Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito e fontes do Direito Administrativo Ramo do direito público que abrange as normas (regras e princípios) que regulam o exercício da função administrativa (seja típica ou atípica), abarcando as entidades, os órgãos, os agentes e as atividades desenvolvidas pela Administração Pública na busca do interesse público. Quando se buscam as fontes do direito administrativo, vê-se que, neste ramo do direito, há uma influência muito grande das fontes informais (aquelas produzidas fora do ambiente formal, oriunda da produção social e administrativa), não apenas restringindo- se às formais (aquelas produzidas pelo Estado, por intermédio dos processos formais de produção do direito). Desse modo, é possível incluir dentre as fontes do direito administrativo, a norma, a jurisprudência, a doutrina, os costumes e a práxis administrativa. A norma, integrada por regras e princípios, no âmbito do direito administrativo, deve compreender o ordenamento jurídico em seu sentido mais amplo, incluindo-se não apenas as normas constitucionais, convencionais e legais, mas também a produção regulamentar administrativa, a exemplo dos decretos, portarias, instruções, etc. Com o fenômeno da “Constitucionalização do Direito Administrativo”, ocorrida principalmente a partir da segunda metade da década de 1990, passou-se a dar aplicabilidade aos princípios, sejam explícitos (codificados) sejam implícitos (decorrentes do regime adotado pela Constituição Cidadão de 1988). A lei, como fonte do Direito Administrativo, deve ser considerada em seu sentido amplo para abranger as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Em razão disso, o princípio da legalidade passa a ser visto como sinônimo de “juridicidade”. A jurisprudência é formada pelas reiteradas dos tribunais acerca de determinada matéria e constitui importante fonte do Direito Administrativo. No sistema brasileiro, a jurisprudência é enaltecida principalmente pela força vinculante das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, nas ADI e nas ADC, as quais produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art 102, § 2º, da CF/88), e às decisões que reconheçam repercussão geral. A relevância do papel da jurisprudência é reforçada pelo fenômeno da judicialização do Direito e principalmente após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Que trouxe a possibilidade da edição de súmula vinculante à Administração Pública direta e indireta de todos os entes da federação e aos órgãos do Poder Judiciário. A doutrina, compreendida pela produção advinda dos estudos acerca do direito administrativo é considerada como fonte material (não formal) do Direito Administrativo. Mesmo que a doutrina não vincule, possui o condão de influenciar o administrador, o juiz e o legislador. Os costumes representam o comportamento estável do povo, compatível com determinado espaço geográfico, cultural e temporal. É o que possui a menor vinculação no direito administrativo. Os costumes são constituídos por dois elementos: 1) Objetivo: condutas reiteradas; 2) Subjetivo: convicção da obrigatoriedade. A doutrina costuma classificar os costumes em 3 espécies: 1) secundum legem: aquele que se compatibiliza à lei; 2) praeter legem: aquele que preenche eventuais omissões normativas; e 3) contra legem: aquele que se opõe à lei. Não reconhecemos a aplicação da 3 espécie. As demais compatibilizam-se plenamente com o direito administrativo. A práxis administrativa pode ser vista como necessidade de manutenção de uma uniformidade na atuação administrativa, objetivando-se segurança jurídica e tratamento isonômico. Significa dizer que a decisão administrativa legítima deve ser observada em casos futuros e análogos. Veja-se que a práxis administrativa se forma dos precedentes, advindos da prática reiterada e uniforme em casos similares. Tamanha a importância da práxis administrativa que o Novo CPC, em seu Art 496, prevê que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público e que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal, exceto quando a sentença estiver fundamentada em entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. FUNÇÕES DO ESTADO E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Função É quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros. Obs: A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas. a) típica: função para o qual o poder foi criado; b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado; • : elaboração das leis (função normativa). Função legislativa – características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico. • : aplicação coativa da lei. Função judiciária – características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada). • : conversão da lei em ato individual e concreto. Função administrativa – características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é passível de revisão pelo Poder Judiciário). Função Administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade. Esta função decorre do fato do Brasil ser uma república. República = coisa pública. Ou seja, toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública. Função administrativa consiste no dever de o Estado, ou quem aja em seu nome, dar cumprimento, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime jurídico prevalente de direito público e mediante atos ou comportamentos passíveis de controle. Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam. Ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares, está em posição de superioridade (ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.), cláusulas exorbitantes, desapropriação etc). Administração Pública É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público, destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade. Desconcentração e Descentralização A função administrativa pode ser desenvolvida de duas formas: a) Centralizada: forma pela qual o serviço é prestado pela Administração Direta b) Descentralizada: forma em que a prestação é deslocada para outras Pessoas Jurídicas. Desse modo, a DESCONCENTRAÇÃO é a distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica, no mesmo núcleo, razão pela qual será uma transferência com hierarquia. Espécies de desconcentração: a) Desconcentração territorial ou geográfica → As competências são divididas em razão da delimitação das regiões onde cada órgão poderá atuar. b) Desconcentração material ou temática → As competências são divididas em razão da especialização de cada órgão em determinado assunto. c) Desconcentração hierárquica ou funcional → As competênciassão divididas utilizando-se do critério de relação de subordinação entre os diversos órgãos. Por sua vez, a DESCENTRALIZAÇÃO consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para a Administração Indireta ou para o particular. Note-se que a nova Pessoa Jurídica não ficará subordinada à Administração Direta, pois não há relação de hierarquia, mas esta manterá o controle e fiscalização sobre o serviço descentralizado. Administração Direta A Administração Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (Estados, Municípios e suas secretarias). Órgãos Públicos • São divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho e da Fazenda. • Não tem personalidade jurídica própria, ou seja, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem. • Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. Classificação quanto à esfera de atuação a) Centrais: atuação nacional, estadual ou municipal (ex. Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde e Secretaria Municipal de Saúde); b) Locais: atuação específica em determinada parte do território (ex. Unidade de Saúde de determinado bairro); Classificação quanto à posição estatal a) Independentes: são os derivados da Constituição, representam os Poderes do Estado. Não são subordinados hierarquicamente e somente são controlados uns pelos outros (ex: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes e Tribunais de Contas); b) Autônomos: são os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm grande autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão (ex. Ministérios e Secretarias, bem como a Advocacia-Geral da União, Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos Estados e Municípios); c) Superiores: possuem poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos (ex. Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc); d) Subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços). Classificação quanto à composição a) Simples: também conhecidos por unitários. São aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura para auxiliá-lo no desempenho de suas funções; b) Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades. As funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. Classificação quanto à forma de atuação a) Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Possuem agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é desenvolvida pela função de um único agente, em geral o titular. b) Colegiados: são aqueles que decidem pela manifestação de muitos membros, de forma conjunta e por maioria, sem manifestação de vontade de um único chefe. A vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. Administração Indireta A Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Fundações Públicas ou Privadas; c) Empresas Públicas; d) Sociedades de Economia Mista. São características comuns às entidades da Administração Indireta: a) Ter sua própria personalidade jurídica (patrimônio e sua receita própria autonomia administrativa e financeira); b) Tem que haver uma lei que cria ou autoriza sua criação, sendo que sua extinção também decorre de lei; c) Na sua criação há a previsão de uma finalidade específica; d) Não possui fins lucrativos; e) Sempre estão sujeitos ao controla da Entidade criadora, embora à ela não esteja subordinada. Obs: É possível o controle das sociedades de economia mista pelo Tribunal de Contas, nos termos do Art.71, II, da Constituição, já que se trata de uma sociedade instituída pelo Poder Público. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as sociedades de economia mista sujeitam-se à fiscalização pelos Tribunais de Contas. (STF, MS 25 092/DF, RE 356209 AgR /GO, MS 26117/DF, dentre outros). Empresas privadas com participação minoritária do Poder Público É possível que o Estado participe de sociedade como sócio minoritário. Estas sociedades não serão consideradas sociedades de economia mista ou empresas públicas, tampouco integram a Administração Indireta. Outro ponto importante a ser ressaltado é que a aquisição de participação acionária minoritária pelo Estado não confere à sociedade vantagem perante o poder público. Desse modo, por exemplo, não pode haver contratação direta desta empresa pelo Estado com base no Art. 24, inciso XXIII, da lei 8.666/93. Sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público Enquadram-se nesta categoria, expressa no Art. 37, inciso XVII, da CF/88, as sociedades privadas das quais o Poder Público seja sócio majoritário, mas que não sejam constituídas como Sociedade de Economia Mista. Veja-se como exemplo, uma sociedade limitada de que o Estado detenha a maior parte das quotas sociais ou até uma sociedade anônima de que o Estado tenha adquirido maior parte do capital social e seja acionista majoritário. Agências Reguladoras São autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Exemplos: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil; e ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Outras características: • Tem poderes especiais ante a maior autonomia que detém e a forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exoneração ad nutum, ou seja, a qualquer momento). Não são, porém, independentes. • Estão sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passíveis de idênticos mecanismos de controle externo e interno. • Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal. Estes dirigentes gozam de mandatos com prazo fixo e só saem do cargo mediante renúncia, condenação judicial ou após processo administrativo (a lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato). Não se admite a exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos em comissão. Encerrado o mandato, os dirigentes estão sujeitos à “quarentena”, período no qual ficam impossibilitados por 4 meses de trabalharem no mesmo ramo de atividade na iniciativa privada. A quarentena é remunerada. • Ainda que discricionária, a escolha para os dirigentes e os membros do conselho deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as Agências Reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos. Isso porque serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidospelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. QUADRO RESUMO: Características das agências reguladoras ⇒Maior autonomia em relação à Administração Direta ⇒Dirigentes possuem mandato fixo por período determinado pela lei da instituição. ⇒Previsão de quarentena para os dirigentes que se desligam da agência reguladora. ⇒Interposição de recuso hierárquico impróprio no Ministério Superior. HIPÓTESES DE PERDA DE MANDATO DE DIRIGENTES DE AGÊNCIA REGULADORAS. OBS: A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato ↓ Renúncia ↓ Condenação judicial Transitada em julgada ↓ Decisão definitiva em processo administrativo disciplinar Espécies de atividades desempenhadas pelas Agências Reguladoras *Poder de Polícia *Fomento e fiscalização de atividades privadas *Regulamentação e controle de uso de bem público *Atividades desempenhadas com o controle de estatal, mas não através de concessão ou permissão de serviço público. Ex: ANS Regulação, contratação e fiscalização de atividades econômicas, que não englobam serviço público, mas atividade econômica em sentido estrito (monopólio flexibilizado, como a indústria do petróleo) Regulam e controlam atividades que são objetos de concessão e permissão de serviços públicos Atribuições das Agências Reguladoras ⇒ fixar regras à prestação dos serviços sob delegação. ⇒ realizar licitações. ⇒celebrar contratos. ⇒controle e intervenção de desempenho das atividades. ⇒ aplicação de sanções. ⇒decisão e articulação de medidas para encampação de serviços de interesse público. ⇒rescisão ou alteração unilaterais de contratos. ⇒promoção de reversão dos afetados ao serviços ao término do contrato. ⇒definição de valor da tarifa ou revisão e critérios para reajustes. ⇒recebimento de reclamações e “denúncias”. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES EXEMPLOS 1 - Quanto à origem →federais ANS →estaduais ARCE →distritais ADASA →municipais AGERSA 2 – Quanto à atividade preponderante →Agências de serviços ANATEL →Agências de fomento ANCINE →Agências de uso de bens públicos ANA → Agências de polícia ANVISA 3 – Quanto à previsão constitucional →Com referência constitucional ANATEL e ANP →Sem referência As demais 4 – Quanto ao momento de criação →Agências de segunda geração (1996-1999) ANEEL →Agências de segunda geração (2000- 2004) ANS →Agência de terceira geração (2005- 2007) Agências Executivas Autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Se trata apenas de uma qualificação dada uma autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Assim, para ser uma agência executiva basta apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro), a Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene). Agência Executiva Autarquias ou fundações que recebem a qualificação através de um decreto do Poder Executivo ou portaria expedida pelo Ministro do Estado Celebração de contrato de gestão com Ministério Supervisor, Plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, Melhoria da qualidade de gestão e redução de custo, Possuem o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação nos termos do art. 24, parágrafo único da Lei de Licitações Entidades Paraestatais Entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado (Rafael Oliveira). Fundamentos da existência do 3º setor: A) passagem de uma Adm Pub imperativa para uma Adm Pub consensual – o que incrementa parcerias entre Estado e Sociedade. B) princípio da subsidiariedade – primazia da sociedade na efetivação dos direitos sociais, restringindo-se a atuação direta do estado a casos excepcionais. C) fomento – o poder público deve promover incentivo ao exercício das atividades sociais pela sociedade. Características comuns: São entidades privadas, sem fins lucrativos, instituídas sob forma de fundações (privadas) ou associações civis, recebendo qualificação jurídica diferenciada. (Rafael Oliveira as denomina como “públicas não estatais”). Pública (executam atividades sociais e recebem benefícios públicos); Não estatal (não integram a estrutura da administração pública); Desse modo: lucrativa; As entidades paraestatais (que englobam todas as entidades do 3º setor, conforme Di Pietro) possuem diferentes qualificações jurídicas, podendo, inclusive variar de um Ente da federação para outro. Organizações Sociais Não integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para aexecução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (o arrt. 24, inciso XXIV, da Lei 8666/93, possibilita a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos. São requisitos específicos para que as entidades privadas se habilitem à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estesalocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Obs. 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Obs. 