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CURSO: DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V – DIREITO DAS COISAS (6º SEMESTRE) DOCENTE: PROFESSORA VERÔNICA RODRIGUES DE MIRANDA APOSTILA DE DIREITOS DAS COISAS – LIVRO III DA PARTE ESPECIAL DO CC - ARTS. 1.196 A 1.510 DO CC/2002 MÓDULO II – POSSE E AÇÕES POSSESSÓRIAS (Arts. 1196 a 1224 do CC) Apesar de abrir o livro do Direito das Coisas, a posse não é direito real, pois, como visto, não está previsto no art. 1225 do CC. Logo, é um instituto sui generis, pois está entre os direitos reais e os obrigacionais. - Conceito (Art. 1.196 do CC): Referido artigo determina quem é considerado possuidor. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Ideia de posse: é poder de fato, opondo-se à propriedade, que é poder de direito - vínculo jurídico de dominação. A posse é dominação de fato, é um exercício, uma conduta, um comportamento de quem age como agiria o dono em relação ao que é seu. Como age o dono em relação ao que é seu? Ele domina o que é seu, e, assim, comporta-se de um modo a explorar a coisa, dando a ela a sua natural destinação econômica e social. Logo, assim deve agir o possuidor para que seu comportamento possa ser considerado posse. Portanto, posse nada mais é do que uma situação de fato em que uma pessoa que pode ou não ser dona, exerce sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a, defendendo-a e dando-lhe o seu natural destino econômico e social. Logo, é perfeitamente possível que alguém seja proprietário sem ser possuidor, ou ser possuidor sem ter propriedade. - Elementos da posse: a) Elemento objetivo – corpus: É o lado visível da posse, o lado exterior da posse. Logo, nada mais é do que o comportamento ostensivo de quem age como dono. b) Elemento subjetivo – animus: A lei exige que também deve ter o animus. É agir de modo proposital, consciente. Logo, o comportamento não pode ser acidental. É a dominação consciente e desejada. - Teorias sobre a posse (Aquisição da posse): A diferença está no que cada um entende acerca do elemento subjetivo, pois ambos concordam acerca do corpus. 1. Teoria Subjetiva da Posse: Savigny – “Para ele, a aquisição da posse depende de um ato físico (corpus – elemento objetivo da posse – possibilidade de disposição da coisa), juntamente com um ato de vontade (animus – elemento subjetivo da posse – vontade do possuidor de ter a coisa como sua). Justifica que nem sempre esse ato físico necessita ser de ordem material; pode ser ficto, isto é, pode existir posse sem o contato material com a coisa, como o recebimento de imóvel, simbólico, com a entrega da chave.”(Sílvio de Salvo Venosa). Assim, o animus é comportar-se de modo consciente, querendo ser dono. Se não quer ser dono, é mero detentor da coisa, como é o caso do locatário. Este não tem o animus domini – integra o elemento subjetivo da posse, que é querer tornar-se dono. Posse para Savigny = corpus + animus 2. Teoria Objetiva da Posse: Ihering : O animus é só comportar-se como dono de modo consciente e nada mais. Querer ser dono é irrelevante, é estranho à posse. Só cogitaremos o animus domini no caso de usucapião, quando quiser tornar-se dono do imóvel pela via da usucapião, bastando apenas ter o corpus para a configuração da posse. Assim, Ihering não acredita no elemento subjetivo animus para que a posse seja configurada. Justifica o autor da teoria que o animus, por ser um elemento subjetivo, é de difícil comprovação, e assim, somente seria necessário o elemento objetivo, o corpus, pois o possuidor agiria da mesma forma que o proprietário. IMPORTANTE: O CC/2002, em seu art. 1.196, para a configuração da posse, adotou a teoria objetiva da posse de Ihering. Assim, possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. Referido artigo deve ser analisado em cotejo com o nosso sistema constitucional, razão pela qual se demonstra a necessária incidência do princípio da função social. Assim, posse é o exercício de poderes de proprietário + na perspectiva da função social. (Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.) Assim, verifica-se que o artigo em tela não menciona o elemento subjetivo (animus), mas refere-se ao aspecto do comportamento objetivo (possibilidade de disposição da coisa) para que seja configurado possuidor. Os poderes inerentes à propriedade são: usar, gozar, fruir e dispor da coisa. OBS: O que é posse de direitos? Na linha do direito alemão, o autor Menezes Cordeiro afirma que a posse só surge no âmbito das coisas corpóreas, podendo ser aplicada em outras áreas apenas em situações excepcionais (no Brasil, é exemplo da excepcional situação da posse de um direito o enunciado da Súmula nº 193 do STJ: O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.). CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 1) Quanto à existência de vício: Posse justa x posse injusta (Art. 1.200 do CC) Diz que é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Assim, a contrario sensu, é injusta a posse