DJi - Legítima Defesa

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 - Índice Fundamental do Direito
Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades
Legítima Defesa - Art. 25, Legítima Defesa - Crime - Código Penal - DCP - L-002.848-1940 - Art. 44,
Legítima Defesa - Crime - Código Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969
Civil
- da posse: Art. 1.210, § 1º, CC
- de outrem; com dano de coisa; indenização: Art. 930, Parágrafo único,
CC
- não constitui ato ilícito: Art. 188, I, CC
Penal
- conceito: Art. 25, CP
- excesso punível: Art. 23, parágrafo único, CP
- exclusão da ilicitude: Art. 23, II, CP
Processo Penal
- absolvição em processo da competência do júri: Art. 411, CPP
- coisa julgada no cível: Art. 65, CPP
- liberdade provisória: Art. 310, CPP
- prisão preventiva do agente; descacabimento: Art. 314, CPP
Trabalhista
- exercício de tal direito pelo empregado: Art. 482, "k", CLT
- exercício de tal direito pelo empregador: Art. 482, "j", CLT
A Legítima Defesa é causa excludente da antijuridicidade e, por seu
intermédio, qualquer bem jurídico pode ser preservado, pertença ao próprio
agente ou a terceiro, que pode ser a própria coletividade ou o Estado. Por
isso, a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro.
Consiste, portanto, "em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito
próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há,
aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual
um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque
ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
Fundamento: o Estado não tem condições de oferecer proteção aos
cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam
quando não houver outro meio.
Natureza jurídica: causa de exclusão da ilicitude.
Requisitos: são vários:
a) agressão injusta;
b) atual ou iminente;
c) a direito próprio ou de terceiro;
d) repulsa com meios necessários;
e) uso moderado de tais meios;
Referências e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Aberratio Ictus
Ação Penal
Agressão
Analogia
Antijuridicidade
Antijurídico
Aplicação da Pena
Arma
Arrependimento
Posterior
Caso Fortuito
Causa Excludente
da Ilicitude
Causas de
Exclusão da
Antijuridicidade
Causas de
Extinção da
Punibilidade
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade
e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de
Crimes
Concurso de
Pessoas
Conduta
Contagem do
Prazo
f) conhecimento da situação justificante.
Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas
humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal não a configura,
logo, não autoriza a legítima defesa. No caso, se a pessoa se defende do
animal, está em estado de necessidade. Convém notar, contudo, que, se
uma pessoa açula um animal para que ele avance em outra, nesse caso
existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois o irracional está sendo
utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma
arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).
Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Tratase,
portanto, de agressão ilícita, muito embora injusto e ilícito, em regra, não
sejam expressões equivalentes. Não se exige que a agressão injusta seja
necessariamente um crime. Exemplo: a legítima defesa pode ser exercida
para a proteção da posse (novo CC, § 1º do art. 1.210) ou contra o furto
de uso, o dano culposo etc.
Agressão de inimputáveis: a injustiça da agressão deve ser aferida de forma
objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável
(ébrios habituais, doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer repulsa
acobertada pela legítima defesa.
Provocação do agente: a provocação, segundo a sua intensidade e
conforme as circunstâncias, pode ou não ser uma agressão. Assim, se
consistir em injúria de certa gravidade, por exemplo, poderá ser considerada
uma injusta agressão autorizadora de atos de legítima defesa. Se, contudo, a
provocação constituir uma mera brincadeira de mau gosto, não passar de
um desafio, geralmente tolerado no meio social, não se autorizará a legítima
defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderação,
pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride fisicamente
quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao provocador, em regra,
também não pode invocar legítima defesa, já que esta não ampara nem
protege quem dá causa aos acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a
excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado.
Desafio, duelo, convite para briga: não age em legítima defesa aquele que
aceita desafio para luta, respondendo os contendores pelos ilícitos
praticados.
