Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais DIR_TEDECO_19_E_3

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Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das 
penalidades da legislação brasileira 
 
Teoria do Delito e 
Princípios 
Constitucionais 
Penais 
 
 
Unidade Nº 3 - Regras e aplicação 
das penalidades da legislação 
brasileira 
 
 
 
Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das 
penalidades da legislação brasileira 
Prof. Acácio Miranda Filho 
Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das 
penalidades da legislação brasileira 
Introdução 
Conforme já foi explanado anteriormente, o segundo elemento do 
conceito analítico de crime é a antijuridicidade (ou ilicitude). 
Em relação a sua análise, o Código Penal adota um critério negativo, no 
sentido que, são indicadas as suas excludentes, e, caso alguma destas esteja 
presente, o crime deixará de existir. 
Em interpretação oposta: caso não haja a incidência de qualquer destas 
excludentes, o crime existirá. 
Após, deve-se adentrar a análise da culpabilidade, que, conforme o aluno 
poderá constatar no momento oportuno, é objeto de inúmeras discussões 
doutrinárias e jurisprudenciais. 
Isso porque há indicativos da adoção da teoria tripartida e da teoria 
bipartida, ou seja, apesar do artigo 26 ser claramente bipartido, outros aspectos 
demonstram o contrário. 
Por último, optou-se por discorrer, de forma aprofundada, acerca das 
teorias inerentes aos sujeitos ativos do crime, desde que aquelas mais simples, 
até as mais modernas e complexas, como é o caso da teoria do Domínio do 
Fato, construída na Alemanha, deliberadamente por conta do pós-guerra! 
Então, vamos à leitura! 
1. Excludente de Ilicitude 
Conforme já ressaltando anteriormente, a ilicitude (antijuridicidade) é 
elemento essencial na composição do crime, e, a sua ausência, ou a sua 
exclusão, levam a inexistência do crime. 
Em suma: caso haja a aplicação das excludentes de ilicitude, a conduta 
deixará de ser criminosa, por conta da ausência de um dos elementos do crime. 
Não haverá crime! 
O Código Penal trata expressamente, em seu artigo 23, das excludentes, 
as quais serão abaixo indicadas e explicadas: 
● Exclusão de ilicitude 
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Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
 II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito 
a) Estado de Necessidade: 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de 
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, 
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se. 
São requisitos do estado de necessidade: 
- perigo atual; 
- não provocado voluntariamente pelo agente; 
-ameaça a direito próprio ou alheio; 
-ausência do dever legal de enfrentar o perigo. 
Além destes requisitos, é necessário entender que os meios empregados 
por aquele que age sob o estado de necessidade precisam ser proporcionais à 
agressão sofrida, sob pena de incidência do excesso punível. 
Ademais, caso o perigo seja contornável por outra maneira, não estará 
presente a hipótese de estado de necessidade. 
b) Legítima Defesa: 
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
São requisitos da legítima defesa: 
- injusta agressão; 
- atual ou iminente; 
-direito próprio ou alheio; 
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-utilização dos meios necessários; 
- uso proporcional dos meios necessários. 
c) Estrito Cumprimento de Dever Legal: 
Consiste na realização de um fato típico, em razão de estar o agente 
cumprindo uma obrigação imposta por lei, de qualquer natureza. Este 
cumprimento deve estar em conformidade com a Lei, e os atos necessários a 
sua realização devem ser proporcionais a sua finalidade. 
Exemplo: O policial pode utilizar-se dos meios necessários para cumprir 
mandado de prisão contra determinado sujeito condenado pela justiça. 
d) Exercício Regular de Direito: 
São hipóteses onde o sujeito ativo atua dentro dos limites autorizados 
pelo ordenamento jurídico, mesmo que esta ação tenha aparência de ilícito. 
Exemplo: A utilização de ofendículos, como a cerca elétrica, para a defesa 
do patrimônio da pessoa. É notório que a cerca elétrica pode causar lesões 
corporais a terceiros, contudo, o dono daquele patrimônio tem o direito a 
defendê-lo. 
2. Culpabilidade 
Conforme já discutido anteriormente, a culpabilidade pode ser 
considerada elemento do crime – conceito tripartido -, ou pressuposto de 
aplicação de pena – conceito bipartido. 
A fim de conceituá-la, pode-se tratá-la como a possibilidade de declarar-
se culpado o autor de um fato típico e ilícito. 
Esta é composta pela imputabilidade, pela potencial consciência da 
ilicitude e pela inexigibilidade de conduta diversa. A ausência destes elementos 
acarretará na impossibilidade de imposição de pena ao agente. 
