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1 ACESSO À JUSTIÇA E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSE IDDM EDITORA ISBN 978-85-66789-23-2 Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz (UniCesumar/UEM) Prof.ª Me. Ana Cláudia Rossaneis (UniCesumar) Prof. Dr. Belmiro Jorge Patto (UEM) O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promovem o III Con- gresso Internacional de Direitos da Personalidade e IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade, sob o tema "Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulnerá- veis". Trata-se da terceira edição de um evento internacional que debate os direitos da personali- dade, tanto no que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade, quanto nos mecanismos jurídicos e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas a sua concretização, juntamente com a quarta edição do evento nacional de Novos Direitos de Direitos da Personalidade, que neste ano realizar-se-ão concomitantemente promovendo a integração de discente, docente, pesquisadores e profissionais das mais diversas áreas do co- nhecimento. O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser abordada de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e, por propor- cionar uma cooperação internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisa- dores brasileiros e estrangeiros sobre as inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais e as mais recentes literaturas na área. Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os pesquisadores, professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o evento será aberto ao público e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será convidada a participar com envio de artigos científicos, painéis, exposição de arte e minicursos. ACESSO À JUSTIÇA E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSE PRIMEIRA EDIÇÃO MARINGÁ – PR 2017 IDDM EDITORA Todos os Direitos Reservados à Rua Joubert de Carvalho, 623 – Sala 804 CEP 87013-200 – Maringá – PR IDDM EDITORA Acesso à justiça e meios alternativos de solução de conflitos de interesses. / organizadores, Ivan Aparecido Ruiz, Ana Cláudia Rossaneis, Belmiro Jorge Patto. – 1. ed. – Maringá, Pr: IDDM, 2017. 176 p.:il; color. Modo de Acesso: World Wide Web: <https://www.unicesumar.edu.br/category/mestrado/> ISBN: 978-85-66789-23-2 1. Mediação. 2. Indenização. 3. Acesso à justiça. 4. Conciliação. 5. Direitos da personalidade. I. Título. CDD 22.ed. 347.001 Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi –Bibliotecária CRB/9-1610 Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP) A174 Copright 2017 by IDDM Editora Educacional Ltda. CONSELHO EDITORIAL Prof. Dr. Alessandro Severino Valler Zenni, Professor da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Lattes: http://lattes.cnpq.br/5969499799398310 Prof. Dr. Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, Professor Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Lattes: http://lattes.cnpq.br/2645812441653704 Prof. Dr. Fabrício Veiga Costa, Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu em Proteção em Direitos Funda- mentais da Universidade de Itaúna. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7152642230889744 Prof. Dr. José Francisco Dias, Professor da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus Toledo. Lattes: http://lattes.cnpq.br/9950007997056231 Profª Drª Sônia Mari Shima Barroco, Professora da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Lattes: http://lattes.cnpq.br/0910185283511592 Profª Drª Viviane Coelho de Sellos-Knoerr , Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da Unicuritiba. Lattes: http://lattes.cnpq.br/4609374374280294 http://lattes.cnpq.br/5969499799398310 http://lattes.cnpq.br/2645812441653704 http://lattes.cnpq.br/7152642230889744 http://lattes.cnpq.br/9950007997056231 http://lattes.cnpq.br/0910185283511592 http://lattes.cnpq.br/4609374374280294 6 PREFÁCIO Eventos, livros e artigos, podem, de uma ou de outra forma, ser autorreferência. Neste sen- tido, inicia-se o presente prólogo dizendo que, observado em todos os seus aspectos, o presente livro materializa a autorreferência de um evento, do conjunto de capítulos que o totaliza, e da har- monia da obra em si mesma. Resultado do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade, realizados conjuntamente pelo Programa de Pós-gra- duação Stricto Sensu em Direito e pelo Curso de Direito do Centro Universitário de Maringá, duran- te os dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, este livro corporifica a maturidade científico-jurídica dos autores dos trabalhos que foram apresentados perante o GT1 que se desenvolveu durante o evento, e cujo nome original dá título ao livro. Neste sentido, importante dizer que o evento contou com o protagonismo de professores e profissionais, do Brasil e do exterior, que proferiram palestras relacionadas à temática dos Direitos da Personalidade, associada aos Novos Direitos, Minorias e Grupos Vulneráveis. Ademais, merece especial alusão a presença do público, formado por mais de mil e quinhentas pessoas que presti- giaram todas as atividades promovidas no decorrer dos dias de sua realização. Em relação ao livro que ora se apresenta, transcendental subscrever que a atualidade dos Direitos da Personalidade e dos Novos Direitos está a exigir reflexões que dimensionem, de um lado, o papel do Estado, do Direito e da própria sociedade, e de outro, os mecanismos de defesa e garantia jurídica e extrajurídica, as políticas públicas e as ferramentas que estão disponíveis à sua concreção. Por isto, capital enaltecer que, as páginas que seguem, oferecem o mais moderno e aguçado pensamento científico sobre o tema, pois tanto acirram o debate acadêmico sobre pontos contro- vertidos, como elucidam dúvidas, e provocam indagações que determinam a necessária continui- dade da discussão jurídica sobre questões ainda carentes de consolidação pelo Direito pátrio. Os organizadores da obra, outrora Coordenadores do Grupo de Trabalho que acolheu a apre- sentação verbal das produções intelectuais aqui concentradas, fazem jus ao nosso particular aplau- so, pois lograram reunir o resultado de pesquisas que percorreram, com maturidade acadêmico- -científico, todas as particularidades de cada assunto que perfaz um a um dos capítulos do livro. É deste modo que, na qualidade de Coordenadores do evento, cumpre-nos dizer que este livro não pode, sob qualquer hipótese, permanecer adormecido nas prateleiras de uma biblioteca. Tanto o seu conteúdo, como o trabalho científico que deu guarida à produção literária que se colo- ca à disposição do leitor, conclamam que o mesmo circule pelo universo acadêmico, seja utilizado como ferramenta de consulta, e adotado como referência obrigatória nas pesquisas implementadas pela influência, ou inspiração, dos assuntos retratados nesta obra. 1 Grupo de Trabalho. 7 Finalmente, estendemos um efusivo e afetuoso agradecimento para todos os que colabora- ram para o sucesso do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade. Aos Organizadores da obra, subscrevemos a grati- dão pela diligência, tanto na Coordenação do GT, como no adensamento dos artigos. Aos autores de cada um dos capítulos, assinamos um portentoso parabéns pelo brilho de sua pesquisa, e pela plenitude de seu manuscrito. José Eduardo de Miranda, Ph. D. José Sebastião de Oliveira, Ph. D. Valéria Silva Galdino Cardin, Ph. D. SUMÁRIO ACESSO À JUSTIÇA E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSE A AUSÊNCIA DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFORMAÇÃO SOBRE OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENQUANTO OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA E À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE INTRODUÇÃO 13 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 14 DO ACESSO À JUSTIÇA17 DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENQUANTO INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA 19 CONCLUSÃO 25 REFERÊNCIAS 25 A INDENIZAÇÃO GERADA POR ERRO JUDICIÁRIO QUANDO DA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA PESSOA INTRODUÇÃO 27 A DEFINIÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO 28 CATEGORIAS DE ERROS JUDICIÁRIOS 31 ORIGENS DO ERRO JUDICIÁRIO 33 INDENIZAÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO 35 FUNDAMENTO JURÍDICO DO DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO 36 EFEITOS DO ERRO JUDICIÁRIO NA VIDA DA PESSOA 38 RESPONSABILIDADE DO JUIZ E DIREITO DE REGRESSO 40 ISENÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR 41 CONCLUSÃO 42 REFERÊNCIAS 44 SUMÁRIO A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO FAMILIAR E O NOVO MODELO DE ACESSO À JUSTIÇA INTRODUÇÃO 46 MODELO TRADICIONAL DE JUSTIÇA 47 MODELO HETEROCOMPOSITIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 49 NOVO MODELO DE ACESSO À JUSTIÇA 51 MEDIAÇÃO 54 MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 57 A MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES 59 CONCLUSÃO 60 REFERÊNCIAS 61 ACESSO À JUSTIÇA E JULGADOS DE PAZ NO DIREITO PORTUGUÊS INTRODUÇÃO 64 ACESSO À JUSTIÇA 65 JULGADOS DE PAZ NO DIREITO PORTUGUÊS 68 CONCLUSÃO 72 REFERÊNCIAS 73 SUMÁRIO ASSÉDIO PROCESSUAL NO DIREITO DO TRABALHO INTRODUÇÃO 75 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS 76 DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO 78 DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 79 DA EFETIVIDADE PROCESSUAL 81 