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SEMINÁRIO DE CASA I Respostas: 1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito? Explique. Inicialmente, é imprescindível consignar que o vocábulo Direito possui mais de um conceito, não existindo uma definição absoluta, sempre variando em razão de sua forma de uso. Assim entende, por exemplo, a Dra. Aurora Tomazini1, que, aplicando os pressupostos do Constructivismo Lógico-Semântico, aduz que o conceito de direito só pode ser encontrado sob a perspectiva dos referenciais culturais do intérprete, devendo-se levar sempre em consideração o contexto no qual a palavra Direito está sendo usada. Dessa forma, diante da imprecisão semântica que cerca o vocábulo, ainda segundo a referida autora, necessário se faz nos apegarmos ao conceito da palava Direito que mais se aproxime da realidade jurídica, objeto da Ciência do Direito. Partindo dessa premissa, a professora Aurora Tomazini2, compactua com o posicionamento do Mestre Paulo de Barros Carvalho, que inspirado pela teoria kelsiana adota uma posição normativista do Direito, considerando-o como um complexo de normas jurídicas válidas em um determinado lugar. Aqui, Paulo de Barros faz seu primeiro corte metodológico com intuito de delimitar o conceito de Direito que é relevante para seus estudos. Ainda nesse sentido, realiza mais dois cortes, delimitando o direito como linguagem e como produto cultural. Quanto a segunda pergunta, apesar de ambos serem textos jurídicos e serem representados linguisticamente pela mesma palavra, Direito Positivo e Ciência do Direito são coisas distintas. Enquanto o Direito Positivo está relacionado ao campo das normas jurídicas(o texto legal isolado), a Ciência do Direito estuda as proposições jurídicas, através da descritividade crítico-explicativa do ordenamento positivo. 2. Que é tributo (vide anexo I)? Com base na sua definição de tributo, quais dessas hipóteses são consideradas tributos? Fundamente sua resposta: (i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II); (ii) contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo III); (iii) tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV); (iv) o tributo inserido na base de cálculo de outro tributo. A palavra tributo, assim como a palavra direito, é colocada de diversas maneiras pelo legislador, de modo que carrega diversos conceitos, que dependem, de certa forma, do contexto na qual a palavra é utilizada. Para Paulo de Barros Carvalho3, o vocábulo tributo possui seis possíveis acepções: a) quantia em dinheiro, b) como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito 1 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito 2 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito 3 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 2019 passivo; c) como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo; d) como sinônimo de relação jurídica tributária; e) como norma jurídica tributária e f) como norma, fato e relação jurídica ao mesmo tempo, sendo esta última definição (f) a que é encontrada no art.3º do CTN. Com o mesmo intuito, essenciais também são os ensinamentos de Geraldo Ataliba4, que sugere verificarmos as características daquilo que não é tributo. Segundo o autor, primeiramente, a discriminação está no modo de nascimento da obrigação. Caso se trate de vínculo nascido da vontade das partes, estar-se-á diante de uma (i) obrigação convencional (ex.: contrato de compra e venda). Ainda sobre o tema, Ataliba continua, dizendo que, a (ii)multa, apesar de ter como credor o estado, é sanção por ato ilícito e se configura como uma punição em virtude de alguma conduta inadequada. Também não é tributo para o autor aquilo que for objeto de indenização ou de garantia. Então, partindo destas premissas, podemos concluir que o tributo é, sem dúvida, uma obrigação pecuniária, decorrente de uma relação jurídica. Porém, isso por si só, não é suficiente para identificar uma prestação como tributo. O tributo deve ser instituído em lei, de forma unilateral, de modo que, sempre que o contribuinte praticar, no mundo concreto, um fato escolhido pelo legislador como hipótese de incidência tributária, nascerá a obrigação tributária. Dessa forma, levando em consideração todos os possíveis conceitos e excluindo do nosso estudo tudo aquilo que não pode ser tributo, podemos conceituar o tributo como toda prestação obrigatória e pecuniária, decorrente de uma relação jurídica imposta pela lei, entre o Estado – ou pessoa por aquele indicado – e sujeito passivo, que não seja sanção por ato ilícito, indenização ou decorrente de contrato. Assim, também entende o Ministro Carlos Velloso, que extrai esta interpretação da definição