"Commodus discessus": na legítima defesa, o commodus discessus opera de
forma diversa do estado de necessidade, no qual, como vimos, não é
admitido (o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o
agente, deve ser realizado somente quando inevitável). No caso da legítima
defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana
injustificável, a solução é diversa. Como se trata de repulsa a agressão, não
deve sofrer os mesmos limites. A lei não obriga ninguém a ser covarde, de
modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou permanecer e
defender-se de acordo com as exigências legais.
Hipóteses de cabimento da legítima defesa
a) Legítima defesa contra agressão injusta de inimputável: talocorre, por
exemplo, no caso de um atentado cometido por louco ou menor inimputável.
b) Legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de
exclusão da culpabilidade: não importa se o agressor não está em condições
de conhecer o caráter criminoso do fato praticado, pois, com ou sem esse
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime
Preterdoloso
Crimes Culposos
Culpabilidade
Defesa
Descriminantes
Putativas
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito Penal no
Estado
Democrático de
Direito
Efeitos da
Condenação
Elementares
Elemento
Erro de Tipo
Estado de
Necessidade
Estado de Perigo
Estrito
Cumprimento de
Dever Legal
Exercício Regular
de Direito
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Força Maior
Função Ético-
Social do Direito
Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da
Lei Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Legítima
Limites de Penas
Livramento
conhecimento, a pessoa está suportando um ataque injustificável e tem o
direito de se defender.
c) Legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na legítima defesa
putativa o agente pensa que está defendendo-se, mas, na verdade, acaba
praticando um ataque injusto. Se é certo que ele não sabe estar cometendo
uma agressão injusta contra um inocente, é mais certo ainda que este não
tem nada que ver com isso, podendo repelir o ataque objetivamente
injustificável. É o caso de alguém que vê o outro enfiar a mão no bolso e
pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em
legítima defesa imaginária. Quem recebe a agressão gratuita pode revidar em
legítima defesa real. A legítima defesa putativa é imaginária, só existe na
cabeça do agente; logo, objetivamente configura um ataque como outro
qualquer (pouco importa o que "A" pensou; para "B", o que existe é uma
agressão injusta).
d) Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: é o que ocorre
quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai
matá-Io. Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o como justa
defesa. Objetivamente, os dois fatos são ilícitos, pois não há legítima defesa
real, mas a existência ou não de crime dependerá das circunstâncias
concretas, vez que a legítima defesa putativa, quando derivada de erro de
tipo, exclui o dolo e, às vezes, também a culpa, conforme já estudado.
e) Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a legítima defesa
subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de
agressão inicial,o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob o
influxo do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a
agressão ainda não cessou, mas, objetivamente, já deixou a posição de
defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu
agressor. Exemplo: "A" sofre um ataque de "B" e começa a se defender.
Após dominar completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e
prossegue, desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse
instante, começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só
existe na imaginação de "A". Cabe, então, legítima defesa real por parte de
"B" contra essa intensificação de "A". Evidente que é uma situação
puramente teórica. Na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos
jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-
lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. É o caso,
por exemplo, de um estuprador que, levando a pior, começa a ser
esfaqueado pela moça que atacara. Seria um contra-senso que,
defendendo-se das facadas desferidas em excesso, pudesse matar a vítima,
que há pouco tentara subjugar, em legítima defesa. No caso, ou a desarma
sem infligir-lhe qualquer novo mal, ou responde pelo que vier a acontecer à
ofendida.
f) Legítima defesa putativa contra legítima defesa real: como se trata de
causa putativa, nada impede tal situação. O fato será ilícito, pois
objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que levou à equivocada
suposição, poderá haver exclusão de dolo e culpa (quando houver erro de
tipo escusável). Essa hipótese somente é possível na legítima defesa putativa
de terceiro. Exemplo: "A" presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo,
agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro
Condicional
Lugar do Crime
Medida de
Segurança
Moderamen
inculpatae tutela
Nexo Causal
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Potencial
Consciência da
Ilicitude
Prescrição
Princípio da
Legalidade
Pronúncia,
impronúncia e
absolvição sumária
Reabilitação
Reincidência
Requisito
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da
Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente
de Normas
Tentativa
Teoria do Crime
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
agredido apenas se defendia.