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 82 DO ASSÉDIO PROCESSUAL 83 CONCEITO DE ASSÉDIO PROCESSUAL 84 COMO IDENTIFICAR O ASSÉDIO PROCESSUAL 86 DA FINALIDADE DA REPARAÇÃO POR ASSÉDIO PROCESSUAL 89 CONCLUSÕES 91 REFERÊNCIAS 92 CONCILIAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PROMESSA OU REALIDADE? INTRODUÇÃO 94 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL 95 ADEQUAÇÕES PARA MELHOR RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 98 CONCLUSÃO 105 REFERÊNCIAS 106 SUMÁRIO DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO FACILITADOR DE ACESSO A JUSTIÇA E DE PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA INTRODUÇÃO 108 DIGNIDADE 109 O ACESSO A JUSTIÇA 112 DEFENSORIA COMO INSTRUMENTO FACILITADOR DE ACESSO A JUSTIÇA E DE PRE- SERVAÇÃO DA DIGNIDADE 115 CONCLUSÃO 117 REFERÊNCIAS 118 MEDIAÇÃO: UM INSTRUMENTO EFICAZ PARA O ACESSO À JUSTIÇA INTRODUÇÃO 122 MEDIAÇÃO: ORIGENS, PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS 123 A CONTRIBUIÇÃO DA MEDIAÇÃO PARA O ACESSO À JUSTIÇA 127 CONCLUSÃO 133 REFERÊNCIAS 135 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E EQUIVALENTES JURISDICIONAIS: A MATERIALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA NO NCPC INTRODUÇÃO 138 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE ACESSO À JUSTIÇA 139 ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL 144 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGÓCIOS PROCESSUAIS E A RELAÇÃO COM DIREITOS FUNDAMENTAIS 146 REFERÊNCIAS 149 SUMÁRIO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL E O ACESSO À JUSTIÇA: UMA ABORDAGEM SOBRE A ADEQUADA APLICAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS MEIOS DE SOLUÇÃO ALTERNATIVOS DE CONFLITOS INTRODUÇÃO 153 O PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL EM BUSCA DO ACESSO À JUSTIÇA 154 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL 155 DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 158 CONCLUSÃO 161 REFERÊNCIAS 163 PRINCÍPIO DISPOSITIVO NA LUTA POR UMA MAIOR EFETIVIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA INTRODUÇÃO 165 BREVE ESTUDO SOBRE OS PRINCÍPIOS 166 DO PRINCÍPIO DISPOSITIVO 167 DO ACESSO À JUSTIÇA 169 DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES 171 CONCLUSÃO 174 REFERÊNCIAS 174 13 A AUSÊNCIA DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFORMAÇÃO SOBRE OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENQUANTO OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA E À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Ana Claudia Rossaneis Professora de Direito junto ao UniCesumar - Centro Universitário Cesumar; Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (PR); Mestre em Direitos da Personalidade pelo Centro Universitário Cesumar; Advogada em Maringá (PR); endereço eletrônico: aninha.rossaneis@hotmail.com Patrícia dos Santos Conde Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM); Pós-graduanda em Direito Constitucional pela Faculdade Damásio e em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Advogada em Londrina (PR); endereço eletrônico patricia200694@hotmail.com e patriciaconde.adv@outlook.com. RESUMO: Os direitos da personalidade são os direitos mais intrínsecos à pessoa humana, à sua própria condição enquanto ser humano, sem os quais a própria ideia de pessoa deixa de existir. No Estado de Direito que tem por núcleo e fundamento o homem, é imperativa a proteção à personalidade humana sob pena de colapso de todo o sistema. Neste contexto, o direito de acesso à justiça se revela como o primeiro de todos os direitos por garantir a efetividade dos direitos positivados, inclusive dos direitos da personalidade. Dentre as modalidades de formas de solução de conflitos, os meios consensuais têm se revelado as modalidade mais eficientes para a resolução de conflitos que envolvam direitos da personalidade, justamente por terem como foco o diálogo e a pacificação social, proporcionando uma solução adequada, célere e eficaz a estes conflitos. Entretanto, a ausência de políticas públicas, que culminam na falta de informação sobre a existência e utilidade dos meios consensuais de solução de conflitos, acaba por obstaculizar sua utilização de forma ampla e democrática pelos operadores do Direito e pela população em geral, que se volta ao manejo do processo judicial. Desta forma, a ausência de politicas públicas que resultam na falta de informação sobre a existência e utilidade dos meios de solução alternativos à jurisdição é um importante obstáculo a ser superado para que se promova o acesso à justiça e a concretização dos direitos da personalidade, por meio da adesão por parte da sociedade e dos operadores do direito aos meios consensuais de solução de conflitos. Palavras-chave: acesso à justiça; direitos da personalidade; ausência de políticas públicas. INTRODUÇÃO O Estado Social Democrático de Direito tem o homem como seu núcleo e fundamento, contu- do, o homem somente se realiza enquanto tal quando sua personalidade é protegida, o que se dá por meio dos direitos da personalidade, que são os direitos mais intrínsecos à própria condição hu- mana. Neste contexto, o direito ao acesso à justiça se revela como o mais básico e mais importante de todos os direitos, pois garante que os demais direitos positivados, dentre os quais os direitos da personalidade, sejam efetivados e, por consequência, que o próprio Estado Democrático de Direito se consolide e efetive. Os meios alternativos de solução de conflitos, especialmente os meios consensuais, são im- portantes instrumentos do acesso à justiça por promoverem a pacificação social e concretizarem os direitos da personalidade. Todavia, a ampliação de sua utilização encontra diversos obstáculos como, por exemplo, a falta de informação sobre sua existência, seu procedimento, suas vantagens e resultados. A falta de informação, aliada à cultura individualista e litigante brasileira, faz com que os meios consensuais de solução de conflitos não sejam amplamente utilizados pelos operado- mailto:patricia200694@hotmail.com 14 res do Direito e pela população em geral, mantendo o processo judicial como principal meio de resolução de litígios, apesar da pouca confiança da população nos serviços prestados pelo Poder Judiciário. Desta forma, a importância do presente estudo reside na necessidade de se demonstrar que a falta de informação sobre a existência e utilidade dos meios alternativos de solução de conflitos, reflexo direito da ausência de politicas públicas neste sentido, consiste em obstáculo ao acesso à justiça e à concretização dos direitos da personalidade, tendo em vista que tais direitos são mais adequadamente amparados por procedimentos que tenham condições de proporcionar uma solu- ção mais sólida, adequada, célere e eficaz ao conflito, de modo que atinja a pacificação social, e não apenas a mera solução de conflitos, refletida em número de processos finalizados. Para a realização do presenteestudo, foi utilizado o método bibliográfico, consubstanciado na análise de artigos científicos e obras de autores nacionais que tratam do tema além da legislação vigente, especialmente a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Civil de 2015, alia- da à consulta de decisões judiciais com finalidade meramente exemplificativa. 1 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE O conceito de pessoa humana e personalidade vêm se modificando ao longo da História. Des- de a Grécia Antiga, com a filosofia em seu apogeu, já se reconhecia a existência da personalidade humana que somente estaria protegida se não houvesse injustiças, abusos ou atos de insolência contra a pessoa, de modo que o homem já se apresentava como fundamento e fim da lei: Na Grécia Clássica e pós-clássica atribuía-se ao ser humano a origem e a finalidade da lei e do direito, revelando que já naqueles longínquos tempos se concebia ser o próprio ente humano o destinatário primeiro e final da ordem jurídica, perdendo, po- rém, no decorrer dos séculos, esta primazia, até que, com o advento do século XIX, passando a predominar o cientificismo e a ideologia burguesa, veio o direito a dar maior destaque à ordem patrimonial da pessoa1. Na Roma Antiga também se falava na existência de personalidade humana, contudo, somen- te seria dotado de personalidade o cidadão livre que integrasse uma família, ou seja, que possuísse status libertatis, status civilitatis e status familiae. Posteriormente, a descentralização do poder dos reis e o início das invasões bárbaras derem início à Idade Média, marcada pela divisão dos povos, pelo desuso do direito romano e pela preva- lência do direito costumeiro e do direito canônico, uma vez que as comunidades descentralizadas estavam unidas pela poder da Igreja. Vigia nesta época o sistema da vingança privada, herdado dos bárbaros que invadiram o antigo Império Romano e que se baseava na lei do mais forte. Neste contexto de fortalecimento do poder da Igreja Católica e união dos povos pela fé, Boe- cio traz um novo conceito de pessoa humana enquanto ente que existe por si mesmo, conceito este que inspirou boa parte do pensamento Medieval através de São Tomas de Aquino, para o qual 1 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 25. 