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça, cuja é facilitar o finalidade aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal) e permite que doações realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. OSCIPs são Organizações criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas. Podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos na lei 9790/99. Não são passíveis de qualificação como OSCIP, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas acima: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional. A qualificação como OSCIP, observado em qualquer caso o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação dessas OSCIP, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas acima. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Obs. 1: As OSCIP integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social (por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88). Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécie de convênio e não como contrato, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades. Obs. 2: Havendo mais de uma OSCIP interessada em celebrar termo de parceria, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CF/88 na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”. Serviços Sociais Autônomos Rótulo atribuído a todas as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram criadas para desenvolver atividades de auxílio a determinadas categorias profissionais que não tenham finalidade lucrativa. Assim, é pessoa jurídica criada ou prevista por lei como entidade privada de serviço social e de formação profissional vinculada ao sistema sindical e sujeita ao disposto no art. 240 da CF/88. • CF, art. 240: “Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical”. • CF, ADCT, art. 62: “A lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área”. Ex. SESI, SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administração ajudar). Podem receber incentivos com dotações orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais. Principais aspectos: 1) Entidades civis de direito privado, criadas ou autorizadas por lei. Geralmente, seu regulamento é estabelecido por decreto (fora da estrutura da Administração Pública). 2) Adquirem personalidade jurídica com a inscrição do seu ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (geralmente, sob forma deassociação ou fundação). Obs: Não há regra que determine a forma jurídica do SSA. Podem assumir o formato de fundação ou associação ou formato jurídico especial, insuscetível de perfeito enquadramento nas categorias previstas no Código Civil. 3) Regidos pelo Direito Privado com a incidência das normas de Direito Público previstas na lei autorizativa 4) Criados por entidade civil: corporação representativa de setor da economia, mediante autorização legal 5) Vinculam-se ao órgão da administração direta relacionado com suas atividades para fins de controle finalístico e prestação de contas dos recursos públicos recebidos para sua manutenção. A vinculação com o Poder Público é diferenciada das entidades da administração indireta. 6) Não estão sujeitos a realização de concurso público, tampouco estão sujeitos à Lei nº 8.666/93 (licitações e contratos). Leis mais recentes de SSAs estabeleçam a exigência de regulamento próprio de compras. (RE 789874, Rel Min Teori Zavascki Julg em: 17 set 14): “Por unanimidade, o STF decidiu que o Serviço Social do Transporte (Sest) não está obrigado a realizar concurso público para a contratação de pessoal. O relator do (RE) 789874, ministro Teori Zavascki, sustentou que as entidades que compõem os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a administração indireta, não estão sujeitas à regra prevista no artigo 37, inciso II da Constituição Federal, mesmo que desempenhem atividades de interesse público em cooperação com o Estado”. (MS 33442, Rel Min Gilmar Mendes, decisão liminar de 13 mar 15): O ministro Gilmar Mendes suspendeu decisão do TCU que determinava ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) a inclusão, em seus editais de licitação, de dispositivos previstos na Lei 8.666/1993, que trata de normas para licitações e contratos da administração pública. A decisão foi tomada na análise da medida cautelar no Mandado de Segurança (MS) 33442. Precedente: ADI 1864. 7) Mantido por contribuições parafiscais, conforme previsão da lei autorizativa. Tributos advindos do setor privado (as empresas), os quais incidem sobre a folha de salários das empresas pertencentes à categoria correspondente e se destinam a financiar atividades que visem ao aperfeiçoamento profissional e à melhoria do bem estar social dos trabalhadores. 8) Prestam serviços de formação profissional diretamente aos trabalhadores do setor tributado 9) Patrimônio constituído por doações e legados. Obs: Em caso de extinção, o patrimônio deve ser revertido para as entidades instituidoras, na forma estabelecida no estatuto. 10) Não se submete a regras do regime administrativo, apenas ao controle da aplicação dos recursos de origem pública, por força do art. 70 da CF (sofre controle da CGU e do TCU). 11) Possuem representação jurídica própria (não é representada pela AGU). 12) Não estão obrigados à observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (mas seus agentes respondem por improbidade administrativa e ilícitos penais, equiparados a agentes públicos). 13) Observa a legislação privada, inclusive no que se refere ao regime de pessoal (regime celetista), ao processo de compras de bens e serviços e de contabilidade e finanças com as derrogações impostas na lei autorizativa, quando houver. 14) Possuem Imunidade tributária, quando enquadrados nos casos contemplados no art. 150, inciso VI, alínea “c” da CF 15) Tem estrutura e cargos estabelecidos na forma do estatuto social 16) Não possuem privilégios processuais (AI nº 841548/PR) e a competência para apreciar questões judiciais é da justiça estadual (Súmula 516 do STF: "O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual“).
Compartilhar