g) Legítima defesa real contra legítima defesa culposa: não importa a postura
subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão-somente a injustiça objetiva
da agressão. É o caso, por exemplo, da legítima defesa real contra a legítima
defesa putativa por erro de tipo evitável. Exemplo: "A", confundindo "B"
com um seu desafeto e sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua
diversos disparos em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de
culpa na apreciação da situação de fato. Contra esse ataque culposo cabe
legítima defesa real.
Hipóteses de não-cabimento da legítima defesa: são quatro:
a) legítima defesa real contra legítima defesa real;
b) legítima defesa real contra estado de necessidade real;
c) legítima defesa real contra exercício regular de direito;
d) legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal. É que em
nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.
Agressão atual ou iminente
a) Atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no
momento da reação defensiva. No crime permanente, a defesa é possível a
qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo,
renovandose a todo instante a sua atualidade. Exemplo: defende-se
legitimamente a vítima de seqüestro, embora já esteja privada da liberdade
há algum tempo, pois existe agressão enquanto durar essa situação. Para ser
admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a
agressão atual.
b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não
começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se
a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja
atingido por um golpe (nemo expectare tenetur donec percutietur).
c) Agressão futura: se a agressão é futura, inexiste legítima defesa.
Não pode, portanto, argüir a excludente aquele que mata a vítima porque
esta ameaçou-lhe de morte (mal futuro).
d) Agressão passada: não haverá legítima defesa, mas vingança. Agressão a
direito próprio ou de terceiro: conforme o caso teremos:
a) legítima defesa própria: defesa de direito próprio;
b) legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
Qualquer direito, isto é, bem tutelado pelo ordenamento jurídico, admite a
legítima defesa, desde que, é claro, haja proporcionalidade entre a lesão e a
repulsa. Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o
próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o
defendido. Exemplo: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à
própria vida.
Legítima defesa da honra: em princípio, todos os direitos são suscetíveis de
legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o
patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica.
Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da
honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa.
Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra,
matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de
adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas
pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um
atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada
por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido
do adúltero (Nesse sentido: STJ, 6ª T., RE 1.517-PR, DJU, 15-4-1991, p.
4309.).
Meios necessários: são os menos lesivos colocados à disposição do agente
no momento em que sofre a agressão. Exemplo: se o sujeito tem um pedaço
de pau a seu alcance e com ele pode tranqüilamente conter a agressão, o
emprego de arma de fogo revela-se desnecessário.
Há quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e agressão é
imprescindível para a existência do meio necessário. Nesse sentido, Assis
Toledo: "São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para
repelir a agressão. Assim, quando a diferença de porte dos contendores
revelar que a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do
espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de
outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O
Supremo Tribunal Federal já decidiu que o modo de repelir a agressão,
também, pode influir decisivamente na caracterização do elemento em
exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir
ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto,
necessário ... Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de
rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere
a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele,
necessários mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da
enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva"
(Princípios básicos, cit., p. 201 e 203.).
Não é nosso entendimento. A necessidade do meio não guarda relação com
a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era
o menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.
No exemplo do paralítico, entendemos que a arma era o único meio possível
para conter o furto, diante da impossibilidade de locomoção do granjeiro,
devendo, portanto, ser considerada meio necessário. A maneira com que foi
utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação e
não à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar o
ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque o meio foi
desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada, caracterizando o
excesso.
Desnecessidade do meio: caracteriza o excessodoloso, culposo ou
exculpante (sem dolo ou culpa).
Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável
para conter a agressão. A jurisprudência tem entendido que a moderação
não deve ser medida milimetricamente, mas analisadas as circunstâncias de
cada caso. O número exagerado de golpes, porém, revela imoderação por
parte do agente.
Imoderação: afastada a moderação, deve-se indagar se houve excesso.