15 pessoa é uma substância individual dotada de certa dignidade, sendo a razão a suprema dignida- de. Portanto, a ideia de dignidade da pessoa humana tem origem na concepção cristã de pessoa enquanto ser racional amado por Deus2. O homem passa a ser o centro das preocupações e, a partir do reconhecimento do homem, teve início a caminhada dos direitos da personalidade.3 Entretanto, com o advento dos Estados Absolutistas da Baixa Idade Média, a valorização da pessoa humana foi sufocada pelo autoritarismo arbitrário dos Reis e pelo poder da Igreja, especial- mente da Inquisição, que perseguia e eliminava os tidos como hereges. Este cenário provocou uma revolução do conhecimento, que se afastou da religião e culminou na ebolição do Renascimento, resgatando concepções como o direito natural, o humanismo e o antropocentrismo, inspirados no Direito Romano e na Grécia Antiga que influenciaram o novo Direito. É justamente a ideia de Direito Natural que traz novamente à tona a discussão sobre a dig- nidade da pessoa humana e a proteção dos direitos da personalidade, uma vez que promove um rompimento da disputa de poder entre a Igreja e os monarcas e coloca o homem na condição de ser que se relaciona com a sociedade política na busca da Justiça, contudo, a proteção deste homem somente se concretiza com o advento do Estado Liberal após a Revolução Francesa, que derrubou as monarquias absolutistas e promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, colo- cando o homem como fundamento e núcleo intangível do Estado e do sistema jurídico. A valorização do homem e da personalidade humana cresceu a partir então, porém encontrou obstáculos no próprio liberalismo que já não era mais capaz de proteger todos os homens diante das desigualdades que se instauraram após a Revolução Industrial. Era necessário um Estado ativo, um Estado Social que previsse em uma Constituição uma série de direitos tidos como funda- mentais, como intrínsecos à pessoa humana. Todo este cenário humanitário foi profundamente abalado pelas ditaduras totalitaristas do século XX, pelas Guerras Mundiais e especialmente pelo holocausto nazista, que acabaram dar a determinados grupos de pessoas tratamento diferenciado, chegando ao extremo de atribuir a alguns deles a concepção de pessoa humana como sendo um ser sem importância e desprovido de direitos. Entretanto, o fim deste “período de trevas” trouxe à tona o reavivamento da pessoa hu- mana como fundamento e centro de todo o sistema, bem como dos direitos de personalidade como os direitos de máxima importância e primazia4. A Carta das Nações Unidas de 1945, escrita durante a 2ª Guerra Mundial, fala em seu texto sobre recuperar a fé nos direitos fundamentais, na dignidade e no ser humano, colocando o ser hu- mano como centro e primícias de todos os direitos. Já a Declaração Universal dos Direitos Huma- nos (1948), logo após o final da 2ª Guerra Mundial, foi mais incisiva ao apontar que o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo é a dignidade de cada pessoa que compõe a família e seus direitos iguais e inalienáveis5. 2 Ibidem. p. 35-36. 3 DIAS, Jacqueline Sarmento. O Direito à Imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 14 4 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004 . p. 59. 5 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Preâmbulo. Organização das Nações Unidas. 1948 16 Verifica-se, portanto, que ao longo de toda a História houve modificações no conceito e no nível de valorização da pessoa humana, todavia, o contexto pós-guerras firmou a pessoa humana e sua dignidade como fundamento do Estado e de todo o sistema político-jurídico-econômico, con- sequentemente, os direitos da personalidade passaram a ocupar posição de destaque em todos os sistemas jurídicos, principalmente através da chamada cláusula de geral de direitos da personali- dade que é a dignidade da pessoa humana, prevista pela Constituição Federal Brasileira de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil6. A personalidade, então, se resume no conjunto de caracteres do próprio indivíduo; consiste na parte intrínseca da pessoa humana. Trata-se de um bem, no sentido jurídico, sendo o primeiro bem pertencente à pessoa, sua primeira utilidade7. Pode ser entendida ainda como a situação que caracteriza a pessoa, o estado graças ao qual um ser entra na vida jurídica. Sem personalidade, um direito ou uma obrigação permaneceriam sem ponto de ligação.8 Neste contexto, esclarece Jaqueline Sarmento que, tratando o tema de forma geral, podemos dizer que os direitos da personalidade englobam questões acerca de ligações entre a pessoa hu- mana e os seus modos de ser físicos e morais9 Desta forma, os direitos da personalidade, cuja conceituação é difícil e complexa, podem ser compreendidos como os direitos intrínsecos à própria natureza do homem enquanto ser dotado de personalidade. São direitos que decorrem exclusivamente da própria condição humana, por isto, não dependem de qualquer outra condição. Segundo Bittar São direitos ínsitos da pessoa em função de sua própria estruturação física, mental e moral [...] Constituem direitos cuja ausência torna a personalidade uma susce- tibilidade completamente irrealizável, sem valor concreto, todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse para o indivíduo e a pessoa não existiria como tal10. Sendo assim, o ser humano enquanto pessoa estaria protegido através dos direitos da per- sonalidade, direitos inerentes ao homem enquanto tal e, portanto, anteriores e independentes de qualquer positivação. Deste modo, justamente porque o ordenamento jurídico existeem função do homem em so- ciedade, se o homem só existe enquanto homem se seus direitos da personalidade forem obser- vados, o sistema, que existe em função do homem, só se efetiva se os direitos da personalidade forem efetivados. É por este motivo que a ordem jurídica deve garantir a realização plena dos direi- tos da personalidade, como bem aponta Szaniawski: A pessoa humana, como ser social, vive em sociedade integrada dentro de uma comunidade 6 Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana. 7 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 70. 8 DIAS, Jacqueline Sarmento. O Direito à Imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 20. 9 Idem. p. 19. 10 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p 5-6. 17 de personalidades. Assim, cumpre à ordem jurídica tornar possível a cada ser humano realizar sua tarefa ética, seu desenvolvimento criador, sua evolução pessoal e espiritual. Para colimar tal fim, a ordem jurídica outorga e garante a todo ser humano a qualidade de sujeito de direitos e de uma esfera de autonomia de vontade em suas relações sociais. Neste perfil, o direito geral de persona- lidade se revela como meio jurídico necessário para a tutela do direito ao livre desenvolvimento da personalidade do ser humano11. Por esta razão, conforme já mencionado, a Constituição Federal de 1988 previu em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, trazendo ao Ordenamento Jurídico brasileiro uma cláusula geral de direitos da personalidade, sen- do que alguns destes direitos são ainda previstos especificamente no rol dos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, não basta que a Constituição Federal e o Ordenamento Jurídico positivado como um todo prevejam os direitos da personalidade sem que garantam os meios pelos quais tais direitos possam ser protegidos e efetivados de forma adequada diante de uma lesão ou ameaça de lesão. Desta forma, o direito de Acesso à Justiça se apresenta como um importante aliado dos direitos da personalidade e, uma vez garantindo a proteção da personalidade humana, o Acesso à Justiça ga- rante ainda a existência e concretude do próprio sistema, que tem o homem como seu fundamento e finalidade. 2 DO ACESSO À JUSTIÇA Desde que os primeiros aglomerados humanos começaram a se formar, a ocorrência de con- flitos de interesses se tornou inevitável, sendo que, ao longo da História, diversas foram as formas escolhidas pelos grupos sociais para solução de tais conflitos. O que se vê, portanto, é que todo direito, para ser efetivo, precisa de meios pelos quais possa ser cumprido, protegido e concretiza- do. Eis o Acesso à Justiça. Segundo Mauro Cappelletti12, o Acesso à Justiça se desenvolveu inicialmente através do que ele chama de ondas, que seriam três, sendo que uma não eliminou a outra, mas, pelo contrário, elas se ampliaram e completaram mutuamente. A primeira onda seria a assistência judiciária para os pobres; a segunda onda seria a repre- sentação dos interesses difusos; a terceira onda, por sua vez, seria uma ampliação do conceito de acesso à justiça para o fim de compreender outras formas de obtê-lo, inclusive exteriormente à jurisdição estatal como, por exemplo, através dos meios consensuais de solução de conflitos. Na terceira onda, portanto, se percebe que o acesso à justiça ultrapassa o direito de acesso ao Poder Judiciário, podendo se efetivar inclusive antes do processo judicial e até mesmo do litígio. Divide- -se, então, o acesso à justiça em suas dimensões: dimensão formal e dimensão material. 11 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 115-116. 12 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris: 1988. 