proposta pelo artigo 3º do CTN, conforme seu voto na ADI 447 (vide anexo I). Pois bem, passemos agora a análise das hipóteses, verificando quais são tributos e quais não são: • (i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda: O REsp 1.405.244 – SP pacificou a divergência existente acerca das dúvidas quanto a natureza do valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI. Embora tal valor fosse sustentado como sendo uma mera obrigação acessória, o que se chama de ressarcimento na verdade preenche todos os requisitos que configuram uma taxa. Assim, acertadamente, decidiu o relator Min. Napoleão Nunes Maia. Acontece que, o referido valor, primeiramente, já se enquadra como prestação pecuniária obrigatória, decorrente de uma relação jurídica. Não é sanção por ato ilícito, não deriva de contrato, nem é indenização por dano. Dessa forma, nos parece uma taxa de poder de polícia, que nada mais é do que uma espécie de tributo. O Estado instituiu essa taxa com o intuito principal de facilitar a sua própria fiscalização. Vejamos então o que diz o CTN: Art.78. Considera-se poder de polícia a “atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à 4 Geraldo Ataliba, Hipótese de incidência tributária tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Grifos nossos) Outro ótimo indício de que o ressarcimento configura um tributo, é o posicionamento do STF(RE 856.185 AgR/PR), que entende que o exercício do poder de polícia pode ser presumido por existir um órgão estruturado em efetivo funcionamento responsável pela fiscalização. Alguns sustentaram que o valor seria uma obrigação acessória. Entretanto, sobre isso, é precisa a posição do mesmo Ministro, Napoleão Nunes, em caso análogo5 (Sobre o SICOBE), citando ensinamentos da Ministra Regina Helena Costa. A Ministra argumenta no sentido de que os custos dos contribuintes para o cumprimento das obrigações acessórias não altera a natureza prestacional, que continua sendo de fazer, não fazer ou tolerar, visto que tais gastos não são repassados para os cofres públicos. Já o referido ressarcimento, configurava uma obrigação tributária principal, visto a compulsoriedade de pagar tal valor ao Estado. • (ii) contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17): A contribuição sindical, antes das alterações trazidas pela reforma trabalhista, possuía natureza jurídica de tributo e podia ser identificada como uma Contribuição de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas. Vale salientar, com base nos ensinamentos do mestre Paulo de Barros6, que as chamadas Contribuições, de modo geral, estão “emestrita consonância com o critério constitucional consubstanciado naquilo que nominamos de tipologia tributária no Brasil”. Pois bem, sendo a contribuição sindical uma prestação pecuniária, que era compulsória, não sendo sanção por ato ilícito, prevista em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada, é indubitável que se enquadrava perfeitamente no conceito jurídico de tributo. Por outro lado, considerando as alterações da lei 13.467/17, a referida contribuição não pode mais ser considerada um tributo, pois devido à sua nova condição de facultatividade, não preenche mais os requisitos necessários para configurar-se como tributo. • (iii) tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV): Aqui, necessário se faz mencionarmos rapidamente algo acerca da existência e da validade das normas jurídicas. Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, as normas jurídicas devem ser classificadas como válidas ou inválidas, sendo estas não qualidades, mas vínculos que se estabelecem entre a norma e o sistema jurídico. Ainda segundo o autor, embasado nos ditames da Teoria Geral do Direito, uma norma introduzida ao ordenamento jurídico, é válida enquanto não for revogada por outra norma ou enquanto não for declarada sua inconstitucionalidade. Desse modo, é inegável que uma prestação, mesmo que instituída por veículo legislativo posteriormente declarado como inconstitucional, preenche todos os requisitos 5 REsp 1448096/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO 6 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 2019 necessários à configuração de um tributo. Ora, se a norma é válida enquanto pertencente ao sistema jurídico, o tributo por ela exigido será devido e pela administração pública será cobrado, de modo que todos os atos do estado com intuito de satisfazer tal cobrança serão legítimos. Entretanto, após a declaração de inconstitucionalidade da norma, esta será invalidada com efeitos retroativos, tornando todos os pagamentos a título de tributo indevidos. Nesse momento, fica dúvida se a relação de indébito possui natureza tributária