Conhecimento da situação justificante: mesmo que haja agressão injusta,
atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o
agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um
crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe
sendo uma defesa, o fato será ilícito.
Inevitabilidade da agressão e "commodus discessus": alguns doutrinadores
exigem a inevitabilidade da agressão como requisito da legítima defesa. De
acordo com esse requisito somente se configurará a legítima defesa se a
agressão for inevitável, ou seja, se não havia a possibilidade de o agente
evitar a agressão ou dela se afastar discretamente. A lei brasileira, contudo,
não exige a obrigatoriedade de evitar-se a agressão (commodus discessus),
pois, ao contrário do estado de necessidade, cujo dispositivo legal obriga à
evitabilidade da lesão ao dispor "nem podia de outro modo evitar", a
legítima defesa não traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que o
agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando agredido.
Assis Toledo, com muita propriedade, faz uma ressalva quando se tratar de
agressão proveniente de inimputáveis, pois, "segundo lição de Jescheck,
diante de crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em
estado de erro ou imprudentemente etc., a legítima defesa fundase
exclusivamente na faculdade de autodefesa, pelo que o agredido deverá
limitar-se à proteção dos bens e só poderá causar lesão ao agressor se não
puder dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaçado" (Princípios
básicos, cit., p. 197.).
Excesso: é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente
justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de
existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas
ao bem jurídico ofendido.
Espécies de excesso
a) Doloso ou consciente: ocorre quando o agente, ao se defender de uma
injusta agressão, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo
tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação.
Exemplo: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou,
então, após o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na
reação até a sua morte. Em tais hipóteses caracteriza-se o excesso dolos o
em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se da situação
vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao
agressor uma lesão mais grave do que a exigida e possível, impelido por
motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade etc.) (Nesse
sentido, Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 208.).
Conseqüência: constatado o excesso doloso, o agente responde pelo
resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata quando bastava tão-
somente a lesão responde por homicídio doloso.
b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do temor,
aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a
posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado o
seu agressor. Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-
se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma
equivocada apreciação da realidade.
Segundo Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos, cit., p. 209.), são
requisitos do excesso culposo:
a) o agente estar, inicialmente, em uma situação de reconhecida legítima
defesa;
b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de
reação, seja no modo imoderado de utilizá-Ios, por culpa estrito senso;
c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo.
Conseqüência: o agente responderá pelo resultado produzido, a título de
culpa.
c) Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro
plenamente justificado pelas circunstâncias (legítima defesa subjetiva).
Apesar de consagrada pela doutrina, tal expressão não é adequada, uma
vez que não se trata de exclusão da culpabilidade, mas do fato típico,
devido à eliminação do dolo e da culpa. O excesso na reação defensiva
decorre de uma atitude emocional do agredido, cujo estado interfere na sua
reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear
adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que
o seu comportamento seja conforme à norma.
Questão processual - quesitação da legítima defesa no júri: superados os
dois primeiros quesitos obrigatórios, relativos à autoria e materialidade (1º) e
ao nexo causal, também conhecido como letalidade (2º), caso ambos sejam
respondidos afirmativamente, passa-se à quesitação da legítima defesa, que
é desdobrada em tantos quesitos quantos forem os seus pressupostos legais.
Negada a injustiça ou a atualidade e iminência da agressão, desaparece por
completo a excludente, respondendo o agente pelo crime praticado. Se,
afirmados esses requisitos, os jurados negarem a necessidade dos meios ou
a moderação, passa-se à indagação acerca do excesso doloso, culposo ou
exculpante.
Quesitação
1) O réu, no dia 22 de janeiro do ano 2000, por volta de 2h, no interior de
sua residência, efetuou disparos de arma de fogo em direção à vítima,
produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo necroscópico de fls. l8?
(autoria e materialidade).
2) Tais ferimentos foram a causa da morte dessa vítima? (letalidade).
Este quesito só é indagado aos jurados se a resposta ao primeiro for
afirmativa por unanimidade ou maioria de votos.