18 Durante um longo período o Acesso à Justiça foi entendido somente como acesso ao Poder Judiciário, como direito de ação, como direito de obter uma prestação jurisdicional, muitas vezes confundido com a inafastabilidade da jurisdição. Esta concepção inicial de Acesso à Justiça não foi abandonada e ainda vige atualmente, entretanto, representa apenas a dimensão formal deste princípio. O Acesso à Justiça em sua dimensão material vai além de mero acesso ao Poder Judiciário, podendo ser compreendido como acesso ao Direito, a uma ordem jurídica justa. Ou seja, não é suficiente que o jurisdicionado possa provocar a máquina judiciária e obter dela um provimento, é necessário ainda que este provimento seja adequado, condizente com os direitos previstos pelo ordenamento jurídico e que concretize os direitos e garantias fundamentais, bem como os direitos da personalidade. A este respeito, Kazuo Watanabe menciona: Quando se trata de solução adequada de conflito de interesses, insisto em que o preceito constitucional que assegura o Acesso à Justiça traz implicitamente o prin- cípio da adequação; não se assegura apenas o acesso à Justiça, mas se assegura o acesso para obter uma solução adequada dos conflitos, solução tempestiva, que seja bem adequada ao tipo de conflito que está sendo levado ao Judiciário13. Sob este aspecto, o processo somente constituirá garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurídico.14 Sendo assim, pode-se afirmar que o acesso à justiça é o primeiro de todos os direitos que devem ser garantidos por determinada ordem jurídica, haja vista que é ele que garante que todos os demais direitos sejam observados, afinal, de nada adianta a lei prever uma série de direitos se eles não são efetivos na vida dos jurisdicionados15. É o que também aponta Mauro Cappelletti: De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direi- tos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação16. O direito ao acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro tem fundamento no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito17. A cláusula geral de acesso à justiça na Constituição Federal comumen- te é confundida com o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. De fato, o dispositivo mencio- nado revela tal princípio, pois o próprio Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição em si mesmo já pode ser entendido como uma manifestação do acesso à justiça em sua dimensão formal. Contudo, o preceito constitucional não se limita a esta dimensão do acesso à justiça, abrangendo ainda, im- 13 WATANABE, Kazuo. [et. al.] Modalidades de Mediação. Mediação um projeto inovador. Série cadernos do CEJ, v. 22. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003. p. 46. 14 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível na Internet: <http:// www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 25 de julho de 2016.p 23 15 PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Fundamentais e Acesso à Justiça na Constituição. São Paulo: LTr, 2008.p. 138 16 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris: 1988. p. 11-12. 17 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 19 plicitamente, a dimensão material do direito. A este respeito, Fernando Pagani Mattos defende que falar em acesso à justiça em sua di- mensão material é falar em acesso aos valores e direitos mais fundamentais do ser humano: A expressão ‘Acesso à Justiça’ é objeto de várias conceituações, podendo significar desde acessoaos aparelhos do poder judiciário, simplesmente, até o acesso aos valores e direitos funda- mentais do ser humano. A segunda, por ser mais completa e abranger a primeira, sugere ser a mais adequada. Trata-se, não obstante a importância dos aspectos formais do processo, de um acesso à justiça que não se esgota no judiciário, mas represente também e primordialmente, o acesso a uma ordem jurídica justa.18 Em se tratando de pessoa humana, estes valores e direitos mais fundamentais são justamen- te os direitos da personalidade, sem a observância dos quais sequer é possível se falar em existên- cia de personalidade e, por consequência, de pessoa humana. O acesso à justiça, portanto, se apresenta como sendo essencial para a concretização dos direitos da personalidade e da própria pessoa humana, garantindo que o ser humano tenha a possi- bilidade de desenvolver ao máximo seus valores e sua personalidade e que seja protegido quando ela for lesada ou estiver ameaçada de lesão. Todavia, o acesso á justiça enquanto acesso a uma ordem jurídica justa, enquanto acesso ao Direito não se efetiva somente através do processo judicial, mas também através de todo e qual- quer instrumento por meio do qual um direito positivado possa ser concretizado na vida do jurisdi- cionado, como, por exemplo, os meios alternativos de solução de conflitos. 3 DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENQUANTO INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA Durante muito tempo prevaleceu a concepção de que o direito de acesso à justiça estava in- trinsecamente ligado à atividade do Poder Judiciário, isto é, de que somente seria possível falar em acesso à justiça no contexto de um processo judicial. Esta concepção sofreu uma revolução com o advento dos meios alternativos de solução de conflitos, já que estes consistem em formas de solucionar litígios exteriores à jurisdição estatal e ao processo, contudo, são igualmente hábeis a produzir uma solução adequada que, muito além de simplesmente por fim ao conflito, é capaz ainda de pacificar os litigantes. O surgimento dos meios alternativos de solução de conflitos, portanto, modificou a forma de se pensar o próprio Acesso à Justiça, porque possibilitou conceber que é possível se alcançar o acesso à justiça material sem que para isso seja preciso recorrer ao Poder Judiciário19. 18 MATTOS, Fernando Pagani. Acesso à Justiça: um princípio em busca de efetivação. Curitibia: Juruá, 2009. p. 60. 19 RUIZ, Ivan Aparecido; TAKEYAMA, Celina Rizzo. O Acesso à Justiça e o direito da personalidade ao conhecimento da origem biológica. In: Acesso à Justiça e Concretização dos direitos. (org) SIQUEIRA, Dirceu Pereira; OLIVEIRA, Flávio Luis. 1ª ed. Birigui, SP: Boreal Editora, 2014. p. 50. 20 Estes meios, com exceção da arbitragem, são, em geral, meios consensuais de solução de litígios, meios que possibilitam às partes chegarem juntas à solução do conflito, de modo que não apenas encerram a discussão, como ainda promovem a pacificação social. Não é um terceiro que impõe sua decisão, que cria uma solução e as partes estão obrigadas a respeitá-la. São as próprias partes envolvidas que juntas decidem a melhor maneira de resolver a questão. Eles tiveram início primeiramente no liberalismo com a figura do juiz de paz, um terceiro de confiança eleito pelo povo que procuraria conciliar as partes envolvidas em um conflito, encon- trando uma solução para ele e fazendo frente ao autoritarismo estatal do Absolutismo. No Brasil também existiu o juiz de paz que acabou por perder a essência de suas funções durante a ditadura militar que o reduziu a mero casamenteiro20. Atualmente, os principais meios alternativos de solução de conflitos no âmbito civil são a arbi- tragem, a negociação, a conciliação e a mediação. Na arbitragem, existe um terceiro que dá uma solução ao conflito, configurando-se, desta forma, meio heterocompositivo de solução de litígios. Já a negociação, a conciliação e a mediação são meios autocompositivos, isto é, meios pelos quais os próprios envolvidos dão uma solução à questão que se instaura, e não um terceiro alheio aos fatos. Na negociação sequer há a participação de um terceiro. São as próprias partes que se reú- nem, discutem e procuram chegar a um acordo. Na mediação, um terceiro se faz presente, não para fazer sugestões de soluções, mas tão somente para facilitar a comunicação entre as partes e criar um ambiente favorável para o diálogo e o acordo. Já na conciliação, o terceiro não impõe soluções, entretanto, faz sugestões que podem ser acolhidas pelas partes envolvidas ou não. Não há hierarquia ou preferência entre os meios alternativos de solução de conflitos, porém sua escolha também não é aleatória. Deve-se observar para a realização de tal escolha a natureza do conflito e os direitos da personalidade nele envolvidos, pois é certo que, em razão de suas es- pecificidades e características, alguns meios se mostram mais adequados que outros a solucionar determinadas formas conflitos.21 Verifica-se que os meios alternativos de solução de conflitos promoveram, e ainda promovem, uma profunda revolução na forma de se resolver conflitos e atribuir direitos, na forma de se operar o Direito, como aponta Cássio Filgueiras ao tratar das medidas consensuais. São medidas que mudam a postura de atuação dos operadores do Direito frente ao conflito e que estão em sintonia com as posições também adotadas em países como o Canadá, os Estados Unidos e a Argentina [...] O objetivo é que o advogado seja um solucionador de conflitos, e não apenas um ajuizador de processos22. Sendo assim, os meios consensuais de solução de litígios vão muito além de simplesmente 20 WATANABE, Kazuo. [et. al.] Modalidades de Mediação. Mediação um projeto inovador. Série cadernos do CEJ, v. 22. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003.p. 44. 21 ROSSANEIS, Ana Claudia. Mediação familiar como instrumento de efetivação dos direitos da personalidade e do acesso à justiça. Maringá: Centro Universitário de Maringá, 2015. p. 93-94. 22 FILGUEIRAS, Cassio. A resistência pacífica dos métodos de solução de conflitos. Revista do Advogado. ano XXXIV. n. 123. Agosto de 2014. p. 72. 