ou não. Em que pese o regime tributário a ser aplicado na restituição dos valores ser o tributário, considerando que o conceito de tributo anteriormente apresentado é o de obrigação jurídica pecuniária instituída em lei que não constitua sanção por ato ilícito, após a lei ser declarada inconstitucional, cessa tal obrigação. A parti desse momento, a obrigação passará a ser outra: a do Estado em devolver ao contribuinte os valores pagos indevidamente. • O tributo inserido na base de cálculo de outro tributo: Para saber se tributo na base de cálculo de outro tributo se enquadra no conceito jurídico desta prestação, necessário se faz nos debruçarmos, aqui de modo superficial, também sobre as discussões acerca da possibilidade ou não de se inserir um tributo na base de cálculo de um outro tributo. Considerando que o único caso de exclusão expressa na Constituição Federal é o do valor do IPI na base de cálculo do ICMS(quando a operação configure fato gerador dos dois impostos) e que os diversos julgados sobre outras situações em que ocorre o mesmo fenômeno são bastante divergentes, nos parece que os integrantes das cortes superiores estão tomando certas decisões baseados nas peculiaridades de cada caso, de modo que pouquíssimos conceitos foram delimitados de forma geral. Não se pretende aqui, como mencionado, adentrar nesse nebuloso tema. O intuito dessas colocações é apenas tentativa de construir uma linha de raciocínio que faça algum sentido para concluirmos se o tributo inserido na base de outro tributo é tributo. O tema é bastante complexo, porém nos leva de pronto a dois caminhos distintos: Uma coisa é discutir se um tributo na base de cálculo de outro tributo continua sendo tributo e outra é discutir se um tributo pode ou não pode compor a base de cálculo de outro tributo. Ora, se nós considerarmos desde já que um tributo, quando integra a base de cálculo de outro tributo, deixa de ser tributo, restaria prejudicada toda discussão acerca da possibilidade de um tributo compor ou não compor a base de cálculo de outro tributo. O professor Geraldo Ataliba, falando sobre hipótese de incidência7, diz que “a lei dá a este fato” (o fato gerador) “a virtude jurídica de determinar a transferência(jurídica) da titularidade de certa soma em dinheiro para o estado. Assim que se dá (que acontece, que se realiza) o fato, o estado passa a ser titular da quantia em questão;”. Tal afirmação nos leva a induzir que aquele tributo que compõem a base de cálculo de outro tributo continua sendo tributo, pois a ocorrência do fato gerador determina que certos valores serão devidos a título de tributo, de modo que o contribuinte já pode prever o quantum que será do Estado quando ocorre o fato jurígeno. 7 Geraldo Ataliba, Hipótese de incidência tributária, p.30 3.Que é norma jurídica? E norma jurídica completa? Há que se falar em norma jurídica sem sanção? Justifique. O conceito de norma jurídica traz consigo o mesmo problema apresentado pelo conceito da palavra Direito e pelo conceito da palavra tributo. Aurora Tomazini8, em seus ensinamentos, é bastante enfática ao dizer que sendo “norma jurídica” uma expressão linguística, não escapa do vício da ambiguidade, possuindo mais de uma acepção. De toda forma, o conceito mais preciso da expressão seria aquele em que a norma jurídica é a significação, a partir de nossa percepção, que obtemos ao interpretarmos o suporte físico (textos legais) que é fruto da atividade legislativa. Partindo deste conceito, a referida autora, baseando-se nos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho e de Lourival Vilanova, diz que a norma em sua completude, na verdade, possui uma natureza dupla, sendo dividida em norma primária e norma secundária. Uma prescreve a relação entre dois sujeitos e a outra trata sobre o seu consequente. Ainda segundo a mesma autora, a norma jurídica completa aparece quando a significação obtida a partir do texto legal transmite um comando/mensagem com sentido completo (Indicando o que deve ser feito, como deve ser feito e a consequência de não o fazer). Aqui, devemos fazer algumas considerações. Hans Kelsen, em sua Teoria Geral das Normas, defendia que a norma não poderia existir sem uma sanção. A sanção seria inerente à norma. De modo geral, essa proposição seria verdadeira. Entretanto, abrangendo o conceito de norma e considerando-a em seu sentido amplo, poderíamos sim falar em norma jurídica sem sanção. Acontece que, alguns enunciados prescritivos têm por finalidade apenas estabelecer critérios para a efetivação da hipótese prevista pelo texto legal, inexistindo, de certo modo, uma sanção caso sejam descumpridas. 