3) O réu praticou o fato em defesa de sua própria pessoa?
4) Defendeu-se de uma agressão atual?
5) Defendeu-se o réu de uma agressão iminente? (a afirmação do quesito
anterior toma prejudicado este).
6) Defendeu-se o réu de uma agressão injusta? (a resposta negativa ao
quesito 3, aos quesitos 4 e 5 conjuntamente ou ao quesito 6 elimina a
legítima defesa, e o agente passa a responder pelo crime cometido).
7) O réu empregou os meios necessários em sua defesa? (a resposta
negativa a este quesito não afasta a legítima defesa, mas toma prejudicado o
seguinte e leva diretamente à quesitação do excesso).
8) O réu usou moderadamente desses meios? (a resposta negativa a este
quesito não afasta a legítima defesa de plano, levando à quesitação do
excesso).
9) O réu excedeu, dolosamente, os limites da legítima defesa? (se afirmativa
a resposta, surge o chamado excesso doloso ou consciente, e o agente
responde pelo crime praticado, a título de dolo, não se beneficiando da
legítima defesa; se negativa, passa-se ao quesito seguinte).
10) O réu excedeu, culposamente, os limites da legítima defesa? (se
afirmativa a resposta, o agente responde pelo crime que cometeu, a título de
culpa; se negativa, os jurados responderam que houve um excesso, mas que
este não derivou nem de dolo, nem de culpa, surgindo a chamada legítima
defesa subjetiva ou excesso exculpante, em que não existe fato típico, ante a
exclusão de dolo e culpa).
Conceitos finais
a) Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. Como já
dissemos, quem dá causa aos acontecimentos não pode argüir legítima
defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem
feri-Io.
b) Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima
defesa por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente,
pois o fato é objetivamente ilícito.
c) Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de tipo escusável,
que exclui o dolo e a culpa.
"Aberratio Ictus" na reação defensiva: é a ocorrência de erro na execução
dos atos necessários de defesa. Exemplo: paradefender-se da agressão de
"A", "B" desfere tiros em direção ao agressor, mas, por erro, atinge "C",
terceiro inocente. Pode suceder que o tiro atinja o agressor "A" e por erro o
terceiro inocente "C". Nas duas hipóteses, a legítima defesa não se
desnatura, pois, a teor do art. 73 do Código Penal, "B" responderá pelo fato
como se tivesse atingido o agressor ''A'', ou seja, a pessoa visada e não a
efetivamente atingida.
Legítima defesa e tentativa: é perfeitamente possível, pois, se é cabível com
os crimes consumados, incompatibilidade alguma haverá com os tentados.
Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade
1ª) Neste, há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo;
naquela, uma repulsa a ataque.
2ª) Neste, o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito sofre uma
agressão atual ou iminente.
3ª) Neste, o perigo pode ou não advir da conduta humana; naquela, a
agressão só pode ser praticada por pessoa humana.
4ª) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naquela,
somente contra o agressor.
5ª) Neste, a agressão não precisa ser injusta; a legítima defesa, por outro
lado, só existe se houver injusta agressão. Exemplo: dois náufragos
disputando a tábua de salvação. Um agride o outro para ficar com ela, mas
nenhuma agressão é injusta. Temos, então, estado de necessidade X estado
de necessidade.
Coexistência entre estado de necessidade e legítima defesa: é possível.
Exemplo: "A", para defender-se legitimamente de "B", pega a arma de "C"
sem a sua autorização."
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva,
10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 26 de novembro de 2009)
"A legítima defesa tem como pressuposto inarredável a vontade e a
necessidade de defesa, não havendo legítima defesa, p. ex., se A atira
dolosamente em B, ignorando que este, também, já estava na iminência de
agredi-lo. Não é o caso da legítima defesa putativa; nesta, o agente supõe,
erroneamente, se achar na iminência de sofrer a agressão injusta, à qual
reage. Questão de relevantes efeitos práticos é a determinação, em cada
caso, do que venha a ser moderação no emprego dos meios necessários à
efetivação da legítima defesa.