21 por fim ao conflito, em termos numéricos. São hábeis a dar uma solução efetiva para a questão que se instaura, gerando nas partes a sensação de que seus direitos foram observados, de que a Justiça foi feita e, por consequência, promovendo a pacificação social e o acesso à justiça. Ocorre que a solução de litígios por meio do processo judicial pode encontrar uma série de obstáculos no que diz respeito ao acesso à justiça. A sobrecarga do Poder Judiciário em razão do grande número de processos em curso pode prejudicar a celeridade processual e implicar em uma decisão sem efeitos práticos relevantes. O excesso de trabalho pode ainda afetar a humanidade do processo e a atuação do juiz, dificultando a percepção das particularidades do caso e, consequen- temente, a isonomia processual, o que também pode levar a uma decisão inadequada e inapta a resolver o conflito, portanto injusta. Dentre outros fatores, menciona-se ainda o sentimento de lití- gio, de disputa que se instaura no processo e que é igualmente prejudicial ao acesso à justiça por, não raras vezes, impedir ou dificultar um acordo judicial ou por gerar condutas processuais de má fé, e a sensação inevitável de se figurar como vencedor ou vencido. Esses entraves ao acesso à justiça podem ser superados ou ao menos diminuídos através do manejo dos meios consensuais de solução de conflitos, nos quais é possível, de certa forma, esta- belecer o ritmo do procedimento, dialogar com honestidade, afastar rixas pessoais, compreender o contexto e ponto de vista do outro para, então, se chegar a uma decisão que satisfaça todos os envolvidos, pacificando o conflito ao invés de simplesmente solucioná-lo. Kazuo Watanabe brilhantemente destaca a importância da pacificação dos conflitantes quan- do menciona: Se as partes não forem pacificadas,se não se convencerem de que elas devem encontrar uma solução de convivência, isto é, se a técnica não for a da pacificação dos conflitantes, e sim a da solução dos conflitos, as mesmas partes retornarão ao tribunal outras vezes.23 Em se tratando de conflitos que envolvam direitos da personalidade, a pacificação dos confli- tantes se revela imprescindível, haja vista que uma lesão ou ameaça de lesão a direitos da perso- nalidade é também uma lesão ou ameaça de lesão à própria pessoa. Sendo assim, a personalidade afetada não pode ser protegida ou reparada por uma decisão tardia, formalista, desatenta às pecu- liaridades do caso e limitada a dizer o Direito sem resolver a questão humana que se lhe apresenta. Muito mais do que solucionar o conflito, é necessário que a personalidade humana seja prote- gida, que os direitos da personalidade sejam concretizados, o que exige que as partes envolvidas, ao final do procedimento, sintam que sua condição humana foi preservada, que sua essência per- manece intacta ou ao menos recuperada. Isto é mais eficientemente possível através do diálogo e da compreensão promovidos pelos meios consensuais de solução de conflitos, especialmente a mediação, do que pela disputa instaurada na lide processual. Desta forma, os meios consensuais de solução de conflitos são reconhecidamente importan- tes instrumentos para a concretização dos direitos da personalidade e para a efetivação do acesso à justiça. Apesar disso, encontram diversos obstáculos à sua aplicação e democratização como, 23 WATANABE, Kazuo. [et. al.] Modalidades de Mediação. Mediação um projeto inovador. Série cadernos do CEJ, v. 22. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003. p. 46. 22 por exemplo, a falta de informação da comunidade em geral sobre sua existência, seu funciona- mento e as vantagens decorrentes de seu uso, em razão da quase ausência de politicas públicas que se destinem a esse fim. 4 A FALTA DE INFORMAÇÃO SOBRE OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS COMO OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA A utilização dos meios consensuais de solução de conflitos tem sido cada vez mais encora- jada pela comunidade jurídica em geral e pela lei, especialmente pelo Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que no parágrafo 3º de seu artigo 3º, cujo caput reproduz a cláusula geral de acesso à justiça prevista pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, dispõe que a con- ciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial24. Isto deixa claro que, à luz do novo diploma processual, os meios consensuais de solução de conflitos são reconhecidos como instrumentos de promoção do acesso à justiça. Não obstante os esforços que têm sido empenhados no sentido da ampliação da utilização dos meios consensuais de solução de conflitos, pesquisas possibilitam inferir que dificilmente a população envolvida em um conflito opta ou optaria por fazer uso destes meios. O ICJBrasil – Índice de Confiabilidade na Justiça – é o resultado de uma pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) sobre a confiança da população no Poder Judiciário que leva em consideração a opinião geral sobre a forma com que este órgão presta seus serviços (subíndice de percepção) e se a população recorre ou não ao Judiciário para solucionar seus conflitos (subín- dice de comportamento). No primeiro trimestre de 2012, o subíndice de percepção era de 3,8 em uma escala de 0 a 10, demonstrando que a população confia muito pouco nos serviços prestados pelo Poder Judiciário25. Este mesmo subíndice, no segundo semestre de 2015, foi de 2,926, o que aponta para uma signifi- cativa diminuição da qualidade do serviço judiciário aos olhos da população. O subíndice de comportamento, por sua vez, era de 8,6 no primeiro trimestre de 201227 e passou para 8,2 no segundo semestre de 201528. Isto evidencia que as pessoas estão buscando menos o Poder Judiciário para solucionar seus conflitos, contudo, a grande maioria da população ainda recorre a este Poder quando se vê em situação de lesão ou ameaça de lesão a direito. Desta forma, o ICJBrasil no primeiro semestre de 2012 era de 5,229, tendo caído para 4,5 no 24 BRASIL. Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. 25 CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 1º trimestre de 2012. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira - ICJBrasil. p. 11. Disponível em <http://hdl.handle.net/10438/9799 > Acesso em 02 de agosto de 2016. 26 CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 2º semestre de 2015. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira - ICJBrasil. p. 11. Disponível em < http://hdl.handle.net/10438/16539 > Acesso em 02 de agosto de 2016. 27 Op. Cit. p. 21. 28 Op. Cit. p. 12. 29 CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 1º trimestre de 2012. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira - ICJBrasil. p. 21. http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://hdl.handle.net/10438/9799 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://hdl.handle.net/10438/16539 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 23 segundo semestre de 201530, também em uma escala de 0 a 10. Ou seja, atualmente a confiança no Poder Judiciário está inferior a 50%, demonstrando que menos da metade da população brasi- leira confia efetivamente no Judiciário para a proteção de seus direitos e interesses. Apesar disso, mais de 80% da população afirma que, diante de uma lesão ou ameaça de lesão, procuraria o Po- der Judiciário para solucionar a questão. Esta contradição induz diversos questionamentos, dentre os quais podemos mencionar como principal o seguinte: por que a população continua recorrendo ao Poder Judiciário para solucionar seus conflitos se não confia no serviço por ele prestado, se não sente que obterá uma decisão adequada? Muitos elementos podem ser apontados como resposta a esta questão, sendo que um deles parece saltar aos olhos. A população não confia no Poder Judiciário, mas desconhece formas me- lhores ou diferentes de solucionar seus conflitos do que o processo judicial. Ela se sente acuada, sem alternativa que não iniciar uma demanda judicial para resolver seus litígios, pois, apesar de todos os pesares, uma solução não tão adequada pode parecer melhor do que nenhuma solução. Verifica-se, desta maneira, que grande parte da população não sabe da existência dos meios consensuais de solução de conflitos e, ainda que o saiba, pouco sabe sobre seu modo de execu- ção, suas vantagens e seus resultados. A falta de informação, então, se apresenta como verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça efetivado através dos meios consensuais de solução de litígios. O fato de existirem diversas leis, livros e trabalhos tratando deste assunto não implica, ne- cessariamente, na existência de informação difundida. Essa forma de abordagem não pode ser compreendida como suficiente para que se possa acreditar que a população tenha conhecimento sobre os direitos e os meios alternativos de solução de conflitos, como bem aponta Adriano Aranão: Destas observações se avulta que, sob a égide do Estado Democrático de Direito, não há es- paço para a aceitação irresignada de que todos conhecem a lei a partir da sua simples publicação no diário oficial. É preciso ir além e exigir medidas estatais (legislativas, executivas e judiciais) e so- ciais positivas que efetivamente superem o desconhecimento e garantam o direito à educação jurí- dica de todo membro da comunidade política como instrumento de dignidade humana e cidadania31 Desta forma, a falta de informação sobre os meios consensuais de soluçãode conflitos é uma barreira social, cultural e jurídica que precisa ser superada para que a utilização destes meios seja ampliada e, consequentemente, para que seja promovido o acesso à justiça e concretizados os direitos da personalidade. Todavia, este não é o único obstáculo à utilização destes meios. Kazuo Watanabe aponta que o individualismo que marca a sociedade brasileira, em comparação com outras sociedades, Disponível em <http://hdl.handle.net/10438/9799 > Acesso em 02 de agosto de 2016. 