4.Há diferença entre documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica? Explique estabelecendo a diferença entre o conceito de norma em sentido amplo e norma em sentido estrito. Sim, devemos levar em consideração, mais uma vez, que os cortes metodológicos são imprescindíveis para precisar um conceito, visto que podemos atribuir para uma mesma expressão ou vocábulo, diversos sentidos. De modo geral, todos são normas, porém algumas são normas em sentido amplo e outras são normas em sentido estrito. Segundo Paulo de Barros Carvalho, as normas em sentido amplo são aquelas formadas a partir do conteúdo significativo dos enunciados prescritivos do direito positivo construído pelo intérprete e as normas em sentido estrito seriam a composição articulada dessas significações, que produzem mensagens com sentido deôntico-jurídico completo. Pois bem, o documento normativo é uma lei em si mesma(norma em sentido estrito), algo formalmente válido, que constitui conjunto de enunciados prescritivos. O enunciado é o conteúdo da lei (norma em sentido amplo)e as proposições são as significações desses enunciados (norma em sentido amplo). As normas jurídicas, se considerarmos que assim serão apenas as quem possuírem o chamado sentido completo, são significações construídas a partir do texto positivado, compostas 8 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito pela associação de duas ou mais proposições prescritivas (norma em sentido estrito). 5.Com base em sua resposta dada na questão 2, responda: a) O desconto de IPVA concedido para contribuintes que não incorreram em infrações de trânsito é uma utilização do tributo como “sanção de ato ilícito”? Não. Aquele que incorrer em alguma infração de trânsito não terá desconto no seu pagamento, porém deverá realizá-lo de maneira integral e regular, sem decréscimos ou acréscimos, afinal, tal prestação não pode ser utilizada como forma de punição, sob pena de ser considerado multa. Embora, tais critérios acabem por ferir o princípio da isonomia, o fato jurídico a ser tributado não advém de ato ilícito. b) E a progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social da propriedade? Responda fundamentadamente e considere para sua resposta as seguintes afirmações do autor Fernando Favacho: “a definição conotativa do art. 3º do CTN conflita com a definição denotativa do art. 182 da CF. Em suma, a Constituição traz um tributo (IPTU sancionatório progressivo) que, para o CTN, não é tributo” e “o IPTU sancionatório progressivo é tributo, a par do mandamento do CTN”. Diferentemente do desconto de IPVA discutido na alínea anterior, aqui devemos levar em consideração o instituto da progressividade tributária, que é previsto pela Constituição para o Imposto de Renda, para o IPTU e para o ITR. Esta progressividade visa atribuir um caráter preponderantemente extrafiscal ao tributo, que no caso do IPTU ou do ITR é o de fazer cumprir a função social da propriedade, e é aplicada mediante a instituição de alíquotas distintas, progressivas em razão de determinado motivo (em razão do valor do imóvel, em razão do tempo ou em razão da localização e do uso). Primeiramente, para a solução desta questão, devemos levar em consideração que o IPTU e o ITR progressivo, são normas tributárias distintas do IPTU e do ITR não-progressivo. Isto porque, segundo Alfredo Becker9, a base de cálculo é o núcleo da norma tributária. Desse modo, se partirmos da afirmação feita por Fernando Favacho10 de que a alteração de alíquota constitui alteração da base de cálculo, podemos concluir que referida mudança implica na instituição de uma nova norma tributária, visto que houve alteração da norma matriz. Entretanto, mesmo que fôssemos considerar a distinção entre os critérios quantitativos das duas normas, tanto para o ITR como para o IPTU, o critério material para ambos permanece o mesmo, de modo que o fato jurígeno a gerar o pagamento desses impostos é plenamente lícito, portanto, indo de encontro ao nosso estabelecido conceito de tributo. 6.Que é direito tributário? Sob as luzes da matéria estudada, efetuar crítica à seguinte sentença: “Direito tributário é o ramo do Direito público positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os contribuintes, concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”, e propor definição para “direito tributário”. O ilustre jurista Alfredo Augusto Becker11, em sua primorosa obra Teoria Geral do Direito Tributário, faz considerações imensamente elucidativas acerca desta questão. Segundo o autor, os 9 Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, p. 381 10 FAVACHO, Fernando Gomes. Definição do conceito de tributo, p.67 11 Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, p. 32 operadores do Direito, de um modo