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Máster Internacional en Resolución de Conflictos y Mediación - UNEATLANTICO ALUNA: ANDREZZA PENTEADO RANGEL MÓDULO XV: LEGISLAÇÃO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIAÇÃO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS CASO PRÁTICO 15: 1. COMPARE E EXPLIQUE POR QUAL RAZÃO A MEDIAÇÃO SERIA A MELHOR OPÇÃO PARA ESTE CASAL: A) MEDIAÇÃO - Se enfocada num âmbito especializado, a mediação é o método mais adequado na resolução de conflitos em relações preexistentes, importantes e que o interesse dos envolvidos seja o de mantê-la, como indicado no caso prático. Segundo TARTUCE (2016) a mediação aplica-se às situações em que se evidenciam crônicos e determinantes componentes emocionais do conflito e existe a intenção, a conveniência ou a necessidade de se dar continuidade ao relacionamento entre os envolvidos. Para DINIZ (2012) em Curso de direito Civil Brasileiro: Direito de Família: “Os conflitos familiares decorrem de uma inadequada comunicação, por isso a mediação familiar tem por escopo primordial estabelecer uma comunicação, conducente ao conhecimento do outro e à intercompreensão, partindo de explicações, buscando informações e permitindo a intersubjetividade entre os mediandos, para que cada um possa entender o que o outro diz ou quer”. Portanto, em vista da natureza dos conflitos nas relações familiares e as peculiaridades do Direito de Família, a solução de tais controvérsias podem ser alcançadas através da mediação familiar de forma eficaz. Pois este método prioriza e favorece o diálogo, a boa comunicação, o trabalho em conjunto e a cooperação das partes, em busca de uma solução construída e decidida pelas mesmas, de acordo com as suas realidades, seus interesses e suas necessidades. Gerando como resultado além de um acordo satisfatório para ambos, também uma função de pacificação social, evitando assim, futura lide entre os mesmos. B) ARBITRAGEM – A arbitragem se firma como meio eficiente para gerar decisões hábeis à composição de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, inclusive no âmbito da administração pública direta e indireta. Tal meio é comumente aplicado nas grandes disputas comerciais, por ser mais célere que o processo judicial, no qual, muitas vezes, a demora na obtenção de uma solução definitiva a respeito da interpretação de uma cláusula contratual pode inviabilizar a realização ou o prosseguimento de um negócio. A arbitragem é um processo privado de resolução de conflitos e, segundo VEZZULLA (2001) é o melhor exemplo de procedimento misto (não contencioso e contencioso): numa primeira fase, as partes dominam totalmente o processo, escolha da câmara e dos árbitros, se o julgamento deverá ser por lei ou equidade, construção de agenda/cronograma, procedimentos, etc., e depois de assinado o compromisso arbitral, passam o processo para as mãos do(s) árbitro(s). Há doutrinadores que defendem tratar-se do mesmo procedimento jurisdicional, mudando apenas a pessoa que decide o conflito, de juiz togado para um árbitro, que pode ser escolhido pelas partes. Partindo da percepção de que ambos, arbitragem e jurisdição, julgam baseados na verdade formal, portanto, naquilo que está documentado, decidindo conforme as versões que lhes foram apresentadas, as quais nem sempre expressam toda a verdade. Conclui-se que sentença ou laudo arbitral não têm o objetivo de resolver a relação afetivo conflituosa das pessoas, apenas determinam como encerrar o litígio. Portanto, não consiste na melhor opção na tratativa das controvérsias apresentadas pelo casal no presente caso prático. C) CONCILIAÇÃO - Este método consiste em alternativa que o terceiro imparcial interage com as partes, apresenta soluções, busca caminhos que não haviam sido pensados por elas, fazem propostas, verdadeiramente age de forma influenciadora. Pela sua natureza, a conciliação é um método alternativo de resolução extremamente eficaz em conflitos originários e objetivos, que não envolvem relações afetivas, embora constatar-se sua expansão na utilização em conflitos de variadas naturezas. De maneira simplificada, a conciliação aplica-se vantajosamente a conflitos novos, em que às partes não interessa relacionamento futuro, e o envolvimento emocional, se existir, será́ transitório e circunstancial. A conciliação, então, é útil para a solução rápida e objetiva de problemas superficiais (verdade formal ou posição), que não envolvem relacionamento entre as partes, não tendo, portanto, a solução encontrada, repercussão no futuro das vidas dos envolvidos. LUCHIARI (2012) aponta que a conciliação “diferencia-se da mediação, na medida em que apresenta procedimento mais simplificado, não tendo o conciliador que investigar os verdadeiros interesses e necessidades das partes, subjacentes ao conflito aparente.” Assim, conforme comparações supra, apesar da conciliação e a mediação serem muito semelhantes, aponta-se que a maior diferença entre as duas