Imputabilidade Penal: é a capacidade de entender o caráter ilícito do 
fato e de determinar-se em conformidade com este entendimento. A regra é 
que todo agente seja imputável, contudo, há a exceção, denominada 
inimputabilidade. 
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2.1. Causas Excludentes da Culpabilidade 
a) Doença Mental: é a inimputabilidade por conta de perturbação mental de 
qualquer ordem; 
b) Desenvolvimento Mental Incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se 
concluiu. É o caso dos menores de 18 (dezoito) anos; 
c) Desenvolvimento Mental Retardado: é o caso de reduzida capacidade mental, 
que corrobora no impedimento da autodeterminação e na restrição ao 
exercício da capacidade de entedimento;. 
d) Embriaguez: é a intoxicação causada pelo álcool ou substância de efeitos 
análogos; 
d.1) Embriaguez acidental: é a proveniente de caso fortuito ou força maior. 
Quando completa, exclui a imputabilidade. Quando incompleta não exclui a 
imputabilidade, mas dá ensejo a diminuição da pena de um a dois terços. 
● Artigo 28 
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos 
análogos. 
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso 
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz 
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
 § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, 
proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da 
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento. 
2.2. Potencial Consciência da Ilicitude 
Trata-se do elemento intelectual da culpabilidade, ou seja, a possibilidade 
de o agente entender o caráter ilícito da conduta perpetrada e de determinar-
se em conformidade a este entendimento. 
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O erro de proibição afasta a potencial consciência da ilicitude. Se 
inevitável exclui a culpabilidade, isentando o réu de pena, caso evitável ensejará 
a diminuição da pena entre um sexto e um terço. 
Exigibilidade de Conduta Diversa: é o elemento da culpabilidade 
relativo à expectativa acerca da prática de conduta diversa daquela adotada 
pelo autor do fato típico e ilícito. Simplificando: naquele contexto fático o agente 
poderia comportar-se de acordo com as regraslegais, mas não o fez. 
Importante salientar que há hipóteses nas quais não seria possível exigir 
do autor da conduta um comportamento distinto do realizado. A estas 
circunstâncias dá-se o nome de inexigibilidade de conduta diversa. 
São causas de inexigibilidade de conduta diversa: 
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a 
ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da 
coação ou da ordem”. 
a) Coação Moral Irresistível: é o constrangimento para alguém faça ou deixe de 
fazer alguma coisa. É justo que o sujeito ativo não seja punido diante de uma 
ameaça séria, grave e irresistível. 
b) Obediência Hierárquica: é a causa de exclusão da culpabilidade motivada 
pela prática de infração penal por um subalterno, em decorrência de ordem 
não manifestamente ilegal, emitida por superior hierárquico. 
3. Concurso de Pessoas 
O concurso de pessoas corresponde a prática de um crime por duas ou 
mais pessoas. Está disposto no Título IV, do Código Penal, entre os artigos 29 e 
31. 
São espécies do concurso de pessoas: 
Concurso Eventual: é a espécie onde a presença de dois ou mais 
sujeitos não é características fundamental para a consumação do crime, ou seja, 
o crime pode ser praticado por um único sujeito, ou por diversos sujeitos. 
Também denominado monossubjetivo. 
Exemplos: Homicídio, estupro, tráfico de drogas, entre outros. 
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Concurso Necessário: é a espécie cuja consumação depende da 
presença de duas ou mais pessoas no pólo ativo da conduta criminosa, ou seja, 
o tipo penal exige, para a sua consumação, a prática por duas ou mais pessoas. 
Também denominado plurissubjetivo. 
Exemplos: - Associação Criminosa – art.288, CP – 03 pessoas; Associação 
para o tráfico – art.35, Lei 11.343/06 – 02 pessoas. 
3.1. Modalidades do Concursos de Pessoas 
 Vejamos neste tópico algumas destas modalidades definidoras. Confira 
a seguir: 
Autor: é a figura que pratica a conduta descrita no tipo; 
Coautores: são as figuras que praticam, de forma conjunta e com identidade 
de finalidade, a conduta descrita no tipo; 
Partícipes: são aqueles que contribuem com materialmente ou moralmente 
com a para a prática da conduta principal pelo autor/coautores. Importante 
salientar que o partícipe não pratica a conduta, mas auxilia na sua prática. A 
autoria é a atividade principal, e a participação é a atividade acessória, 
dependente da principal. 
Outra definição é a que diz que este contribui para a prática do crime, de 
forma indireta, auxiliando materialmente ou moralmente o autor. Nunca 
praticará o verbo núcleo do tipo. 
