê o Art. 6º, I, da Lei 13.146/2015, “inclusive para casar-se e constituir
união estável” dentre outros direitos.
É notório que o casamento desde a criação do universo com Adão e Eva é
essencial para a construção da sociedade e se trata de uma instituição histórica,
pois desde osprimórdios de Roma, já era considerado uma instituição com
finalidade de continuação familiar.
Nesse período, o homem ‘‘pater familia’’ era considerado o poder central da
instituição familiar, e exercia essa função sobre a esposa e os filhos, no âmbito
econômico, jurisdicional, político e religioso. Porém, no decorrer do tempo e
transições o ‘‘pater’’ gradativamente perdeu a autonomia em relação a cônjuge e
seus descendentes.
Posteriormente, estabeleceu-se uma idealização cristã da família, de modo que os
romanos passarão a considerar a indispensabilidade de afeto, não apenas no
momento da celebração do casamento, mas também em toda a sua permanência.
Assim, o casamento passou a ser considerado um sacramento, não sendo o homem
capaz de desfazer a união concretizada por Deus. Por consequência, principiou o
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reconhecimento da afetividade como elemento necessário na união matrimonial
entre dois seres.
Acerca disso, Carlos Roberto Gonçalves menciona a definição de família nas sábias
palavras de Sérgio Resende de Barros “ é uma espécie de afeto que, enquanto
existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o
afeto que define a entidade familiar. Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer
afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio”. (GONÇALVES,
2015, p. 47)
Dessa maneira, a afetividade contribuiu para a expansão e transformação do
casamento, pois somente com a celebração do matrimônio seria possível constituir
uma família legítima. De modo que as famílias não instituídas em conformidade com
a igreja e o Estado, eram consideras ilegítimas e não possuíam a tutela jurídica
familiar.
O Código Civil de 1916, em conformidade com as influências religiosas também
instituía que o casamento era indissolúvel e infindável, e ainda considerado uma
instituição jurídica e social. O que possuía relevância era o atendimento das
formalidades e prescrições legais, não considerando a proteção e felicidade das
pessoas envolvidas.
Na atual codificação, mesmo com as influências religiosas, o casamento perdeu a
exclusividade para a constituição de família, porém não deixou de ser protegida pelo
Estado. Assim, menciona o Art. 226, “caput”, CF/88, “a família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado". Dessa forma, não há uma determinação prévia
da formação de família, aconteça ela entre deficientes, homoafetivos, união estável
e outras.
Registre-se, na ausência de pré-formação familiar, o Estado garante maior
aplicabilidade aos direitos inerentes a pessoa humana, tal como a dignidade,
afetividade, igualdade e autonomia de vontade.
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E com objetivo de executar esses princípios no âmbito do casamento, a Lei
13.146/2015 também modificou alguns artigos. Porém, a princípio é necessário
elucidar o que é casamento.
É sabido, que o casamento possui várias definições, por possuir definição ampla e
entendimentos diversos, não é possível determinar precisamente o que seria esse
instituto.
Para Maria Helena Diniz, “É o casamento a mais importante e poderosa de todas as
instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra
angular da sociedade”. (DINIZ, 2007, p. 35)
Percebe-se, com a evolução social desse instituto, que sua finalidade também foi
modificada, sendo atualmente a de se estabelecer um vínculo afetivo, impulsionado
pelos interesses e necessidades existente entre os cônjuges, baseado na igualdade
dos direitos e deveres e também na afetividade.
No entanto, antes da Lei 13.146/2015 entrar em vigor não era possível realizar
casamento de pessoas com deficiência, por ser vedado expressamente em lei,
limitando assim o direito a igualdade e afetividade, pois eram considerados
plenamente incapazes de realizar o matrimônio, uma vez que dentre os requisitos
desse é essencial a mútua assistência.
Entretanto, ainda é possível efetivar os direitos supracitados, se aplicados
imparcialmente, assim, menciona Felipe Basile ‘‘A luta pela inclusão das pessoas
com deficiência não inicia se não partirmos da constatação neutra e realista de que
são pessoas, como qualquer outra, e que o fato de terem alguma deficiência, que a
sociedade discrimina, impondo limites ou cultivando barreiras à sua plena
participação. ’’ (BASILE, 2015)
Ainda assim, sabe-se que o ser humano necessita de uma convivência plena, com
ajuda mútua no campo material, matrimonial, psicológico, sexual, biológico e
espiritual para atender seus fins existenciais e sociais.
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Portanto, as deficiências mentais ou até mesmo físicas, dificultam o processo
matrimonial, mas não o extingue. E dentre tantas dificuldades, o matrimônio ainda é
a base da sociedade, e todos possuem o direito de constituir e se manifestar a
respeito deste.