violenta, clandestina e precária (vícios da posse). A posse é injusta sempre que ela for adquirida contra a vontade da vítima e de modo ilícito, isso porque o que é justa ou injusta não é a posse, mas a causa da posse. A posse é injusta quando adquirida de modo ilícito, e é justa a posse que foi adquirida de modo lícito. A posse não é clandestina ou violenta, pois nessas circunstâncias nem é posse, é mera detenção. (Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.) - Violência: A violência pode ser: a) Real (vis absoluta): É aquela em que o autor do ato ilícito arrebata fisicamente a posse da vítima; b) Virtual (vis compulsiva): O ofensor ameaça a vítima para que entregue a coisa contra a sua vontade, a fim de se evitar mal injusto. Nesse caso, para que a vítima obtenha a coisa de volta, não precisa propor ação de anulação de entrega da coisa, podendo propor diretamente a reintegração de posse por ser a posse injusta, violenta. IMPORTANTE: Quando entrego a posse e a propriedade mediante coação, é preciso propor a Ação de anulação do negócio jurídico c/c reintegração de posse. OBS: A violência pode ser contra a pessoa ou contra a coisa. A posse também é injusta quando a violência é praticada contra a coisa objeto do esbulho. Ex.: corta a cerca, arromba a porta, faz ligação direta no carro. - Clandestinidade: É o processo de ocultamento. A vítima não tem conhecimento do esbulho ou a vítima tem ciência de que perdeu a posse da coisa, mas não consegue recupera-la porque não sabe com quem ela está. A posse é injusta porque sua causa é ilícita. A clandestinidade cessa quando a vítima toma conhecimento ou quando a vítima poderia conhecer o esbulho se fosse diligente. - Precariedade: O que é posse precária? Há posse precária lícita, e há posse precária que gera a posse injusta. Posse precária é aquela concedida a título de favor. Nesse sentido, a posse precária é perfeitamente lícita. Ex.: comodato – empréstimo de um computador. É uma posse instável, lícita e concedida a título de favor. A posse precária se torna injusta no momento em que o proprietário pede de volta o bem e o comodatário se nega a devolver, quebrando a confiança (violando a boa-fé objetiva). Ela se torna injusta por quebra da confiança, pelo vício da precariedade. A partir daí, como passa a se comportar como se proprietário fosse, pode vir a usucapir. Na linha de pensamento de Clóvis Beviláqua, a concessão da posse precária (entendida como aquela deferida a título de favor, como no comodato) é perfeitamente lícita. No entanto, no momento em que o possuidor, em nítida quebra de confiança, recusa-se a devolver o bem como se proprietáriofosse surge o vício da precariedade, configurando-se a posse injusta. Assim, a posse começa justa e se converte em posse injusta. Ela segue a contramão. Alguém recebe a posse indireta de uma coisa com o dever de devolvê-la depois de um tempo, mas não o faz. Nesse exato momento, que tinha que devolver, a posse se converte em injusta, pois houve a quebra da confiança, inadimplindo o dever de restituição, de entrega da coisa a quem de direito. Caso prático: No dia 10.04.15 um sujeito invade a fazenda de outro e durante 5 dias, o proprietário e o invasor litigam, sendo que ocorrem atos de violência de ambas as partes. Enquanto houver atos de violência, não há posse. Mas no 15º dia o proprietário não resiste e é expulso, sendo privado de sua posse (esbulho). O invasor, ostensivamente, passa a atuar como se proprietário fosse. O invasor passa a exercer, a partir do dia 15.04.15, atos de posse. Essa posse é injusta, pois deriva da violência. Uma vez cessada a violência, posse injusta é posse. O proprietário prejudicado resolve recorrer ao Judiciário e ingressa com uma ação de reintegração de posse. Se não ingressar com a ação no prazo de ano e dia (posse velha), perderá a proteção possessória? Não!!! Perde direito apenas à liminar no rito especial da possessória, mas nada impede que ele ingresse com a reintegração no rito ordinário, podendo pedir tutela antecipada. OBS: Observe que como surge posse, com o tempo, o novo possuidor poderá usucapir pela via extraordinária. 2) Quanto ao elementos psicológico (Critério subjetivo) - Posse de boa-fé x posse de má-fé (Arts. 1.201 e 1.202): (Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.) A - Boa – fé: Há duas espécies de boa-fé disciplinadas no CC/2002, a boa-fé objetiva e a subjetiva. - Boa – fé objetiva (Arts. 113 e 422 do CC): Esta é a boa-fé comportamento, conduta. Tem boa-fé objetiva quem se comporta de modo a não frustrar as justas expectativas que despertou na parte contrária, no destinatário da declaração de vontade. Tem que ter boa-fé desde o início até a extinção do contrato. (Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.) - Boa – fé subjetiva: Esta é a boa-fé ignorância/ desconhecimento. Tem boa-fé subjetiva aquele que ignora o vício que a sua posse tem. Em relação ao próprio praticante do ato ilícito, não teremos a boa-fé subjetiva, pois