30 CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 2º semestre de 2015. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira - ICJBrasil. p. 12. Disponível em < http://hdl.handle.net/10438/16539 > Acesso em 02 de agosto de 2016. 31 ARANÃO, Adriano. Do direito do cidadão à educação jurídica: o desconhecimento da lei como obstáculo à construção da cidadania. 2010. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade Estadual do Norte do Paraná, campus de Jacarezinho. p. 127. http://hdl.handle.net/10438/9799 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://hdl.handle.net/10438/16539 24 prejudica a aplicação e o sucesso dos meios alternativos, que exigem uma consciência coletiva de pacificação. Não há sequer uma organização da sociedade em termos de um trabalho coletivo. Os meios alternativos de solução de conflitos necessitam de um terreno fértil para prosperar, que consiste, exatamente, na existência de uma mentalidade receptiva a estes modos de solução e tratamento de conflitos. E ainda critica: A mediação tem de ser praticada como uma forma de pacificação da sociedade, e não apenas como uma forma de solução de conflitos. Gostaria de deixar isto bem destacado para os juízes, advogados, promotores, enfim, para os profissionais do Direito que ainda tem aversão ou preconceito por estas formas alternativas32. O que se verifica é que existe no Brasil uma cultura do litígio, uma cultura do processo judicial, a cultura do “que vença o melhor”. Esta posição é completamente oposta àquela que é necessária para que os meios consensuais de solução de conflitos possam atingir os fins a que se destinam, isto é, o diálogo, a compreensão, a pacificação social e o acesso à justiça. Contudo, este obstáculo em especial decorre muito mais da conduta dos operadores do Direi- to do que da população em geral, pois cabe a eles modificar sua postura e adotar uma posição de pacificação, de diálogo, de conciliação, a qual inclusive deve ser apresentada à população. Cabe a esta classe, primeiramente, informar seus clientes e demais pessoas com quem atuam sobre os meios consensuais de solução de conflitos e suas respectivas vantagens, encorajando sua utiliza- ção. Também neste ponto a falta de informação, reflexo direito da ausência de politicas públicas, se apresenta como elemento relevante para o problema da efetivação do acesso à justiça no que toca aos meios de solução alternativos de conflitos, uma vez que não raramente os operadores do Direito deixam de manejar os meios consensuais de solução de conflitos justamente porque eles próprios conhecem muito pouco a respeito destes mecanismos. Desconhecem suas vantagens, sua forma de aplicação, o desenvolvimento do procedimento, como devem atuar e ainda temem por prejuízos na remuneração de seu trabalho. Deste modo, a falta de políticas públicas, que culminam na falta de informação a respeito dos meios consensuais de solução de conflitos prejudica sua utilização de forma ampla e efetiva e, por consequência, se apresenta como verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça que se efetiva por tais meios e que concretiza os direitos da personalidade. Portanto, este é mais um obstáculo que clama por superação para que os direitos da personalidade sejam concretos no Estado que tem por fun- damento a pessoa humana e sua dignidade. 32 WATANABE, Kazuo. [et. al.] Modalidades de Mediação. Mediação um projeto inovador. Série cadernos do CEJ, v. 22. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003. p. 44. 25 CONCLUSÃO A falta de informação, reflexo da quase ausência de políticas públicas sobre os meios alterna- tivos de solução de conflitos, se revela como forte obstáculo ao acesso à justiça e à concretização dos direitos da personalidade. Os meios alternativos de solução de conflitos, especialmente os consensuais, são eficientes em proteger os direitos da personalidade por terem como essência o diálogo e a pacificação social, e não a mera solução de questões, e, assim, acabam por promover o acesso à justiça. Apesar de tais vantagens, os meios consensuais de solução de litígios ainda são pouco utilizados ou utilizados de forma inadequada devido à falta de informação a seu respeito, prejudicando o acesso à justiça. Sendo assim, é preciso que a comunidade jurídica em geral e o Estado se empenhem na pro- moção da informação sobre os meios consensuais da solução de conflitos para que este obstáculo seja superado e para que, então, o acesso à justiça e os direitos da personalidade estejam melhor amparados no Estado de Direito que tem como fundamento a pessoa humana e sua dignidade. REFERÊNCIAS ARANÃO, Adriano. Do direito do cidadão à educação jurídica: o desconhecimento da lei como obs- táculo à construção da cidadania. 2010. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universida- de Estadual do Norte do Paraná, campus de Jacarezinho. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004 . BRASIL. Constituição (1998). Constituição Federal do Brasil. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris: 1988. CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 1º trimestre de 2012. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira - ICJBrasil. Disponível em <http://hdl.handle.net/10438/9799 > Acesso em 02 de agosto de 2016. CUNHA, Luciana Gross et al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil) referente ao 2º semestre de 2015. Coleção DIREITO SP - Índice de Confiança na Jus- tiça Brasileira - ICJBrasil. Disponível em < http://hdl.handle.net/10438/16539 > Acesso em 02 de agosto de 2016. DIAS, Jacqueline Sarmento. O Direito à Imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. FILGUEIRAS, Cassio. A resistência pacífica dos métodos de solução de conflitos. Revista do Advo- gado. ano XXXIV. n. 123. Agosto de 2014. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível na Inter- http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://hdl.handle.net/10438/9799 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618 http://hdl.handle.net/10438/16539 26 net: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 25 de julho de 2016. MATTOS, Fernando Pagani. Acesso à Justiça: um princípio em busca de efetivação. Curitibia: Ju- ruá, 2009. PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Fundamentais e Acesso à Justiça na Constituição. São Paulo: LTr, 2008. ROSSANEIS, Ana Claudia. Mediação familiar como instrumento de efetivação dos direitos da per- sonalidade e do acesso à justiça. 2015. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas) - Centro Universitário de Maringá (Unicesumar), campus de Maringá. RUIZ, Ivan Aparecido; TAKEYAMA, Celina Rizzo. O Acesso à Justiça e o direito da personalidade ao conhecimento da origem biológica. In: Acesso à Justiça e Concretização dos direitos. (org) SI- QUEIRA, Dirceu Pereira; OLIVEIRA, Flávio Luis. 1ª ed. Birigui, SP: Boreal Editora, 2014. p. 50. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. WATANABE, Kazuo. [et. al.] Modalidades de Mediação. Mediação um projeto inovador. Série ca- dernos do CEJ, v. 22. Brasília:Centro de Estudos Judiciários, CJF, 2003. ABSTRACT: Personality rights are the rights intrinsic to the human person, his own condition as a person, without which the person ceases to exist. The rule of law, man is the core and foundation, so that the human personality should be protected under threat of collapse of the entire system. In this context, the right to access to justice is revealed as the first of all rights, because to ensure the effectiveness of positivized rights, including the rights of personality. Among the modalities of forms of conflict resolution, consensual means have been shown to be the most efficient for the realization of the rights of personality, precisely because they focus on dialogue and social peace, and not mere conflict resolution. However, the lack of information on consensual means of conflict resolution ultimately hinder its use of broad and democratic way by the law operators and the public in general, who has just returned to the management of the judicial process. Thus, the lack of information is a major obstacle to be overcome so that it promotes access to justice and the realization of personal rights through consensual means of conflict resolution. Keywords: access to justice; personality rights; lack of information. 