Em decorrência da exclusão das pessoas com deficiência do rol de incapazes,
assegurando para estes o exercício do direito à família, a convivência familiar,
casar-se e constituir união estável, serão analisadas as alterações no Código Civil
de 2002 nesse aspecto.
A primeira modificação a ser observada será a do art. 1518, pois os curadores são
vedados a revogar a autorização de casamento, já que não mais se decreta a
nulidade do casamento das pessoas mencionadas no artigo em comento, pois foi
revogado.
A segunda, refere-se ao art. 1548, uma vez que o inciso primeiro foi totalmente
revogado, o qual mencionava ser nulo o casamento contraído pelo enfermo mental
sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Assim não haverá
possibilidade de decretação de nulidade do casamento realizado nessa situação.
Logo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento passa a ser válido.
A alteração do dispositivo mencionado acima, oferece aos deficientes a expectativa
de inclusão social, uma vez que a incapacidade antes prevista, não mais possui
aplicabilidade.
A terceira, está prevista no art. 1550 o qual se refere a nulidade relativa, nesta
ocasião acrescentou-se o parágrafo segundo, que dispõe ‘‘A pessoa com deficiência
mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador’’. Refere-se a um
complemento ao inciso quatro, visto que menciona a anulação do casamento ‘‘do
incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco, o consentimento’’.
O artigo em comento, diverge quanto ao instituto do casamento, pois sabe-se que a
vontade é pressuposto primordial para sua realização, e trata-se de ato
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personalíssimo. Desse modo, transferir a vontade do portador de deficiência para o
curador ou responsável confronta integralmente o instituto.
No mesmo sentido posiciona-se Larissa Muhana Dáu Costa:
“Admitir que a vontade do nubente possa ser expressada mediante o seu
responsável ou curador contraria a pessoalidade do instituto, além de, igualmente,
escancarar possibilidades para fraudes perpetradas pelo matrimônio decorrente
apenas da pretensão dos responsáveis e curadores”. (COSTA, 2016)
Outra modificação pertinente está no art. 1557 do CC/02, inciso terceiro, pois o
casamento será anulável por erro essencial quanto à pessoa, porém, que não
caracterize deficiência, e também no inciso quarto o qual considerava erro essencial
“a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua
natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”, pois este foi
integralmente revogado.
Sabe-se que as reformas dos artigos mencionados, visa garantir e efetivar a
igualdade de condições matrimoniais, valendo-se da dignidade humana e inclusão
social aos portadores de deficiência.
Entretanto, há posicionamentos contrários às reformas estabelecidas pela Lei, uma
vezque as modificações dificultam grandemente a anulação do casamento,
desconsiderando o grau de discernimento dos deficientes, pois o legislador não
delimitou este aspecto.
Outro ponto de extrema importância é o resultado que o casamento realizado,
independentemente do grau de discernimento mental, poderá gerar após o registro,
pois o cônjuge será considerado herdeiro necessário. Desse modo, o casamento
expor-se-á o portador de deficiência a um ato lesivo patrimonialmente. No mesmo
sentido posiciona-se Larissa Muhana Dáu Costa “Em outras palavras, o agente, por
mais severa que seja a sua deficiência mental, poderá se casar, transformando, ipso
facto, o cônjuge, em seu herdeiro necessário e meeiro”. (COSTA, 2016)
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Nota-se, que mesmo após as alterações a decisão de se casar permanece como
ato de vontade, assim na ausência de vontade em decorrência da deficiência, da
mesma forma será inexistente o casamento. Porém, conforme menciona José
Fernando Simão ‘‘mesmo assim a questão não é simples. Se a vontade existir, mas
for turbada, maculada pela deficiência, o casamento será válido, pois desaparece a
enfermidade como causa de nulidade’’. (SIMÃO, 2015)
Outro problema é a inobservância do Estatuto ao princípio da igualdade material,
pois conforme o posicionamento de José Fernando Simão ‘‘A mudança legislativa é
extremamente prejudicial àquele que necessita de representação e não de
assistência e acarreta danos graves àquele que o Estatuto deveria proteger’’.
(SIMÃO, 2015)
Porém, mesmo com alguns pontos negativos a alteração mostra-se benéfica aos
portadores de deficiência, pois a vedação a possibilidade de realizar o matrimônio
trata-se de invalidade existencial. Assim, o casamento visa a plena inclusão social.
Assim sendo, essas são as modificações percebidas no âmbito do casamento que
revolucionaram o direito a igualdade, inclusão social e dignidade da pessoa humana
frente aos deficientes de todos os gêneros.