Requisitos da Legítima Defesa
a) agressão injusta, atual ou iminente;
b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela
agressão;
c) repulsa com os meios necessários;
d) uso moderado de tais meios;
e) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de
defender-se).
 Adverte Magalhães Noronha "que deve atentar-se para situação em que
se viu o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, a fim de
se concluir se os meios foram os devidos. A proporcionalidade que deve
existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser
exigida com rigor absoluto" (Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1º v., 1983,
p. 242). observar CP: arts. 17, 19, e 21.
Advertus periculum naturalis ratio permittit se defendere (Gayo: I. 4,
pr., D., ad legem Aquiliam, 9, 2). A razão natural permite a autodefesa
contra um perigo.
Elementos da Legítima Defesa
1.1 - Considerações Gerais
O Estado, por meio de seus representantes, não pode estar em todos os
lugares ao mesmo tempo, razão pela qual permite aos cidadãos a
possibilidade de, em determinados momentos, agir em sua própria defesa.
A legítima defesa corresponde a uma exigência natural, a um instinto que
leva o agredido a repelir a agressão a um bem jurídico, a um direito, a um
interesse. É o direito que toda pessoa possui de defender os bens
juridicamente tutelados através da norma penal.
Alguns autores afirmam que a legítima defesa constitui um resquício de
autotutela no nosso ordenamento jurídico (Ada Pelegrini Grinover). Todavia,
data venia, não se pode concordar com esse entendimento. A autotutela foi
a primeira forma de resolução de conflitos da história. Trata-se de uma
justiça privada, do fazer justiça com as próprias mãos, do império da lei do
mais forte. A legítima defesa, no entanto, somente pode ser realizada dentro
de hipóteses determinadas e dentro dos limites estabelecidos pela lei penal.
A legítima defesa, portanto, não consiste em autotutela, mas em espécie de
autodefesa (Rosemiro Pereira Leal), essa sim admitida pelo ordenamento
jurídico nacional.
2 - Conceito
"Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem".
Como se observa a partir de uma análise meramente perfunctória do
conceito transcrito acima, a definição legal de legítima defesa se encontra
repleta de elementos que necessitam de um juízo de valor por parte do
operador do Direito para que seu verdadeiro significado seja auferido.
Logo, em se tratando de um conceito aparentemente complexo, a melhor
forma de estudar a legítima defesa é através do estudo separado de seus
elementos: agressão injusta; atualidade ou iminência; meios necessários;
moderação; direito próprio ou de terceiro.
2.1. Agressão injusta
Agressão é a conduta humana que põe em perigo um interesse juridicamente
protegido. Em virtude disso, por exemplo, não se pode admitir a legítima
defesa contra ataque de animal. Se um cachorro ataca um determinado
cidadão, que atira no animal para se defender, a hipótese não é de legítima
defesa, mas sim, de estado de necessidade, excludente de ilicitude prevista
no Art. 24 do Código Penal.
Importante a ressalva do autor Guilherme de Souza Nucci quanto à questão
da defesa contra ataque de animal. De acordo com o renomado jurista, se o
animal é utilizado como arma, como instrumento de uma pessoa que quer
ferir outra, eventual revide contra o animal não configura estado de
necessidade, mas legítima defesa contra o ser humano que ordena o ataque.
Isso porque a agressão injusta se origina de um ato humano, de forma que
eventual abate do animal significa, em última análise, mera destruição da
ferramenta do crime.
Agressão injusta, por sua vez, consiste em uma agressão não autorizada pela
lei. Injustiça significa contrariedade ao Direito. Apenas a título ilustrativo, a
violência utilizada por um policial ao evitar um crime constituiu uma agressão
justa, pois ele está cumprindo seu dever legal. Logo, o agente não pode
alegar contra a autoridade policial, no presente caso, a legítima defesa.