27 A INDENIZAÇÃO GERADA POR ERRO JUDICIÁRIO QUANDO DA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA PESSOA Adriana Regina Barcellos Pegini Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Advogada. E-mail: adriana@barcellospegini.adv.br, http://lattes.cnpq.br/7047153311459989 Natasha de Sá Gomes Vilardo Mestranda em Direito pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá; Advogada. E-mail: ngvilardo@gmail.com, http://lattes.cnpq.br/ K8333628Z7 RESUMO: O presente artigo trata do dever de indenização por danos causados à vida da pessoa pelo erro judiciário investigando quais os instrumentos são possíveis utilizar para reparação do dano nos casos em que a prestação jurisdicional torna-se desastrosa. A responsabilidade civil do Estado e o decorrente dever de indenização por danos causados pelo erro judiciário são expostos através das hipóteses legais da ocorrência do erro, suas espécies bem como suas prováveis causas e a indenização dele decorrente. Pretende-se demonstrar que nem sempre a indenização é capaz de recompensar o abalo sofrido pelo individuo porque por vezes o valor pecuniário não traz de volta a vida profissional e social da pessoa que sofreu o dano. Desta forma, com fulcro na legislação e posicionamento da doutrina, fica demonstrado ao longo do artigo que não é tão simples aplicar a reparação por danos à pessoa em decorrência do erro judiciário, o qual, na maioria das vezes, atinge os direitos mais íntimos como a cessação da liberdade. PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil – erro judiciário - direitos fundamentais – dignidade humana – dano – indenização – liberdade – pessoa INTRODUÇÃO A existência básica do Estado é garantir os direitos aos seus cidadãos. Exatamente por esta razão, que a responsabilidade civil do poder público é uma condição de segurança em face do ser- viço público, cujo funcionamento não deve resultar lesão a nenhum bem juridicamente protegido. Este é, aliás, um princípio conceitual do chamado Estado de Direito. Sob esta ótica, o Estado não está à margem de ser responsabilizado por ações e omissões de seus agentes, entretanto, tratando-se de danos provocados por atos judiciais, torna-se indispensá- vel autorização legal dos casos que aprovam o ressarcimento. Ainda que o Estado não seja o segurador universal, é certo que nenhuma pessoa pode ter prejuízos por danos injustos praticados pelos agentes do poder público, de forma que se pretende demonstrar que ao cidadão pelo erro judiciário é justa uma indenização. Inegável que o cidadão prejudicado pelo funcionamento de serviço público tem no postulado da igualdade dos encargos, o direito à reparação do prejuízo sofrido, medida expressamente reco- nhecida através do artigo 5º, inciso LXXV da Constituição Federal33. A propósito, a norma invocada da Constituição Federal de 1988 impôs a obrigação do Estado em indenizar o condenado por erro judiciário, como também, àquele que ficar preso além do tempo 33 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Omissis LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; 28 fixado na sentença (art. 5º, inciso LXXV). Com isso, encerrou discussão acerca da pretensa irrepa- rabilidade dos danos causados pelos atos judiciais praticados com erro. Sendo princípio geral que toda lesão de direito deve ser reparada, inexiste razão para se ex- cluir a indenização em face do erro do judiciário. Lembrando que todas as restrições que o cidadão sofre são graves e profundas eis que decorrentes da ‘violência’ do poder soberano outorgado ao Estado. A marca da injustiça sofrida é, às vezes, tão inveterada que uma reparação pecuniária tor- na-se ínfima. Nesse contexto está a problemática da responsabilidade do Estado por danos causados ao particular quando no exercício de suas funções, em especial quando decorrentes de atos praticados pelo judiciário, que fatalmente atingirá a esfera mais íntima e valiosa da pessoa que sabidamente são reconhecidas como essenciais ao desenvolvimento de sua personalidade e concretização da dignidade. Diante disso, o que se pretende apresentar no presente artigo é um estudo versando a res- ponsabilidade do Estado e dos próprios juízes pelos atos judiciais decorrentes do erro judiciário com a consequente indenização, juntamente com o meio assecuratório para o exercício do direito à reparação. 1 A DEFINIÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO O Poder Judiciário, através de seus órgãos, possui a função de compor conflitos de interesses no caso concreto por meio da jurisdição ou atividade jurisdicional, que é prestada no decurso dos processos judiciais. Etimologicamente, jurisdição é uma palavra latina jurisdictio, que significa a ação de ministrar justiça; o poder de julgar para aplicar a lei ao caso concreto. Sendo assim, estando a justiça encartada como uma das maiores aspirações do homem, bem assim, sendo a mesma advinda da manifestação humana, inegável que suscetível de falibilidade, distanciando-se da perfeição, ensejando o erro. Contudo, mesmo estando esse erro humano previsto, há que se impor limitação, a fim de que aconteça o mínimo possível, cabendo ao Estado, empreender todos os esforços para evitar sua ocorrência. Isto porque, sendo o Estado responsável pela distribuição da Justiça, por consequên- cia lógica, é também sua responsabilidade os atos judiciais danosos que causar ao cidadão. De outro lado, há que se observar que tentar encontrar uma definição jurídica de erro judi- ciário é intensamente difícil. O erro induz um caminho diferente para a solução que se assenta em premissas diversas. Nesse sentido, de acordo com a Convenção Europeia de Direitos do Homem (CEDH, art. 6o), pode acontecer em qualquer tipo de processo – civil, penal ou administrativo (FERREIRA, 2008, p. 59). O erro significa engano ou falsa concepção acerca de um fato ou de uma coisa, distinguindo-se da ignorância que se traduz essencialmente como falta de conhecimento. Entretanto, esse erro gerador da responsabilidade civil extracontratual do Estado só se revela se 29 estiver presente em uma manifestação judicial na qual o magistrado esteja efetivamente exercendo o poder jurisdicional – ou seja, o poder de aplicar o Direito no caso concreto – e, ainda, seja reco- nhecido por outra decisão judicial (FERREIRA, 2008, p. 70). Extrai-se do comando constanteno artigo 37, parágrafo 6º34, do texto constitucional, que as pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respon- dem pelos danos que seus agentes praticarem. Assim pautou o legislador originário, fundando-se no princípio de que aquele que causa pre- juízo a outrem deve indenizar, incluindo o poder estatal, de forma que, como já afirmado, restou determinado pelo constituinte que os danos causados pelos erros judiciais através de condenações equivocadas, devem ser indenizados conforme preconizado pelo art. 5º, inc. LXXXV da CF/88. A manifestação de vontade viciada do Estado, por meio de seu órgão-juiz, é denominada de erro judiciário, qual pode desencadear efeitos tanto na esfera penal, quanto na não penal, abran- gendo o processo civil, trabalhista, eleitoral ou em qualquer outra área de atuação jurisdicional, tendo o legislador, previsto às hipóteses de rescisão da decisão judicial consoante artigo 966 do C.P.C.35. Porém, vale dizer, que é no campo de direito penal que o erro judiciário fomenta fervorosas 34 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Omissis § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 35 Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. § 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. § 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda; ou II - admissibilidade do recurso correspondente. § 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. § 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei. § 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. § 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. 30 discussões, pois atinge valores inalienáveis do ser humano – cessação da liberdade – circunstân- cia que provoca uma enorme sensação de injustiça, motivo pelo qual o poder constituinte deu maior atenção em prever, expressamente, a obrigação do Estado em indenizar o prejudicado. A doutrina, ao tratar do assunto referente ao erro judiciário penal, tenta incluir nele todos os atos injustos praticados no exercício da jurisdição, sendo: a) o erro propriamente dito, no caso de sentença condenatória injusta; b) os atos ilícitos, como as prisões indevidas, e c) os atos origi- nalmente lícitos, como a prisão cautelar regularmente decretada, mas tida, posteriormente, como injusta, em razão da absolvição do acusado. Essa corrente doutrinária, defendida entre outros, por juristas como Luiz Antônio Soares Hentz (1985), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003), adotam um conceito amplo de erro judiciário. Para essa corrente, quando se fala em “erro judiciário” logo se pensa em erro penal, que abrange, dentre outros, o erro na condenação e o erro na prisão preventiva, observando, todavia, que o erro judiciário existe também na área não penal, tal qual acima foi apontado. Maria Emília Mendes Alcântara (2003: 75-79), citada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, men- ciona algumas hipóteses em que o ato jurisdicional deveria acarretar a responsabilidade do Estado: 1) Prisão preventiva decretada contra quem não praticou o crime, causando danos morais; 2) A não-concessão de liminar nos casos em que seria cabível, em mandado de segurança, fazendo perecer direito; 3) Retardamento injustificado de decisão ou despacho interlocutó- rio, causando prejuízo à parte; 4) A própria concessão de liminar ou de medida cautelar em casos em que não seriam cabíveis, dentre vários outros. Essa tendência por parte de juristas de ampliar o conceito de erro judiciário pode ser explica- da pelo sentimento de justiça ao administrado-jurisdicionado, o qual jamais pode ser prejudicado em virtude de uma atividade judicial injustamente danosa. A eficiência e a presteza do serviço público é fundamental para que o Estado cumpra sua função, como assevera o magistério de Giovanni Ettote Nanni ao lecionar que: O erro judiciário é aquele oriundo do Poder Judiciário e deve ser cometido no curso de um processo, visto que na consecução da atividade jurisdicional, ao sentencia- rem, ao despacharem, enfim ao externarem qualquer pronunciamento ou pratica- rem qualquer outro ato, os juízes estão sujeitos a erros de fato ou de direito, pois a pessoa humana é falível, sendo inerente a possibilidade de cometer equívocos. (1999.p.122). Nesse contexto, tem-se que, resumidamente, o erro judiciário é toda atuação judicial danosa que decorre do exercício da função estatal, podendo decorrer da confusão na apreciação dos fatos ou do direito aplicável, de forma a conduzir o Juízo a proferir decisões que podem ser passíveis de revisão ou rescisão. Ademais, há que ressaltar que pode também resultar da falha do serviço, por culpa do Juízo resultante de decisão proferida em qualquer grau de jurisdição ou instância, princi- palmente por estar estritamente ligado à sentença criminal. Mesmo assim, seja na justiça Cível ou na justiça Criminal, o Estado deve ser responsabilizado pelo erro, independente da esfera, pois o risco do erro é inerente à função jurisdicional. 