A união estável, também conhecida como companheirismo, pode ser identificada no
Art. 226, §3º da CF/88 e no art. 1723 do Código Civil, sendo caracterizada como
uma situação de fato existente, entre indivíduos desimpedidos para casar, que
vivem juntos, como se casados fossem, com objetivo de constituição familiar.
Entretanto, por tratar-se de um vínculo afetivo entre pessoas e não possuir rigorosos
conceitos, deverá ser analisada no caso concreto para ser configurada. Assim,
percebe-se que essa nova concepção familiar decorre da própria autonomia de
vontade da pessoa livre que opta por viver nessa relação.
Logo, não há que se falar em impedimentos para os deficientes em constituir união
estável. Pois, após a vigência da Lei 13.146/2015, as pessoas com deficiência
podem se casar e constituir união estável, conforme elencado no parágrafo anterior.
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Desse modo, a união estável possui pontos semelhantes ao casamento civil, sendo
a ela adotada quase todos os efeitos jurídicos típicos de uma relação familiar. Mas,
em razão da adequação à nova realidade, os casais com maior frequência decidem
viver sem burocracias legais, e constituir famílias através da simples união, sem o
formalismo exigido no casamento.
No entanto, a união estável não será reconhecida se identificado qualquer dos
impedimentos previstos no Art. 1521 do CC/02. Porém, a ausência de impedimento,
juntamente com a estabilidade, continuidade e publicidade conectados ao ânimo de
constituir família, compõem os elementos essenciais a união estável, mesmo não
sendo regulado um lapso temporal a união será formalmente reconhecida, seja os
indivíduos deficientes ou não, pois a norma não menciona nenhum impedimento a
estas pessoas, mas somente ao artigo supramencionado.
Dessa maneira, os impedimentos matrimoniais elencados no rol do art. 1521 do
CC/02 incidem por igual na união estável, uma vez que somente poderá ser
caracterizada a união estável a relação que puder ser convertida em casamento. A
exceção está condicionada a pessoa ainda casada, porém separada de fato
independentemente de prazo, pois não constituirá impedimento.
Assim, qualquer entidade familiar, seja fundada no matrimônio ou não, é destinada a
proteção estatal. Desse modo, todos os indivíduos que constituem união estável,
merecem especial proteção, não se justificando tratamento desigual e
discriminatório, fato este que seria contraditório a norma constitucional.
Logo, toda e qualquer pessoa que não possui os impedimentos do art. 1521 do
CC/02 é digna de constituir união estável.
Através dessa pesquisa foi realizado o estudo sobre os direitos fundamentais, seu
surgimento e embasamento legal, bem como a aplicação no âmbito do casamento e
união estável, sem perder de vista, os direitos de igualdade, afetividade, inclusão
social e dignidade da pessoa humana.
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No direito de igualdade o enfoque se deu na aplicabilidade da Lei 13.146/2015, que
prevê a inclusão social dos deficientes e também modificou a teoria da incapacidade
civil. Logo, a Lei supramencionada garante um tratamento mais digno e efetivo para
pessoas portadoras de deficiência, se observados os princípios institucionalizados
no contexto.
No âmbito do casamento, com as mudanças na teoria da incapacidade e a
revogação da nulidade descrita no art. 1548, é inegável o seu avanço, pois os
deficientes não podem ser excluídos da constituição familiar somente por não
possuir capacidade civil, anteriormente prevista. Porém, após a vigência da norma
os deficientes de todo e qualquer gênero, adquiriram a capacidade plena como
regra, consequentemente os direitos e deveres inerentes a suas decisões.
Já no âmbito da união estável, frisa-se que qualquer pessoa, desde que não
impedida legalmente, possui condições de constituir essa relação familiar.
Desta forma, o dispositivo gera, no plano familiar, uma expressa inclusão das
pessoas com deficiência, uma vez que, não é toda a deficiência que afasta o
discernimento para a escolha da constituição de família e de sua formação. Não
obstante, há de se salientar, que mesmo com as modificações, a decisão de se
casar e constituir união estável continua com a essência de um ato de vontade.
Consequentemente, se a vontade não se encontrar presente em razão da
deficiência, inexistente será o casamento e a constituição de união estável.
Entretanto, se existir vontade, porém eivada pela deficiência, o casamento e a união
estável serão válidos, pois a enfermidade perdeu o sustentáculo legal para ser
considerada causa de nulidade.
Portanto, o casamento e a união estável após a vigência da Lei 13.146/2015 e a
redefinição da Teoria da Incapacidade, serão materializados de forma benéfica para
os portadores de deficiência, mesmo para aqueles que não possuem discernimento
para os atos da vida civil, uma vez que, tem-se como base os princípios da
dignidade da pessoa humana, igualdade e afetividade, o que faz a inclusão social se
tornar efetiva independentemente de diferenças físicas e mentais de qualquer
gênero.
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