Observe-se, no entanto, que injustiça significa contrariedade ao Direito, e
não contrariedade ao Direito Penal. Não é só a infração penal que é
considerada injusta para fins de legítima defesa. Assim, por exemplo, no
caso de furto de uso de um carro, que é um indiferente penal, pois que
inexistente o ânimo de dono, o proprietário do veículo pode defender o seu
bem se valendo da legítima defesa.
2.2. Atualidade ou Iminência
Agressão atual é aquela que está acontecendo; iminente é aquela que,
embora não ocorrendo, irá suceder quase que imediatamente, está preste a
sobrevir. Em virtude disso, o avanço de um inimigo na direção do outro,
carregando um revólver na cintura e proferindo ameaças de morte, autoriza
a reação do ofendido em legítima defesa. Afinal, o ofendido não precisa
esperar que o agressor saque a arma e dê o primeiro disparo para reagir.
Isso seria contar com a sorte, algo que seguramente não correspondia ao
interesse o legislador quando da instituição da possibilidade de legítima
defesa.
Importante observar-se que a reação deve ser imediata à agressão, pois a
demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa,
caracterizando vingança privada, que é vedada pelo ordenamento jurídico.
2.3. Meios Necessários
Existe uma desavença na doutrina em torno da definição de "meios
necessários". Dissenso esse justificável, até porque o legislador fez uso de
um conceito legal bastante impreciso.
Uma primeira corrente defende que meios necessários são aqueles
proporcionalmente adequados a repelir a agressão. Sustenta que oagente
deve pautar sua conduta com base nos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sopesando a gravidade da agressão e da reação,
escolhendo sempre o meio menos gravoso para reprimir o ataque sofrido.
(Nelson Hungria, Rogério Greco).
Todavia, esse entendimento, nesses termos, parece não ser o mais
adequado. Parece pouco plausível exigir de um cidadão, que se encontra
sofrendo uma agressão injusta, atual ou iminente, em um bem jurídico
importante (senão não seria tutelado pela norma penal), que pare, pense,
coloque a situação em uma balança, e decida a sua defesa com base em
parâmetros de proporcionalidade. A legítima defesa é uma reação natural, é
um instinto, e por isso a exigência de proporcionalidade é incompatível com
o instituto (Cerezo Mir).
O que deve se exigir, sem dúvida, é a existência de um mínimo de
proporcionalidade, o que é bastante diferente da exigência de
proporcionalidade integral, e apenas em casos em que for patente o abuso
do direito à legítima defesa. Isso porque o direito à legítima defesa não é
absoluto, devendo encontrar limites na proibição geral do abuso de direito
(Wessels). O se deve evitar é uma desproporcionalidade evidente,
manifesta, flagrante, o que não se confunde com a exigência de
proporcionalidade integral.
Diante do exposto, essa Coordenadoria se filia à segunda corrente, que
entende que meio necessário é aquele que o agente dispõe no momento em
que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o
utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento
(Mirabete e Bittencourt). Se não houver outros meios, pode ser considerado
necessário o único meio disponível, desde que a desproporcionalidade não
seja veemente.
2.4. Moderação
Na definição do mestre Assis Toledo, a moderação perdura enquanto durar
a agressão. O momento em que o agente faz cessar a agressão contra ele
praticada deve ser considerado como o marco para se auferir se a reação
foi ou não moderada. A pode desferir quantos disparos forem necessários
para fazer cessar a agressão de B. Cessada a agressão, deve cessar a
reação.
Se o agente continua reagindo, apesar de já cessada a agressão, tem-se uma
hipótese de excesso na legítima defesa, de abuso de direito do se defender,
assunto que será deixado para um outro curso.
2.5. Direito Próprio ou de Terceiro
Para a maioria da doutrina, todo bem jurídico pode ser legitimamente
defendido, desde que, para tanto, os meios necessários sejam usados de
forma moderada (Zaffaroni e Pierangeli). Permite-se, ainda, que direitos de
terceiro sejam legitimamente defendidos pelo agente.