metodologias é exatamente o fato de que a conciliação seja ideal para a solução de conflitos mais simples e entre partes não relacionadas profundamente, já a mediação é perfeita exatamente neste tipo de situação. D) CONTRATO DE TRANSAÇÃO - À primeira vista assemelha-se com a conciliação, mas muito se difere desta, a começar pela sua natureza jurídica: trata-se de um negócio jurídico bilateral declaratório, ou seja, tão somente reconhece ou declara o direito, tornando certa uma situação jurídica controvertida e eliminando a incerteza que atinge um direito. Previsto no Código Civil Brasileiro de 2002, nos artigos 840 ao 850, o contrato de transação é bilateral e oneroso, tendo as partes o seu patrimônio subtraído para atingir um determinado objetivo. Além disso, é um contrato consensual e comutativo, pois depende da vontade das partes e as prestações recíprocas (o que cada parte cede à outra) são equivalentes. O objeto de transação só podem ser os direitos patrimoniais de caráter privado conforme previsão legal. Portanto, não é possível dispor de direitos personalíssimos ou de caráter público. A transação é interpretada restritivamente, de forma que os direitos são somente reconhecidos ou declarados. Vale dizer que este contrato não pode afetar outros sujeitos que não sejam os envolvidos na relação jurídica. Portanto, pelos fundamentos supra, aponta-se que tal instituto não é o mais apropriado para as tratativas necessárias nos casos de conflitos familiares, pois não aborda quesitos fundamentais para a melhor tratativa e gestão do conflito nestas relações. Não há intenção de reestabelecer a relação ou o diálogo, atender as reais necessidades e/ou interesses dos envolvidos, apenas barganha-se com a outra parte, cedendo e fazendo concessões a fim de alcançar o objetivo de declarar um direito. 2. POR QUAL RAZÃO OS GRUPOS FEMINISTAS DOS EUA SE OPUSERAM À MEDIAÇÃO? A princípio os grupos feministas dos EUA se opuseram ao movimento de mediação nas relações familiares, especialmente no tocante ao divórcio e separação do casal, porque demonstrou-se que as mulheres eram a parte vulnerável no processo de mediação. A cultura patriarcal continuava imperando mesmo após a ruptura da relação, o clima entre as mulheres com seus ex-companheiros era de temor e submissão. Tratando-se, portanto, de uma questão sociocultural, devendo as mulheres que eram partes hipossuficientes na relação terem seus direitos e integridades resguardados por pertinentes institutos legais, especialmente pelo fato de não tratar em casos de violência, frequentes nas relações conjugais e familiares desde aquela época. A mediação trata-se de um modelo eficaz para a resolução das controvérsias, desde que regida e realizada conformes seus princípios basilares, destacando-se um dos principais: a autonomia da vontade, que evidentemente não se verifica ser exercido efetivamentepor estes grupos de mulheres na época. 3. DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE AS LEIS DE MEDIAÇÃO DOS SEGUINTES: DIFERENÇAS DIFERENÇAS EQUADOR Lei Infra constitucional específica Confere à mediação o conceito de procedimento de solução de controvérsia de natureza extrajudicial CALIFORNIA Artigo da Constituição Estadual Confere um caráter de função essencial do poder judiciário, tratando a mediação como um processo informal CATALUNHA Lei infraconstitucional generalista - Código de Família A autoridade judicial que encaminha as partes ao mediador ou entidade mediadora SEMELHANÇAS: Todas indicam a mediação como um processo de solução assistida por terceiro neutro com a finalidade de reestabelecer a relação e facilitar a comunicação entre as partes na busca de um acordo satisfatório. 4. EXPLICAR O CONCEITO DE MEDIAÇÃO FAMILIAR DE R (98) 1 A mediação familiar é o método adequado ao tratamento de controvérsias nas relações familiares, sendo entre cônjuges, ascendentes e descendentes, ou qualquer tipo de relação de parentesco por sangue ou formado pelo casamento, ainda, por outros meios os quais os estados são livres em determinar quais sejam as questões ou os casos que devem ser abrangidos pelo instituto. Consiste em um processo de comunicação pelo qual o mediador, apto e imparcial, facilita o diálogo entre as partes tendo em vista um acordo satisfatório mutuamente. 5. O QUE DEFINE EM GRANDE MEDIDA A FIGURA DA MEDIAÇÃO, QUE TEM RECONHECIDA NA R (98) E OUTRAS FUNÇÕES. APONTE-AS. Informar as partes da possibilidade que elas têm de recorrer a qualquer tipo de ajuda resolverem seus problemas conjugais e familiares, ou de consultar um advogado ou qualquer outro profissional que considere necessário, por exemplo um consultor financeiro ou assessor fiscal. Nos casos apropriados, informar as partes da possibilidade que elas têm de recorrer ao aconselhamento conjugal ou a outras formas de aconselhamento, enquanto formas de resolução dos problemas conjugais ou familiares O mediador deverá ter em mente, muito particularmente, o bem-estar e o interesse superior da criança, deverá encorajar os pais a concentrarem-se nas necessidades do filho e deverá recordar aos pais a sua responsabilidade primordial, tratando-se do bem-estar dos filhos, e a necessidade de os informarem e consultarem. 