São espécies de participação: 
● Auxílio material: é a contribuição através do fornecimento de qualquer 
instrumento utilizado na prática do crime; 
● Auxílio moral: se dá através da instigação ou induzimento; 
● Instigação: a pessoa já tinha a vontade anterior e o agente só vai 
incentivá-la a cometer o delito; 
● Induzimento: é o estímulo moral do agente que vai influenciar o sujeito 
a prática do crime. A vontade surge com o induzimento. 
4. Espécies de Autoria 
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 Avaliemos agora neste tópico algumas das espécies que qualificam a 
autoria do delito no tocante ao Direito Penal e a aplicação de suas legislações. 
Confira a seguir. 
a) Autoria imediata: é o próprio autor quem prática diretamente a conduta 
descrita pelo núcleo do tipo penal. É sinônimo de autor direto ou autor 
executor. 
b) Autoria mediata: é a realização do crime através da utilização de interposta 
pessoa. Válido ressaltar que o autor direito não será punido por aquela conduta, 
porque é usado como instrumento de atuação, agindo sem vontade ou sem 
consciência. 
Exemplo 1: Sujeito A obriga um gerente de banco a subtrair todo o 
dinheiro existente no cofre da agência pela qual é responsável, sob pena de 
matar seus filhos. Nesta hipótese, o sujeito B será autor mediato, não havendo 
razão para puni-lo. 
Exemplo 2: Sujeito A pede para um garoto portador de doença mental 
grave matar o sujeito B em troca de sorvete. Por conta da sua doença mental, o 
garoto não tem potencial consciência da ilicitude, e serve como mero 
instrumento do crime. Será autor mediato. 
Quando o agente se vale de outra pessoa, que lhe serve na verdade, 
como instrumento para a prática da infração penal. Para que se possa falar em 
autoria indireta ou mediata, será preciso que o agente detenha o controle da 
situação, isto é, que tenha o domínio do fato. 
c) Autoria intelectual: é o sujeito que concorre para a prática do crime sem 
realizar a conduta, trata-se do sujeito que planeja todo o crime mas não o realiza 
diretamente. É o mentor intelectual do crime. 
4.1. Requisitos do Concurso de Pessoas no contexto de 
autoria 
 Vejamos agora alguns requisitos que determinamos ao pensar no 
Concurso de Pessoas. 
- Pluralidade de agentes e de condutas; 
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- Relevância causal de cada conduta; 
- Liame subjetivo entre os agentes: é o vínculo psicológico que une os 
agentes para a prática da mesma infração penal. Se não for possível vislumbrar 
o liame subjetivo entre os agentes, cada qual responderá, isoladamente, por 
sua conduta; 
- Identidade de infração penal: os agentes, unidos pelo liame subjetivo, 
devem querer praticar a mesma infração penal. Seus esforços devem convergir 
ao cometimento da mesma infração penal. 
4.2. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas 
O artigo 29, CP, adotou a teoria monista, ou seja, todos aqueles que 
contribuíram para a prática do crime, ou realizaram uma conduta relevante 
serão responsabilizados da mesma forma. Esta também é conhecida como 
teoria unitária. 
Para a teoria monista existe uma única classificação legal, que é atribuída 
a todos aqueles que concorreram para a prática delitiva, sejam autores ou 
participante. 
Em suma: todos aqueles que concorreram para a prática da conduta 
delitiva serão por esta responsabilizados, na medida da sua participação, sem 
que haja diferenciação quanto a capitulação legal de cada uma das condutas. 
Apesar de ser esta a regra do Código Penal, existentes algumas exceções, 
expressas pela teoria pluralista. 
Segundo esta teoria excepcional, cada coautor ou partícipe será 
responsabilizado por uma infração penal, não havendo a aplicação do mesmo 
tipo penal a todos eles. 
Ainda segundo esta teoria, cada participante corresponde a uma 
conduta própria, a um elemento psicológico próprio, e, portanto, a um resultado 
igualmente particular. A pluralidade dos agentes corresponde à pluralidade de 
crimes. 
Referida teoria decorre necessariamente de uma condição especial 
relativa ao tipo penal. No nosso ordenamento as hipóteses mais comuns dizem 
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respeito às condições de caráter pessoal de um dos sujeitos ativos, como por 
exemplo, o exercício de função pública. 
O Código Penal vigente apresente a adoção da teoria pluralista em 
hipóteses pontuais, como no caso dos artigos 317 e 333. 
● Corrupção passiva 
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda 
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, 
ou aceitar promessa de tal vantagem: 
● Corrupção ativa 
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para 
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: 
Nos tipos indicados a conduta é a mesma, relativa ao acordo ilícito, que 
configura a corrupção.Caso se leve em conta, nesta hipótese, a teoria monista, 
tanto o particular – que aceita pagar -, e o funcionário público – que aceita 
receber -, estariam sujeitos ao mesmo crime. Conduto, em virtude da teoria 
pluralista, o particular será punido pelo crime do art.333 e o funcionário público, 
em virtude da sua condição especial, não extensível ao particular, estará sujeito 
à pena do crime do art.317. 