Interessante, porém, a questão inerente à legítima defesa da honra. Pode o
cônjuge reagir contra uma traição, contra essa agressão à sua honra?
Como já se expôs, atualmente, a doutrina admite a defesa de qualquer
interesse juridicamente protegido, a vida, a liberdade, o corpo, e também a
honra. Logo, a princípio, não há qualquer óbice.
Entretanto, em um passado não tão longínquo, parte da doutrina sustentava
que essa hipótese de legítima defesa não seria possível, vez que a honra
maculada, no caso, seria a do cônjuge adúltero, e não a do traído. Contudo,
essa posição idealista vem há muito caindo por terra, porque a sociedade
enxerga o traído como o frouxo, como o trouxa, principalmente quando o
mesmo não reage no momento do flagrante. Por isso, não há como negar
que o flagrante adultério mancha a honra do cônjuge traído.
Todavia, isso não implica que o cônjuge traído possa matar o cônjuge
traidor. Existe, nessa hipótese, uma flagrante desproporção entre a ofensa e
a reação, entre a agressão e os meios utilizados. Logo, o cônjuge traído
poderia, por exemplo, expulsar com violência o amante da esposa ou do
marido, que não haveria o crime de lesões corporais, visto estar o mesmo
agindo amparado pela excludente de ilicitude da legitima defesa. Contudo,
não poderia matar nenhum dos dois, pois que agiria em patente abuso de
direito."
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva,
10ª ed., 2006
Reale Junior, Miguel, Novos rumos do sistema criminal, Rio de Janeiro,
Forense, 1983.
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva,
10ª ed., 2006
Mirabete, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, 4ª
ed., 1989
Mirabete, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991.
http://jurisway.com.br/
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 26 de novembro de 2009)
Jurisprudência Relacionada:
- Legítima defesa. Homicídio. Disparos de arma de fogo contra quem, na
véspera, agredira o agente. Ameaça de morte feita a ele na ocasião do
evento. Absolvição sumária mantida. Inteligência dos arts. 25 do CP e 411
do CPP. Mais que uma faculdade, é um dever do juiz absolver o réu na fase
da pronúncia, pelo reconhecimento da legítima defesa, quando a prova é
cristalina, indiscutível e perfeita nos autos acerca da excludente (Rec.-crime
38.326-3, Santos, 1ª Câm., TJSP, RT 605-303).
- Uso de Algemas - Restrições - Responsabilidades dos Agentes das
Autoridades e do Estado - Nulidades - Súmula Vinculante nº 11 - STF
Crime
Agravação pelo resultado - Arrependimento posterior - Coação irresistível e
obediência hierárquica - Crime consumado - Crime culposo - Crime doloso
- Crime impossível - Descriminantes putativas - Desistência voluntária e
arrependimento eficaz - Erro determinado por terceiro - Erro sobre a
ilicitude do fato - Erro sobre a pessoa - Erro sobre elementos do tipo -
Estado de necessidade - Excesso punível - Exclusão de ilicitude - Pena de
tentativa - Relação de causalidade - Relevância da omissão -
Superveniência de causa independente - Tentativa
Ação Penal - Aplicação da Lei Penal - Concurso de Pessoas - Crimes
contra a administração pública - Crimes contra a existência, a segurança e a
integridade do Estado - Crimes Contra a Família - Crimes contra a fé
pública - Crimes Contra a Incolumidade Pública - Crimes Contra a
Organização do Trabalho - Crimes Contra a Paz Pública - Crimes Contra a
Pessoa - Crimes Contra a Propriedade Imaterial - Crimes Contra o
Patrimônio - Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos
mortos - Crimes Contra os Costumes - Extinção da Punibilidade -
Imputabilidade Penal - Medidas de Segurança - Penas
[Direito Criminal] [Direito Penal]
Normas Relacionadas:
Art. 25, Legítima Defesa - Crime - Código Penal - CP - L-002.848-
1940
Art. 44, Legítima Defesa - Crime - Código Penal Militar - CPM -
DL-001.001-1969
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