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DIREITO DO TRABALHO MÓDULO II SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Prof. Antero Arantes Martins AULAS “5” a “9” Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 DIREITO DO TRABALHO TRABALHADOR EMPREGADO. Prof. Antero Arantes Martins Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhadores. Quadro Geral TRABALHADOR EMPREGADO NÃO EMPREGADO CLT. (Art. 3º) LEIS ESPECIAIS Teletrabalho Trabalho intermitente Doméstico (Lei 5.589/72) Rural (Lei 5.889/73) Temporário (Lei 6.019/74) Autônomo Eventual Cooperado Estagiário Voluntário Funcionário Público AVULSO Tempo Parcial Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 PRIMEIRA PARTE EMPREGADOS. CLT Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Introdução. • Não obstante este ramo do direito seja denominado de “Direito do Trabalho”, este é voltado para apenas um tipo específico de trabalhador, que é o trabalhador empregado. • Este trabalhador distingue-se dos demais exatamente por ser subordinado, o que o torna hipossuficiente e atrai a aplicação do Princípio Protetor, basilar do Direito do Trabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Introdução. • O trabalhador empregado deve ter o seu contrato de trabalho registrado na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), como determina o art. 29 da CLT. • Grande, entretanto, é a incidência do chamado trabalho informal, ou seja, aquele prestado sem o registro em CTPS. • Daí porque é de fundamental importância aprender a distinguir a figura do empregado dos demais tipos de trabalhadores. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Características Legais • Estabelece o art. 3º da CLT: – Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. • Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT. – Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. • A prestação de serviços é do empregado e não do empregador. Logo, a característica “pessoal” refere-se ao empregado e não ao empregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Características Doutrinárias. • As expressões legais foram substituídas pela doutrina, da seguinte forma: Dependência Subordinação jurídica Não eventualidade Habitualidade Salário Onerosidade Pessoalidade Pessoalidade Pessoa Física Pessoa Física Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Subordinação jurídica. • Quando o art. 3º da CLT se refere à “dependência” do empregado para com o empregador, a primeira idéia que se tem é que esta dependência seria econômica. • Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das vezes, o empregado é, de fato, dependente economicamente do empregador, mas, não necessariamente. • A questão é que, por força do contrato, o empregado transfere ao empregador o modus operandi do seu trabalho e, por conseqüência, submete-se à direção do empregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Subordinação jurídica. • O poder diretivo do empregador previsto no art. 2º da CLT coloca o empregado numa condição de subordinado. • Esta condição de subordinado é prevista na Lei (art. 2º, CLT) e se materializa por força do contrato de trabalho, que é um instrumento jurídico. • Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina: “Subordinação jurídica”. • A dependência econômica é irrelevante para caracterizar a figura do empregado. O empregado deve obedecer ordens do empregador, sendo ou não dependente econômico deste. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Subordinação jurídica. • É a condição de subordinado que faz do empregado hipossuficiente e, por conseqüência, atrai a incidência do Princípio Protetor. • Daí porque esta é a característica mais marcante do empregado. • Implica, no caso concreto discutido judicialmente, em verificar se o empregador estabelecia o modus operandi da prestação de serviços. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Habitualidade • Trabalho “não eventual” ou trabalho “habitual” é aquele que reitera no tempo com uma certa previsibilidade. • Não é trabalho necessariamente diário. • Normalmente não se admite trabalho eventual quando inserido na atividade-fim do empreendimento, porque aquele trabalho não é um evento para a empresa, embora possa ser para o cliente. • Mas, excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato causador da contratação for, mesmo, um evento. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Onerosidade • A expressão legal “salário” induz em erro. • Para haver contrato é preciso que o serviço prestado seja em função de uma contraprestação prometida, ou seja, que exista intencionalidade de pagamento. • Salário por ser: – Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês). – Por unidade de produção (comissão, peças produzidas, etc). • Logo, não precisa ser, necessariamente, uma importância fixa mensal. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Pessoalidade • O contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, ou seja, é “intuitu personae”. • Quando o empregador contrata um empregado, não visa apenas a prestação de um trabalho qualquer, mas, sim, daquele trabalho específico que o empregado pode oferecer dadas as suas características pessoais (capacidade, conhecimento, diligência, etc). • O empregado não pode se fazer substituir por outro, salvo se houver autorização expressa do empregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Pessoa Física • Somente a pessoa natural tem o bem da vida que o Direito do Trabalho quer proteger (dignidade humana). • Trabalhador (gênero). é, necessariamente, a pessoa humana. Assim, empregado (espécie) também o será. • Há muitas contratações fraudulentas de pessoas jurídicas constituídas para mascarar a relação de emprego (“Pejotização”). • Há que se observar o Princípio da Verdade Real. Se a prestação de serviços for por pessoa física, irrelevante que esta tenha, formalmente, constituído uma pessoa jurídica. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Típico. Exclusividade • Exclusividade não é requisito para caracterização do vínculo de emprego. • É absolutamente possível que um trabalhador tenha dois ou mais empregos simultaneamente, desde que exista compatibilidade de horários. Logo, a falta de exclusividade não descaracteriza o vínculo de emprego. • De igual forma, é possível que determinado trabalhador autônomo, por exemplo, tenha um único cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamente para este), sem que isto o transforme em empregado. • Em outras palavras, exclusividade é um requisito absolutamente irrelevante para o tema. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. Redação anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. NIHIL X Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. NIHIL X Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. • Regulamenta uma situação que já acontecia na prática por conta da evolução tecnológica e que era tratada, na Justiça do Trabalho, com base em dispositivos antigos, voltados para o trabalho em domicílio. • O Trabalho deve ser preponderantemente fora das dependências do empregador, embora algumas atividades internas sejam aceitas, desde que para atividades específicas, ou seja, não pode sergeneralizado; • Com a utilização de tecnologias de informação e comunicação; Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. Redaçã o anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. NIHIL X § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. NIHIL X § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. • Exige: – contrato escrito. – Especificar as atividades a serem desenvolvidas. • Os atuais empregados que trabalhem no regime convencional (internos) podem passar para o regime de teletrabalho por acordo escrito, que constará em aditivo contratual (aqui tem sentido porque é por mútuo acordo). • O empregado que trabalhar em regime de teletrabalho pode retornar ao regime presencial por determinação (unilateral) do empregador, o que também deverá constar em aditivo contratual (o que não tem sentido, porque aqui não há contrato, ou seja, é unilateral). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. Redação anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. NIHIL X Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. NIHIL X Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. NIHIL X Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Teletrabalho. • Contrato deve tratar de: – Aquisição, manutenção e fornecimento de equipamentos; – Criação e manutenção de infraestrutura; – Reembolso de despesas (luz, internet, etc). • Entretanto, por óbvio que a responsabilidade deve ser do empregador, que assume o risco do negócio, na sua definição (art. 2º, CLT). • Logo, o contrato vai tratar apenas da forma de cálculo destas parcelas, de sorte que o empregado seja integralmente restituído pelo que gastar. • Como são mesmo fornecidos para o trabalho e não pelo trabalho, não constitui salário ao empregado. • O Empregado deve seguir as instruções de segurança fornecidas pelo seu empregador (correto uso de equipamentos, pausas, etc). Constitui, aqui, exceção ao dever de fiscalizar. Permanece o dever de instruir. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 TELETRABALHO. Redação anterior Nova redação Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: X Art. 62. ..................... Nihil OBS: Como os gerentes e trabalhadores externos, o empregado neste regime está excluído do Capítulo II da CLT que trata da jornada de trabalho. X III – os empregados em regime de teletrabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. X Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Nihil X §3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • Trabalho não contínuo = com alternância entre períodos de atividade e inatividade; • Designação de trabalho por horas, dias ou meses; • Independentemente da atividade do empregado e do empregador (pode ser em atividade fim); • Exceção feita aos aeronautas que têm lei própria Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redaçã o anterior Nova redação NIHIL X Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. NIHIL X § 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. NIHIL X § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. NIHIL X § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • Contrato de trabalho escrito; – Garantia do valor/hora equivalente ao salário mínimo ou àquele pago na empresa por trabalhador que exerça função equivalente. • Convocação com antecedência (3 dias corridos); • Resposta com antecedência (1 dia útil). Silêncio = recusa. Recusa não implica insubordinação; • O trabalhador terá uma multiplicidade de tomadores. Logo, nem sempre estará à disposição de um ou de outro. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Nihil X § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. Nihil X § 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. Nihil X § 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • § 4º - Auto-explicativo. Multa em caso de descumprimento após firmado o pacto. • § 5º - Reforça a noção de intermitência. Se ficasse à disposição, então não seria intermitente. Possibilita a multiplicidade de tomadores. • § 6º - Reforça a precariedade do vínculo, com o pagamento das verbas contratuais ao término de cada prestação de serviços. Dúvida fica quanto às verbas rescisórias: – Não há direito? Ou; – Há direito após “XXX” tempo sem convocação? Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Nihil X § 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. Nihil X § 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com basenos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. Nihil X § 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • § 7º - Reforça o entendimento de que o Direito do Trabalho não admite pagamento complessivo. • § 8º - Auto-explicativo. • § 9 – Parece ser um pouco demagógico, pois as férias já foram remuneradas, com o abono constitucional de 1/3, ao final de cada trabalho. – Seria férias um “direito” de não trabalhar sem receber? Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contrato a tempo parcial Redação anterior Nova redação Art. 58-A - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. X Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais § 1º - O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. X IDEM § 2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. X IDEM Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contrato a tempo parcial • Não é novidade no Brasil. • O limite era de 25 horas semanais. • A reforma altera o limite para 30 horas semanais, sem possibilidade de prorrogação de jorada ou 26 horas normais com possibilidade de 06 horas extras. • O salário é proporcional ao número de horas trabalhadas, mas, deve ser equiparado ao empregado que cumpre a mesma função em tempo integral. (Mantido) • A modificação do regime de trabalho integral para trabalho em tempo parcial deve ser feita por norma coletiva (Mantido) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contrato a tempo parcial Redação anterior Nova redação Nihil X § 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (inqüenta por cento) sobre o salário-hora normal. Nihil X § 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. Nihil X § 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. Nihil X § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nihil X § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Contrato a tempo parcial • § 3º - A novidade é poder fazer horas extras. O adicional de 50% é uma decorrência lógica da própria Constituição Federal; • § 4º - É óbvio que o limite normal é o contratual. Se o contrato for por tempo inferior a 26 horas, este será o limite normal e o excedente continua sendo 06 horas extras por semana. Em outras palavras, o limite não será, sempre, 32 horas semanais (26 normais + 06 extras); • § 5º - Sistema de compensação semanal. Pelo visto, dispensado acordo (já está autorizado). Novidade. Na semana seguinte ao labor e não na própria semana. • § 6º e 7º - Igualou o regime geral de férias para o trabalhador a tempo parcial. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 SEGUNDA PARTE EMPREGADOS. LEIS ESPECIAIS Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Atípicos. Considerações iniciais. • Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. • Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. • O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado Atípicos. Considerações iniciais. • Estabelece o art. 7º da CLT: • Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: • a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; • b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; • c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; • d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/2015: – Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. . • Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico: 1. Pessoa física que presta serviços: 2. Subordinado; 3. Oneroso; 4. Pessoal; 5. A pessoa ou família 6. No âmbito residencial; 7. Desvinculado de atividade econômica. 8. Natureza continua (é diferente de habitual. No caso, mais de 2x na semana). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc). • Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). • Portanto, são exemplos de empregados domésticos: – O motorista particular; – O caseiro de chácara de lazer; – O caseiro da casa de praia; – A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma; Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Em relação à contratação: – Vedada a contratação de menor de 18 anos. Convenção sobre as piores formas de trabalho (Convenção 182, OIT). – Apresentar CTPS mediante contra recido e devolver 48 horas depois. – É permitido o regime parcial até 25 horas (não afetado pela reforma) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Contrato à prazo: – Experiência de até 90 dias, podendo prorrogar uma única vez desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse noventa dias. – Para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso pelo prazo em que perdurar a motivação da contratação, até no máximo de dois anos. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Salário: – Pode deduzir adiantamentosalarial. – Pode deduzir, até 20% do salário, pela inclusão em plano de assistência médica, odontológica e previdência privada. – Não são salário “in natura” os itens mencionados acima, assim como o fornecimento da residência. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Jornada de Trabalho – Jornada de 08 horas diárias e 44 semanais, com adicional de no mínimo 50%. – Intervalo de 01 a 02 horas, podendo ser reduzido mediante acordo individual para 30 minutos. – Divisor 220 horas/mês, salvo se houver contratação de jornada menor. (Na realidade o divisor é obtido com a seguinte formula: jornada semanal/6x30) – Quando em viagem, considera-se apenas as horas efetivamente trabalhadas, mas só pode ser exigido mediate prévia pactuação. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Ainda quanto à Jornada: – É obrigatório o registro de ponto (manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo). – Adicional noturno idêntico ao da CLT: das 22:00 às 5:00, com redução da hora noturma e acréscimo de 20%, inclusive para horários mistos. – Intervalo interjornada de 11 horas. – DSR de 24 horas seguidas, preferencialmente aos domingos. – As horas normais trabalhadas em viagem devem sofrer um acréscimo de 25% em relação à hora normal. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Jornada de Trabalho. Compensação: – Permitida a compensação por acordo escrito – As primeiras 40 horas extras serão remuneradas ou compensadas pela redução da jornada ou folgas dentro do mês. – As que superarem as primeiras 40 horas extras poderão ser compensadas em até um ano. – Domingos e feriados trabalhados, quando não compensados, serão pagos em dobro. – Permitida a contratação direta do regime 12 x 36. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Férias: – Férias de 30 dias, com abono de 1/3. Pode ser dividida a concessão, a critério exclusivo do empregador, em dois períodos, sendo um deles de no mínimo 14 dias. O empregado que reside no local de trablaho pode ali permanecer nas férias. – Serão proporcionais em caso de contrato a tempo parcial. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Rescisão do contrato de trabalho: – Aviso prévio proporcional 30 + 3 dias para cada ano completo de trabalho. – A confirmação da gravidez, ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante emprego. – Seguro desemprego de um salário mínimo por no máximo 3 meses. – Justa causa como na CLT + submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado e sem violação a segredo da empresa. – Rescisão indireta como na CLT + o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5o da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006. e – redução de trabalho quando a remuneração for variável. – FGTS já com 3,2% recativos à indenização compensatória pela dispensa sem justa causa do empregado ou rescisão indireta. Em outras hipóteses o valor relativo a este recolhimento será movimentado peloempregador. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Outras considerações: – Aplica-se a CLT subsidiariamente, observadas as peculiaridades do trabalho doméstico. – Instituído o “simples doméstico” que, em um único documento propiciará o recolhimento de: • I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; • II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; • III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; • IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; • V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e • VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente. – Sendo que I e VI são descontados pelo empregado. Deve fornecer mensalmente cópia dos recolhimentos efetuados. • O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregados domésticos. • A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF; • Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei Complementar 150/2015; • O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado sempre foi o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador. • Por tal razão, alguns direitos não foram considerados auto-aplicáveis aos empregados domésticos. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado rural. • Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: – Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. – Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1.Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade, dependência e salário); 2.No âmbito Rural; 3.Atividade econômica que não altera a matéria prima. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado rural. • A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: – Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: • Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado temporário. • O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. • O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). • Requisitos: – Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; – Prazo determinado (180 dias, consecutivos ou não, prorrogável por mais 90 dias, consecutivos ou não); – Carência de 90 dias para voltar ao mesmo tomador. – Contrato escrito com o motivo que deu causa à contratação. – Motivos específicos: • Substituição temporária de mão-de-obra permanente; • Demanda complementar de serviços Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado temporário. • Por demanda complementar de serviços pode-se entender: – Fatores imprevisíveis; – Fatores previsíveis de natureza intermitente, periódica ou sazonal. • Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo “até 180 dias” posto que, neste caso, há indeterminação do prazo. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado temporário. • Principais direitos: – Registro em CTPS; – Inclusão na Previdência Social; – Remuneração equivalente aos empregados da tomadora; – Férias proporcionais, com 1/3; – 13º salário proporcional; – FGTS; – Indenização por dispensa sem justa causa (antes do término do prazo, portanto) de 1/12 por mês trabalhado; – DSR’s, jornada de trabalho e adicional noturno. – Responsabilidade subsidiária da contratante em qualquer caso (antes era solidária em caso de falência da fornecedora). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregado temporário. • Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização. Empresa fornecedora de mão de obra EMPREGADO TOMADOR DE SERVIÇOSMichel Sampar Ceribelli - 22185679899 DIREITO DO TRABALHO TRABALHADOR NÃO EMPREGADO. Prof. Antero Arantes Martins Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Introdução. • Trabalhadores não empregados devem ser estudados, principalmente, sob o aspecto de suas características e diferenças em relação aos empregados. • Como vimos anteriormente, são trabalhadores não empregados: • Autônomos; • Eventuais; • Avulsos; • Cooperados; • Estagiários; • Voluntário; • Funcionários públicos Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Autônomo. • O trabalhador autônomo é pessoa física, pode ser habitual e até pessoal, normalmente é oneroso. • O que o autônomo não pode ter é subordinação jurídica. • A presença da subordinação jurídica é o traço diferenciador entre um trabalhador autônomo e um trabalhador empregado. • Subordinação jurídica é a transferência do modus operandi do trabalho para o tomador de serviços. O autônomo não a transfere. O empregado transfere. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Autônomo exclusivo e Permanente. Redação anterior Nova redação INEXISTENTE X Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Autônomo exclusivo e Permanente. • Este artigo não diz que um empregado, contratado com o nome de autônomo, passa a ser autônomo. • Se a interpretação for esta, sequer precisaria de outros itens para reforma. Bastaria este artigo para acabar com o direito do trabalho no Brasil porque, qualquer um sabe fazer um contrato formal e cumprir todas as formalidades legais para que, na aparência, todos os trabalhadores fossem autônomos, ou seja, não empregados, e assim, não tivessem direitos trabalhistas. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Autônomo exclusivo e Permanente. • Na correta interpretação, conforme com a Constituição Federal e Princípios Gerais do Direito, é de se concluir que: – a) Se não cumprir as formalidades legais não é autônomo, logo, é empregado; – b) Se cumprir as formalidades legais, então vamos analisar se havia subordinação jurídica, já que esta condição, afasta a qualidade de autônomo e, portanto, o movimento é de fraude e, assim, rechaçado pelo art. 9º da CLT que ainda está em vigor. • Isto porque é princípio da ciência jurídica que o direito não agasalha a fraude e não festeja a malícia. • Ex: Representante comercial: Deve ter contrato escrito e deve estar registrado no respectivo Conselho Regional, nos termos da Lei 4.886/65 . Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Transportador Autônomo de Cargas - TAC • Motorista Autônomo. • Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade, a fim de reconhecer a constitucionalidade da Lei nº 11.442/2007 e firmou a seguinte tese: "1 - A Lei nº 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 - O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei nº 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. 7º, XXIX, CF. 3 - Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. 2º, § 5º, da Res. 642/2019). Plenário, Sessão Virtual de 3.4.2020 a 14.4.2020 Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Transportador Autônomo de Cargas - TAC • E quais são os requisitos da Lei nº 11.442/2007? • Art. 2º - ... • § 1o O TAC deverá: • I - comprovar ser proprietário, co-proprietário ou arrendatário de, pelo menos, 1 (um) veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de trânsito, como veículo de aluguel; • § 4o Deverá constar no veículo automotor de carga, na forma a ser regulamentada pela ANTT, o número de registro no RNTR-C de seu proprietário ou arrendatário. • Contrato escrito (arts. 4° e 6° da Lei) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Transportador Autônomo de Cargas - TAC • E quem verificará a presença destes requisitos? • A questão da competência foi debatida nos votos dos Srs. Ministros mas não foi decidita. A referida Lei diz que é da competência da Justiça Comum, mas afirma: – Art. 5o As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4o desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego. – Parágrafo único. Compete à Justiça Comum o julgamento de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas. • Logo, é preciso estar caracterizada a condição de relação comercial para que a competência seja da Justiça Comum. • Se a discussão é a ausência destes requisitos e a condição de empregado, então a competência é da Justiça do Trabalho (art. 114, I, CF), única que pode afirmar a existência de vínculo de emprego. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Eventual. • O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser subordinado e até pessoal, normalmente é oneroso. • O que o eventual não pode ter é habitualidade. • A presença da habitualidade é o traço diferenciador entre um trabalhador eventual e um trabalhador empregado. • Habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo com certa previsibilidade. O trabalho habitual não está relacionado com um evento. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Avulso. • Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e Previdência social define: • Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe” • O trabalhador Avulso tem como características: – Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou associação de classe; – Remuneração por rateio • O art. 7º, inciso XXXIV estabelece: • XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Avulso. • No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo sindicato. • A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a gestão da mão-de-obra portuária. • Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. • Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Cooperados. • As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70. • A condição de cooperado exige: – A dupla qualidade: de prestador de serviços e destinatário dos serviços. Em outras palavras, a cooperativa presta serviços ao cooperado e também pelo cooperado; – Autonomia na prestação de serviços; – Retribuição equivalente ao trabalho prestado (remuneração por unidade de produção); – Rateio de sobras e lucros entre os cooperados; – Participação efetiva na destinação da sociedade, com a plena capacidade de votar e ser votado. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Cooperados. • As cooperativas nunca foram objeto de grande aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que acrescentouo parágrafo único ao art. 442 da CLT: • Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. • Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado isoladamente. Há que ser interpretado em consonância com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT (características do empregado) e, em especial, com o art. 9º da CLT. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Cooperados. • Estabelece o art. 9º da CLT: • Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. • O Direito não festeja a malícia e não dá asas à fraude. • A adesão a uma cooperativa é uma verdade formal. A verdade material (ou real, como preferem os doutos) é que deve ser investigada, a fim de verificar que este ato não foi praticado apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica, posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem a remuneração, mas, sim, o aprendizado. • Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº 6.494/77: – “Art. 1º - ... – § 1º - ... – § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente Lei. – § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.”. – (Sem destaques no original) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • E assim continuou na nova Lei: – Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, • Daí porque o foco inicial nesta relação é o aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se obtém em decorrência do estágio. • O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para alcançar o fim, que é o aprendizado. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste material humano e este o foco que deve ser emprestado. • A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe tornará um profissional melhor. • Um contrato de estágio válido não cria vínculo de emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário que (Art. 3º): Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. – I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; – II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; – III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • O primeiro requisito é óbvio e não merece maiores comentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário. • O segundo requisito estabelece que esta é uma relação formal. O contrato é escrito e trilateral, com intervenção obrigatória da instituição de ensino. Trata-se de forma prevista em Lei sem a qual o ato jurídico não se aperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e por conseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil). • O terceiro requisito é de natureza material e retrata o que até aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o que se estuda e o que se faz no estágio que asseguro que este “trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade do contrato de estágio Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criação das figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professor orientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistos nos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por menção de aprovação final. • Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio não seja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessiva utilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidade de alteração da legislação anterior, estabelecendo novos parâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação de estágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação. • Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, por conseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes de interpretação Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio é que acarreta no reconhecimento do vínculo de emprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei. • No que tange às principais novidades vale destacar: – Direitos do estagiário: – Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios; – Limitação da jornada de trabalho; – Redução da jornada de trabalho quando em época de provas e exames; – Recesso anual remunerado integral ou proporcional Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • Limites do contrato – Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente; – Cota de estagiários em relação ao número de empregados, segundo tabela contida na Lei • O descumprimento de quaisquer das condições tem previsão legal específica: – Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo 3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há previsão específica contida no § 2º do mesmo artigo de caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece que a lei não contém dispositivos inúteis. • Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao descumprimento de outros requisitos que não aqueles relacionados no art. 3º. • Questão interessante está relacionada à redução da carga horária no período de provas e exames de que trata o art. 10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução da bolsa? Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Estagiário. • Crítica: O limite de dois anos vai impedir a contratação de quem está há mais de dois anos da formatura pelas partes concedentes que realmente atendem ao objetivo do contrato que é o direcionamento da mão-de-obra para o formato de profissional que desejam. Não tem sentido algum Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Voluntário. • O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98. • É o trabalho com ânimo e causa benevolentes. • O objetivo buscado, neste caso, não é o pagamento e sim a prática da benemerência. • O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade. • A contratação de trabalhador com animus de remuneração afasta o trabalho voluntário, ainda que nenhum salário tenha sido pago ao mesmo. Neste caso, o vínculo de emprego deve ser reconhecido e deve haver condenação no pagamento dos salários atrasados. MichelSampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Funcionário Público. • Servidor Público é gênero que tem como espécies o funcionário público e o empregado público. • O funcionário público é aquele que se vincula à administração pública por meio do regime estatutário, regido pelo Direito Administrativo. Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF. • O empregado público vincula-se à administração pública por mio do regime da CLT, regido pelo Direito do Trabalho. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Trabalhador não empregado. Funcionário Público. • Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF). • Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D. Público, estatutário ou D. Privado, “celetista”). • O Estatuto do Regime Único do servidor Público Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às empresas públicas e sociedades de economia mista que, por força do art. 173, § 1º, II da CF devem ser submetidas ao regime das empresas privadas. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 DIREITO DO TRABALHO EMPREGADOR GRUPO ECONÔMICO TERCEIRIZAÇÃO Prof. Antero Arantes Martins Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 PRIMEIRA PARTE EMPREGADOR. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregador. Conceito. • “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” • Características: – Pessoa Jurídica (empresa); – Assume o risco da atividade econômica; – Admite e assalaria o empregado; – Dirige a prestação de serviços (subordinante) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Empregador. Conceito. • “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados ” • Características: – Pessoa Jurídica que não explora atividade econômica; – Pessoa Física que explora atividade econômica; – Mantidas as demais características do caput. (admite, assalaria e dirige a prestação de serviços). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 SEGUNDA PARTE GRUPO ECONÔMICO. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO Redação anterior Nova redação Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. X Art. 2º, § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. X § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • Tradicionalmente eram elementos de caracterização do grupo econômico: – Direção comum e/ou; – Controle comum e/ou; – Administração comum. • Entretanto, o parágrafo 2º introduziu a expressão “... ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, ...”. • Parece consagrar a teoria do grupo econômico por coordenação. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • Direção: – Atos de gestão cotidiana do empreendimentos e deliberações sobre os rumos do negócio. • Controle: – “O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido.Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato” (Octavio Bueno Magano) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • Administração: – Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios societários, mas, apenas, a gerência da atividade econômica no todo ou em parte (setores, departamentos, etc). Diferenciando-se da formação de grupo econômico por direção ou controle, pois nessa forma a empresa deve obedecer as suas orientações diretivas, não mantendo em momento algum sua autonomia social, já na formação de grupo por administração, a empresa administrada apenas tem suas atividades econômicas geridas, mantendo-se sua autonomia social. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • Coordenação: – “As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas.” (AMAURI MASCARO NASCIMENTO) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica: – “O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico, uma empresa ( expressão sugestivamente enfatizadas pelos dois preceitos legais enfocados) .O caráter e os fins econômicos dos componentes dos grupos surgem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis a emergência da figura aventada pela ordem jurídico trabalhista (...).não tem aptidão para comporá figura do grupo econômico entes que não se caracterizam por atuações econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciam empresas.É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador domestico, comos entes sem fins lucrativos nominados no §1º do artigo 2º da CLT, e ali chamadas empregadores por equiparação(profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc).”. (MAURÍCIO GODINHO DELGADO) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. • O parágrafo 3º traz algo que era óbvio, mas, não observado na praxe trabalhista, ou seja, “MERA” a existência de identidade de sócios não caracteriza o grupo econômico. • Tal circunstância pode caracterizar grupo econômico se houver dominação em potência (controle) do(s) sócio(s) comum (ns). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 GRUPO ECONÔMICO. Responsabilidade • Substituiu a expressão “para os efeitos da relação de emprego” por “pelas obrigações”. • No meu entender acabou com a chamada solidariedade ativa e fixou apenas a solidariedade passiva. • Logo, o entendimento da Sumula 129 do C. TST não pode mais prevalecer. A prestação de serviços a várias empresas do grupo deve caracterizar vários contratos de trabalho. • Por outro lado, NÃO será mais possível incluir a empresa do grupo econômico apenas na fase executiva da ação, já que a justificativa para tanto é que, embora cada qual com personalidade jurídica própria, todas constituiam um único empregador. MichelSampar Ceribelli - 22185679899 TERCEIRA PARTE TERCEIRIZAÇÃO Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Terceirização é um neologismo da palavra “terceiro”, aqui compreendido como intermediário. • Segundo Godinho: “é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”. • Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido. • É um fenômeno típico do final do século XX, com a alteração da economia e da forma de atuação do Estado nas relações privadas. • Passou a ser regulamentada por Lei no Brasil pela Lei 13.429/2017 e já sofreu alteração pela reforma. • A lei não utiliza esta expressão. A Lei trata de empresa prestadora de serviços a terceiros (também a denomina de contratada) e empresa contratante. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização Empresa prestadora de serviços ou contratada Empregado Empresa Contratante Relação de emprego Relação comercial Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • O legislador optou por inserir a terceirização na Lei de Trabalho temporário (Lei 6.019/74) ao invés de fazer uma Lei própria. • A Lei 13.429/2017 tinha mantido o pudor de dizer que a empresa contratada prestaria serviços determinados e específicos e não explicitou a possibilidade de terceirização da atividade principal. Havia aqui algum espaço para interpretação. • Isto porque a Súmula 331, III do C. TST, ao permitir a terceirização em atividade-meio, tratava claramente de serviços específicos. Poderíamos então entender que se a Lei tratava de serviços específicos, não caberia a terceirização na atividade-fim. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Verificando este risco, a Lei 13.467 declarou expressamente a possibilidade de transferência da atividade principal e eliminou a expressão relativa aos serviços determinados e específicos. • Deixou, entretanto, claro que a empresa contratada deve ter idoneidade financeira compatível com a execução do contrato. – L. 6019/74: Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • A terceirização de atividade-fim é lícita mesmo para os contratos anteriores à Lei 13.467/2017. • No caso dos contratos anteriores à vigência das Leis 13.429/17 e 13.467/17, o E. STF firmou entendimentos, na ADPF 324 e em Tese de Repercussão Geral – Tema 725, publicados em 30/8/2018. • Tema 725 – Terceirização de serviços para a consecução de atividade-fim da empresa. "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • O malefício da terceirização é pulverizar a atuação sindical. Sindicatos diferentes, direitos diferentes. • Cria o emprego precário, pois conviverão na mesma bancada trabalhadores diretos e terceirizados, com salários e direitos diferentes. • Retira a razão existencial da empresa contratante, cuja única justificativa é a obtenção do lucro, eliminando o sentido dos dispositivos constitucionais que se referem ao valor social da livre iniciativa. (Possibilidade de empresa “casca de ovo”). • Coloca em risco os trabalhadores e demais usuários e consumidores. Ex: Motorista de ônibus terceirizado. • Para o empresário também é ruim. Não há vínculo do trabalhador com a empresa contratante, afastando a noção de dever de fidelidade e colaboração com o empreendimento (“vestir a camisa”) que é inerente ao contrato de emprego. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • A empresa contratada é a responsável pela subordinação ou, ainda, pode “quarteirizar” o contrato para outras empresas. – L. 6019/74. Art. 4º-A - ... § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. • Requisitos para terceirizar ou quarteirizar: – A subordinação jurídica é de quem contrata o trabalhador; – A empresa contratada (terceirizada ou quarteirizada) deve ter idoneidade econômica compatível com o contrato a ser executado. • Conclusões: É possível o vínculo direto se ausente uma destas condições. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Questão relevante a destacar, num rol claro de direitos assegurados, é a questão relativa à proteção de saúde do trabalhador e meio ambiente de trabalho, na medida em que o país tem elevado número de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. • Atualmente, 80% (oitenta por cento) das mortes em acidente de trabalho ocorre com trabalhadores terceirizados. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: • I - relativas a: • ... • c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; • d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. • II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. • Art. 5º-A. ... • § 3o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Vedou-se a designação de trabalhador para a atividade diversa daquela para a qual foi contratada. – Art. 5º-A. ... – § 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. • Possibilidade de reconhecer vínculo de emprego diretamente com a contratante na sua inobservância? Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • O parágrafo 5º consagra a responsabilidade subsidiária do tomador. – Art. 5º-A. ... – § 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. • Consagra a teoria da responsabilidade contratual, ou seja, não há necessidade de culpa, mas, sim, do mero inadimplemento. • Entretanto, não é aplicável à administração pública, que tem lei específica (art. 71, L. 8666/93) e, para a qual, é necessária a prova (ADC 16) da culpa e, ao que parece, esta prova deve estar robustamente provada pelo trabalhador, segundo se extrai de notícia de julgamento recentemente proferido pelo E. STF, cujo teor, infelizmente, ainda não foi publicado. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Tomador de Serviços. Terceirização. • Não é preciso esgotar o patrimônio do devedor principal. Basta que ocorra o inadimplemento, ou seja, o não pagamento deste para que a execução possa ser direcionada ao devedor subsidiário. • Isto porque o art. 455 da CLT que embasou a criação, por analogia, do item IV da Súmula 331 do C. TST trata de mero inadimplemento (assim como a própria Súmula) e prevê também o direito do empreiteiro principal para manejar ação regressiva. • Qual o sentido de garantir ação regressiva se o devedor principal já estivesse insolvente? Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Tomador deServiços. Terceirização. • Ademais, o art. 794, 2° do CPC também garante do direito de prosseguir executando o devedor principal pelo subsidiário, quando este último paga a dívida. • Novamente: Não há sentido em garantir que o devedor subsidiário execute ou acione o devedor principal se o pagamento somente ocorresse na insolvência deste último ... • Claro está que o ordenamento jurídico não está a prever o pagamento na insolvência, mas, no mero inadimplemento, já que a responsabilidade subsidiária é uma responsabilidade de garantia. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Tomador de Serviços. Terceirização. • É bem verdade que o responsável subsidiário pode exigir que sejam excutidos os bens do devedor principal sitos na mesma Comarca (Art. 794, CPC). • Entretanto, para isso, deve fazer a indicação pormenorizada destes bens e de sua localização. • Os bens indicados devem estar livres e desembargados. • Tudo nos termos do art. 794 do CPC. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Tomador de Serviços. Terceirização. • CPC: Art. 794. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora. • ... • § 2º O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo. • CLT: Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. • Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • O contrato entre as empresas é formal. • Institui a quarentena com o objetivo de evitar a fraude de dispensar empregados para que estes formem empresa para prestar serviços como contratada. • Institui a quarentena com o objetivo de evitar a fraude de dispensar empregados para que estes sejam contratados pelas empresas prestadoras de serviço Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Terceirização • Art. 5o-B. O contrato de prestação de serviços conterá: – I - qualificação das partes; – II - especificação do serviço a ser prestado; – III - prazo para realização do serviço, quando for o caso; – IV - valor. • Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. • Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 DIREITO DO TRABALHO ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO (SUCESSÃO DE EMPRESAS) Prof. Antero Arantes Martins Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Introdução. • O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. • Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. • Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas) ou seu objeto (objetivas). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Introdução. • Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. • Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Introdução. • A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos da CLT, e que estão assim redigidos: – Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. (Sucessão empresarial) – Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. (Sucessão de empregador) • Diante de tais dispositivos, passamos a analisar as possíveis situações daí decorrentes: Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Alteração de propriedade. • A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessão trabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato de trabalho. • Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e a pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não com seus sócios. • Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulas contratuais firmadas entre os vendedores e os compradores da pessoa jurídica não são oponíveis a terceiros. • Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Pode autorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza a modificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nem mesmo intervenção de terceiros. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Alteração de estrutura jurídica • A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão informal de empresas. • Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontece de maneira formal. É comum que empresários, intentando livrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoa jurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ou ainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passam a explorar a atividade econômica sob a denominação de outra personalidade jurídica. • Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar o crédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como sucessão informal. Haverá sucessão informal sempre que uma pessoa jurídica: – (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior, – (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão informal de empresas. • A continuidade da exploração de atividade econômica com identidade patrimonial é denominada como transferência da unidade produtiva, que é o elemento objetivo para caracterização da transferência. • Diz-se objetivo porque não é preciso que exista uma relação de vontade entre o sucedido e o sucessor cujo objeto seja a sucessão. • A sucessão opera-se de per se, ou seja, basta que ocorra a transferência da unidade produtiva. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão informal de empresas. • Qual é a explicação jurídica para a obrigatoriedade do sucessor arcar com os direitos adquiridos dos empregados do antecessor? • Explica-se pela aplicação da teoria do aviamento (Direito de Empresa): é o fato de o contrato de trabalho ser elemento da organização empresarial, compondo seu acervo patrimonial (assim entendido como a ativo e o passivo) e com ela se transferindo, seja qual for a forma em que houver alteração da titularidade do negócio. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão informal de empresas. • Transferência patrimonial não pode ser originária, ou seja, deve ser derivada. • A aquisição originária é aquela definida em Leicomo sendo a primeira, ou seja, não pode haver um antecessor e, assim, não pode haver sucessão: • Desapropriação; • Concessão de serviço público; • Aquisição da unidade produtiva em leilão judicial (Lei 11.101/2011): (segue) Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão informal de empresas. • Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: • I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; • II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. • § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: • I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; • II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou • III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. • § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Responsabilidade. Redação anterior Nova redação INEXISTENTE X Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. INEXISTENTE X Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Sucessão de empresas. Responsabilidade. • Acaba com antiga discussão doutrinária fixando a exclusiva responsabilidade do sucessor pelas dívidas trabalhistas decorrentes da sucessão de empresas (art. 10) e da sucessão de contratos (art. 448). • Pela previsão a empresa sucedida passa a não ter qualquer responsabilidade, mesmo pelas dívidas contraídas ao tempo em que o trabalhador lhe prestou serviços. • Cria assim, uma espécie de imunidade ou irresponsabilidade pelo descumprimento da Lei e/ou do contrato. • Entretanto, o parágrafo trata de fraude e, na fraude, todos são solidariamente responsáveis pela reparação, nos termos do mesmo artigo consolidado. Michel Sampar Ceribelli - 22185679899 Michel Sampar Ceribelli - 22185679899
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