6. A MEDIAÇÃO COMO UMA CONVENIÊNCIA PARA OS ACORDOS E INTERESSES DA FAMÍLIA, ATÉ ONDE PODE SER ESTENDIDO? Das características mais benéficas da mediação, destaca-se a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a flexibilidade e a liberdade na criação das soluções, porém, é importante que os critérios legais sejam observados, especialmente no âmbito familiar, em que o Direito aplicado é tão peculiar e sensível, de necessária atenção pontual. Ainda, é essencial assegurar que o acordo seja equilibrado e justo, além de corresponder às expectativas dos envolvidos. COSTA (2013) sobre este entendimento disserta em seu trabalho acadêmico: “Mediação Familiar” pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: “O mediador desempenha uma função crucial devendo evitar, embora sem propor ou assumir uma posição de assessor jurídico, a adoção deste tipo de acordos contrários à ordem pública e aos bons costumes, evitando deste modo, igualmente, a utilização da Mediação Familiar para afastar critérios legais.” Além destes critérios legais, tal qual o presente caso prático, em casos de processo de divórcio, é de extrema importância a atenção especialmente na adaptação dos menores a esta nova realidade, não esquecendo que ambos os progenitores continuam a ter responsabilidades afetivas, educativas e econômicas em relação aos filhos. ROSA (2017) em “Mediação Familiar: Divórcio com responsabilidades parentais a filho menor” aborda sobre este ponto: “Na situação de existirem menores no centro do conflito das partes, o mediador ao empregar os seus ensinamentos, tem sempre como principal preocupação, o verdadeiro interesse do menor em causa bem como o seu bem-estar, para que sofra o menos possível com o conflito existente entre os pais.” Vale ressaltar que a mediação não deve ser utilizada em casos onde exista violência doméstica, maus tratos infantis ou de idosos, consumo de drogas, doenças de foro psicológico ou mental, ainda, em casos que entre os genitores não tenham uma relação de igualdade e respeito mútuo. Não raro, verifica-se em muitas relações que uma das partes se encontra em posição inferior, até mesmo de submissão em relação à outra, o que gera a não observância absoluta dos princípios da mediação, especialmente o da autonomia e voluntariedade das partes, uma vez que a parte afetada não consegue exprimir sua real vontade, necessidade ou interesse perante o processo. 7. ARGUMENTAR SOBRE OS PRINCÍPIOS A SEGUIR: VOLUNTARIEDADE - Firmada no empoderamento e autonomia das partes, a voluntariedade não se confunde com a vontade de resolver a divergência, mas sim a disposição de participar de um processo de comunicação assistido por mediador apto. Portanto, podendo escolher participar, quando iniciar o processo e principalmente, se desejar, interrompê-lo a qualquer momento. Confere o poder das partes em tomar as próprias decisões e a liberdade administrar a controvérsia com autorresponsabilidade. IMPARCIALIDADE - Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente. NEUTRALIDADE - Refere-se aos aspectos subjetivos, aos valores, história e experiências do próprio mediador, que deve se sentir confortável para conduzir o procedimento sem que questões suas sejam trasladadas à mediação de modo a influenciar ou substituir a vontade das partes. CONFIDENCIALIDADE - Os fatos, situações e propostas, ocorridos durante a mediação, são confidenciais, sigilosos. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo conteúdo a ele referente, não podendo ser testemunhas do caso, respeitado o princípio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não contrarie a ordem pública. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS [1] Tartuce, Fernanda (2016). Mediação nos Conflitos Civis, 3ª edição. Editora Método. [2] Diniz, Maria Helena (2012). Curso de direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 27º ed. Saraiva. [3] Vezzulla, Juan Carlos (2001). Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de mediação e arbitragem no Brasil. [4] Luchiari, Valeria Lagrasta. (2012). Mediação judicial: Análise da realidade brasileira: origem e evolução até́ a Resolução n. 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Editora Forense. [5] Costa, Andreia Filipa Espinho (2013). Mediação Familiar. Dissertação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. [6] Rosa, Vanessa Norinho (2017). Mediação Familiar. Divórcio com responsabilidades parentais a filho menor. Instituto Politécnico De Coimbra Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra. [7] CNJ, Resolução nº 125 (2010). Anexo III - Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais. [8] Conima (2015). Código de Ética para Mediadores.
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