geral, abusam constantemente do termo “autonomia” ao adjetivar suas ramificações, algo que transmite a ideia de que não existe um Sistema Jurídico único. Becker é reticente até mesmo com a clássica separação entre Direito Público e Direito Privado. Por esta razão, Paulo de Barros Carvalho ao conceituar o direito tributário como “o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos”, ele enfatiza o caráter didático desta separação, de modo que o Direito Tributário em si não possui autonomia científica. Aqui, é onde reside o problema da sentença acima, que passa a ideia de que o Direito Tributário seria um ramo cientificamente autônomo. Direito Tributário positivo é um dos ramos da Ciência do Direito, que estuda as especifidades das proposições e normas jurídicas relacionadas com a tributação, com a relação jurídica entre o Estado e o contribuinte e com a operacionalização dos seus institutos (arrecadação, fiscalização, instituição, restituição, compensação etc.). 7. Dada a seguinte lei (exemplo fictício): Estado de Minas Gerais, Lei Estadual nº 2.017, de 10/10/2017 A Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Decretou e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização de Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos, que tem como fato gerador o exercício do poder de polícia do Estado sobre estas atividades. Art. 2º A base de cálculo dessa taxa é a receita bruta obtida com a comercialização de mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos. Art. 3o. A alíquota é de 3%. Art. 4º Contribuinte é Pessoa, física ou jurídica, que utilize recursos hídricos com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico. Art. 5º A taxa será apurada mensalmente e recolhida, mediante preenchimento da guia de recolhimento, até o último dia útil do mês seguinte ao da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico, sob pena de multa de 10% sobre o valor do tributo devido. Art. 6º Na ausência de apuração e recolhimento da taxa pelo contribuinte,a autoridade fiscal competente deverá lavrar “Auto de Infração e Imposição de Multa”, aplicando multa de 50% sobre o valor da taxa devida. Art. 7º É isenta do pagamento da taxa a utilização de recurso hídrico na captação e consumo destinados à atividade agropecuária (...) Pergunta-se: a) Quantas normas há nessa lei? Identifique-as. Quatro normas: 1. 1ª Regra Matriz: Antecedente: Critério Material: o exercício do poder de polícia do Estado sobre as atividades de pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos exercidas por pessoa jurídica; Critério Espacial: Estado de Minas Gerais; Critério Temporal: Até o último dia útil do mês seguinte ao da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico. Consequente: Sujeito ativo: Estado de Minas; Sujeito Passivo: Pessoa jurídica que utilize recursos hídricos com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico; Base de cálculo: Alíquota de 3% sobre a receita bruta obtida com a comercialização de mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos. 2. 2ª Regra Matriz: Antecedente: Critério Material: o exercício do poder de polícia do Estado sobre as atividades de pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos exercidas por pessoa física; Critério Espacial: Estado de Minas Gerais; Critério Temporal: Até o último dia útil do mês seguinte ao da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico. Consequente: Sujeito ativo: Estado de Minas; Sujeito Passivo: Pessoa Física que utilize recursos hídricos com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico; Base de cálculo: Alíquota de 3% sobre a receita bruta obtida com a comercialização de mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos. 3. Dever instrumental: A taxa deverá ser apurada mensalmente, mediante guia de recolhimento, e paga até o último dia útildo mês seguinte ao da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico. 4. Norma de isenção: A utilização de recurso hídrico na captação e consumo destinados à atividade agropecuária é isenta da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização de Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos. b) Qual dessas normas institui tributo? As duas primeiras normas. c) Qual dessas normas é estudada pela Ciência do Direito Tributário? Justificar. Todas, visto que o objeto da Ciência do Direito Tributário, segundo a Aurora Tomazini 12, é a linguagem do direito positivo que ela descreve. d) O texto legal, acima transcrito, é Ciência do Direito? Justificar. Não, pois os enunciados prescritivos estão no campo do Direito Positivo. 12 Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito, p.89
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