Outro exemplo é o do crime de abortamento, disposto nos artigos. 124, 
125 e 126, CP. 
Artigo 124 – aborto próprio – só a gestante que permite será 
responsabilizada por esta conduta; 
Artigo 126 – aborto praticado por terceiro com consentimento – só 
aquele que pratica com o consentimento será responsabilizado por esta 
conduta. 
Percebe-se que os dois sujeitos cometeram o abortamento, mas a 
gestante será punida pelo disposto no artigo 124, e o terceiro pelo disposto no 
artigo 126, por conta da exigência do artigo 124 da condição de gestante, e da 
indicação do artigo 126 da realização do aborto por terceiro, com o 
consentimento da gestante. 
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Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 
4.3. Da Incomunicabilidade da Condição Especial 
Dispõe o artigo 30, CP: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter 
pessoal, salvo quando elementares do crime”. 
Ao tratar da condição especial como elementar do crime, o legislador faz 
referência aos crimes próprios, que são aqueles que, para a sua consumação, 
exigem uma condição especial do sujeito ativo. Exemplos: artigos 312, 319, e 
outros. 
Conforme o artigo indica, a regra é a não comunicação da circunstância 
especial, exceção feita às hipóteses onde um dos coautores tem ciência do 
exercício desta condição pelo outro coautor, e pratica o crime motivado por esta 
circunstância. 
Exemplo: Um funcionário público e um conhecido resolvem subtrair um 
computador do órgão público onde o funcionário trabalha. Em qualquer 
hipótese, o funcionário público será punido pelo peculato furto – art.312, CP. 
No que diz respeito ao amigo, a tipificação da conduta dependerá da sua ciência 
da condição especial do funcionário público. Se este tiver ciência desta condição 
do comparsa, e souber que pratica a subtração em virtude desta condição, será 
responsabilizado pelo peculato furto. Caso não saiba desta condição, será 
responsabilizado pelo furto, na forma do artigo 155, CP. 
4.4. Regras relativas à aplicação das penas privativa de 
liberdade nas hipóteses de concurso de pessoas 
 Vejamos agora algumas indicações contidas na jurisdição penal quanto à 
aplicação de penas privativas. 
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na 
medida de sua culpabilidade 
O supracitado artigo 29 indica a adoção da teoria monista, e a aplicação 
de pena em conformidade com a atuação do sujeito ativo. 
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§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 
O parágrafo 1° faz menção à participação, e a aplicação da pena do crime 
praticado pelo coautor, diminuída de um sexto a um terço. 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena 
deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 
● Circunstâncias incomunicáveis 
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando 
elementares do crime. 
● Casos de impunibilidade 
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, 
não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 
4.5. Domínio do Fato 
De forma bastante sucinta: Esta teoria é compatível com os crimes 
dolosos, e trata do domínio funcional sobre o fato, por um dos coautores da 
conduta. Este é baseado na chamada divisão de tarefas entre os coautores. 
É a pessoa que determina de que forma se realizará a conduta criminosa, 
e a função de cada um dos integrantes da empreitada, os meios e formas do 
intento criminoso. 
Síntese 
 Nesta unidade nos aprofundamos em questões fundamentais quanto à 
aplicação da legislação penal. Observamos regras concernentes ao excludente 
de ilicitude e de culpabilidade. 
 Compreendemos as regras referentes ao concurso de pessoas no 
contexto da legislação penal, compreendendo suas modalidades. Além disso, 
discriminamos as espécies de autoria de delitos e crimes, compreendendo seus 
requisitos, natureza jurídica e aplicação de penas privativas de liberdade. 
 Nesta unidade tivemos a oportunidade de: 
● Especificar situações cabíveis de excludente de ilicitude no 
contexto da legislação brasileira; 
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● Compreender as causas de excludente de culpabilidade, 
considerando a potencial consciência de ilicitude; 
● Compreender as designações do concurso de pessoas no 
contexto do Direito Penal, determinando suas modalidades; 
● Determinar as espécies de autoria de crimes e delitos, observando 
seus requisitos e natureza jurídica; 
● Estudar a incomunicabilidade da condição especial; 
● Descrever as regras para aplicação de penas de privação de 
liberdade no contexto da legislação penal brasileira; 
● Entender o domínio do fato concernente ao Direito Penal. 
 
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penalidades da legislação brasileira 
Bibliografia 
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BUSATO, Paulo César (Org.) . Dolo e direito penal: modernas tendências, 2ª 
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