31 2 CATEGORIAS DE ERROS JUDICIÁRIOS Para desempenhar suas atividades, o órgão jurisdicional desenvolve a prática de atos pro- cessuais classificados em sentenças (que põe fim ao processo), decisões (que resolve questão incidente) e despacho (que não é sentença nem decisão). O juiz, no exercício de sua atividade judicante pode cometer duas espécies de erros: errores in procedendo e errores in iudicando, ou melhor, erro de procedimento ou erro de julgamento (MOSSIM, 1997, p. 15). Pietro Calamandrei define os errores in procedendo e in iudicando da seguinte forma: Posto que todas as atividades humanas estão por sua natureza sujeitas a erros, pode ocorrer que a conduta dos sujeitos processuais não sedesenvolva no processo de um modo conforme as regras do direito objetivo, e que, portanto, um ou mais dos atos coordenados na forma antes indica- da sejam executados de um modo diverso daquele querido pela lei, ou, em absoluto, sejam contra a vontade da lei, olvidados. Produz-se então uma inexecução da lei processual, enquanto alguns dos sujeitos do processo não executam o que esta lei lhes impõe (execução in omittendo), ou executa o que esta lei lhes proíbe (inexecução in faciendo), ou se comportam de um modo diverso do que a lei lhes prescreve: esta inexecução da lei processual constitui no processo uma irregularidade, que os autores modernos chamam um vício de atividade ou um defeito de construção, e que a doutrina do direito comum chamava um erro in procedendo. …Pode ocorrer que a vontade concreta da lei proclamada pelo juiz como existente em sua sentença, não coincida com a vontade efetiva da lei (sentença injusta), porque, ainda havendo se desenvolvido de um modo regular os atos exteriores que constituem o processo (imune, assim de errores in procedendo), e o juiz tenha incorrido em erro durante o desenvolvimento de sua atividade intelectual, de modo que o defeito inerente a uma das premissas lógicas tenha repercutido necessariamente sobre a conclusão. Neste caso, em que a injustiça da sentença deriva de um erro ocorrido no raciocínio que o juiz leva a cabo na fase da decisão, os autores modernos falam de um vício de juízo, que a doutrina mais antiga chama um error in iudicando. (g.n.) (Apud MOSSIM, 1997, p. 15-6) Nesta linha, resultando o erro de uma decisão interlocutória ou despacho, estar-se-á diante de um erro de procedimento. Ao reverso, findando-se o embate processual através de uma sentença de erro, se estará diante do erro de julgamento que podemos subdividir em duas espécies: erro de direito e erro de fato. Em outras palavras, fazendo o julgador um falso juízo de valor sobre a norma, ocorrerá error in iudicando de direito. Heráclito Antônio Mossim (1997, p.18) leciona que o erro de direito pode re- cair sobre a existência da norma (não foi ela promulgada ou foi revogada); pode incidir sobre a sua seleção (quando o preceito foi equivocadamente escolhido, não se aplicando à espécie litigada) e pode percutir sobre a hermenêutica da norma (interpretação incorreta de seu conteúdo). Assim, será error in iudicando de fato quando ocorrer um falso juízo em torno da prova, ou seja, quando versar sobre os meios probatórios e sobre as relações de fato dentro da relação pro- cessual. 32 Importante trazer à colação as palavras de Calderón Botero que sintetizam as principais ca- racterísticas dos error in procedendo e in iudicando: Os errores in iudicando implicam faltas de lógica jurídica no julgador; os errores in proceden- do acusam um defeito de atividade, por ação ou omissão, do juiz ou dos sujeitos processuais. Os errore in iudicando se produzem no ato de julgar, ou seja, na sentença; os errores in procedendo se originam normalmente no curso do processo, no iter processual, porém podem excepcionalmente ocorrer no próprio ato. Os errores in iudicando quebram unicamente a sentença; os errores in pro- cedendo invalidam, ademais um setor, um setor do processo. (Apud MOSSIM, 1997, p. 17) Essencialmente, o julgamento ou ato jurisdicional manifesta-se por meio da atividade ou fun- ção jurisdicional, de sorte que o funcionamento dos serviços judiciários ocorre pelo ato jurisdicional que pode produzir danos dos mais variados, entre os quais o mais grave é o erro judiciário. O dano ocasionado pelo erro judiciário pode derivar de quaisquer atos jurisdicionais – de- cisão, despacho ou sentença – sendo na sentença que se perpetua o erro e o dano mais grave quando contra ela não couber mais recurso. Certamente que dos danos sofridos pelo erro judicial, o pior que as vítimas podem experimen- tar é aquele decorrente da área penal que gera a pena privativa de liberdade, observando, que em alguns países sofrem com a pena de morte, de modo que nenhuma deficiência na estrutura admi- nistrativa-jurisdicional do Estado pode impedir a indenização cível como forma de amenizar parte do trauma sofrido. Excetuando-se os casos extremos de pena de morte (afastada pelo legislador brasileiro) e privação da liberdade, lidamos com outros erros decorrentes de detenções preventivas que se pro- longam abusivamente, de processos que se findam pelo arquivamento deixando mácula irreparável para a pessoa que sofreu. Apesar do reconhecimento constitucional (art. 5º, inciso LXXV) garantindo a responsabilidade estatal oriunda da prestação jurisdicional errônea, o prejuízo causado por atividade judicial, con- substanciado em sentença, ainda esbarra em diversos obstáculos, notadamente o da presunção da verdade legal. Ainda assim, o princípio da irresponsabilidade do Estado por ato jurisdicional não pode ser aplicado no caso do erro judiciário. Contudo, sendo este reconhecido mediante revisão ou rescisão judicial, levando a efeito a proclamação da inocência do acusado, ensejará a responsabilidade civil do Estado por perdas e danos. Cumpre destacar que a indenização só poderá ser pleiteada quando o julgamento, declaran- do a ocorrência do erro, tiver chegado ao fim concretizando o dano. Os juristas sectários da irresponsabilidade estatal sustentam que quando da ocorrência do erro judiciário se o julgamento continuar, a parte, diante da ausência de condenação definitiva, mesmo sofrendo danos, não tem direito à indenização alguma (tal qual permitir a prisão preventiva por tempo superior ao determinado). E mais, se o julgamento chegar ao fim, culminando com a con- denação, a parte, mesmo provando sua inocência por meio da ação rescisória, não pode pleitear in- 33 denização, visto que esbarrará com a imutabilidade da coisa julgada – sentença proferida com erro. O erro judiciário in iudicando continuamente é sucedido por dolo ou culpa do juiz, sendo a cul- pa caracterizada pelas modalidades de negligência ou imprudência; decisão contrária a prova dos autos; indução a erro através da juntada ou não aos autos de elemento relevante ao esclarecimento da verdade (culpa da vítima ou culpa de terceiro – exclusiva ou concorrente); aparecimento pos- terior de fatos ou elementos que venham a contradizer ou anular provas ou elementos relevantes dos autos e que influíram decisivamente na prolação da sentença; etc. (SERRANO, 1996, p. 149) Ainda, sobre as categorias do dano, os erros judiciários não podem ser confundidos com o erro de julgamento penal, visto que o primeiro é gênero de que o segundo é espécie. O erro judiciário pode advir de uma sentença equivocada tanto em um processo criminal – pri- são injusta – cujas hipóteses de auxilio estão deduzidas no artigo 621 do Código de Processo Pe- nal36, quanto na esfera não-penal (civil, trabalhista, eleitoral, etc) estando as hipóteses de remédio da decisão injusta previstas no artigo 966 do Código de Processo Civil. 3 ORIGENS DO ERRO JUDICIÁRIO Os erros judiciários tem origem em múltiplas situações apreendidas em razão do que ordina- riamente acontece na atividade forense, sendo os mais comuns, aqueles que causam sérios prejuí- zos sociais a nível individual e coletivo, e que transcende e vitimiza todo um grupo ou família, como: a) denúncia/acusação equivocada, contra quem não é autor do fato ilícito; b) prisão indevida por excesso de prazo na instrução criminal; c) condenação criminal em base na confissão e conjec- turas, indícios ou probabilidades processuais, posto que vige o princípio da inocência e da verdade real e este deve prevalecer ante a verdade formal, se busca sempre justiça e não a fria aplicação do direito; d) o não reconhecimento de nulidades ou vícios processuais flagrantes que causam sérios constrangimentos e/ou grandes injustiças; e) impedimento, pelo condenado, de progressão do regime mais rigoroso (fechado) ao mais brando no cumprimento da pena privativa de liberdade, quando possuidor de direito
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