ele tem ciência dos vícios que a afetam. Mas a posse é um direito patrimonial, logo, pode ser cedida a título gratuito ou oneroso. Assim, é perfeitamente possível que quem adquira não tenha ciência do vício da posse que adquiriu. B - Má-fé: O possuidor de má-fé é aquele que tem ciência do vício que inquina sua posse (na pior das hipóteses, se for insuficiente a prova dos autos para determinar o momento a partir do qual o possuidor tomou ciência do vício de sua posse, considera-se de má-fé a partir do momento que o possuidor é citado.) Há duas correntes sobre o que é a má-fé: B1) Psicológica: É a mais antiga. Diz que a boa-fé só cessa no exato momento em que o possuidor tem conhecimento do seu vício. Enquanto ignorar, a boa-fé persiste. B2) Ética: A boa-fé cessa quando o possuidor sabe ou poderia saber a existência do vício. Assim, a conduta culposa do possuidor, que é negligente, já inaugura a má-fé. É a mais moderna, pois evita que se estimule a negligência. OBS: A despeito de uma visão mais conservadora dos direitos reais entender que justo título deve ser um documento formal (como uma escritura pública ou um formal de partilha), a doutrina moderna, na perspectiva da função social da posse, tem relativizado corretamente este entendimento (Enunciados nº 303 da IV Jornada de Direito Civil). (Enunciado nº 303: Art.1201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado e instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.) Ex: Se eu recebo uma herança que tenha por objeto, por exemplo, um carro roubado, esta posse que me foi transmitida é injusta, mas, se eu desconhecia, é também de boa-fé; o locatário exerce posse justa, mas, se a sua intenção é usucapir, está de má-fé. Entretanto, em geral, a posse injusta é de má-fé e a posse justa é de boa-fé. 3) Quanto a possibilidade de defesa/usucapião - Posse ad interdicta x Posse ad usucapionem: - Posse ad interdicta: É toda posse passível de ser defendida pelas ações possessórias, possibilitando a utilização dos interditos para compelir a ameaça, mantê-la ou recuperar a posse. A posse que gera um efeito necessário, comum a toda posse, que é o da tutela da posse. Isto é, gera o direito ao possuidor de defendê-la contra os ataques injustos de terceiros. Pode-se utilizar dos interditos possessórios. - Posse ad usucapionem (Arts. 1.238 a 1.244 do CC): Já a posse ad usucapionem, além do possuidor ter direito à tutela possessória, o possuidor tem uma consequência adicional, que é a conversão da posse em propriedade pela usucapião. É a possibilidade de, com a posse, se alcançar a propriedade, pelo decurso de certo tempo. É uma posse qualificada, pois cada tipo de usucapião vai ter requisitos específicos. É posse qualificada e prolongada, que depois se converte em propriedade. 4) Quanto ao exercício: Posse direta x Posse indireta (Art. 1.197 do CC) A posse é a imitação da conduta do proprietário. O dono, em relação ao que é seu, age de inúmeras maneiras. Assim também o possuidor poderá agir da mesma forma (desdobramentos da posse). O dono usa, explora diretamente a coisa, frui da coisa, ou seja, entrega o que lhe pertence ao uso de terceiros e recebe as vantagens econômicas da coisa, razão pela qual o possuidor também pode fazê-lo. - Possuidor direto: É aquele que detém o poder imediato sobre a coisa, mas este é temporário, que é conteúdo de relação de direito real (locação, comodato) ou pessoal (usufruto, alienação fiduciária) anterior à posse. É o possuidor que mantém contato com a coisa. Ex.: inquilino. - Possuidor indireto: É aquele que nessa mesma relação jurídica que gerou a posse direta, cedeu a posse ao possuidor direto, mas com a faculdade de recuperá-la depois de um tempo. Age como dono porque mantém a soberania sobre a coisa. Não tem contato, mas exerce poderes sobre a coisa. Ex.: credor fiduciário, nu-proprietário, locador, comodante. (Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.) OBS: a) Parte final do art. 1.197: Diz que o possuidor direto pode defender sua posse com relação ao possuidor indireto. Ex.: Locador quer tirar o locatário do imóvel e, ao invés de propor ação de despejo, tira forçosamente o locatário do bem. Este poderá ingressar com ação possessória. Mas o possuidor indireto também pode defender sua posse quando o possuidor direto invade a tutela do poder do outro, como no caso do inquilino (locatário)que começa a desmontar o imóvel do locador para vender tais bens. O locador poderá propor ação possessória. b) A posse indireta pode ser desdobrada em vários graus, como no caso da sublocação. Já a posse direta não pode, pois é una. c) Possuidor direto x detentor: O possuidor direto tem autonomia, atua em proveito próprio, não há relação de hierarquia, ao contrário do detentor que não tem autonomia, já que age em nome e em proveito de terceiro. É mero fâmulo da posse, não tem direito à tutela possessória. d) Composse (Art. 1.199 do CC): Traduz a situação em que duas ou mais pessoas simultaneamente exercem a posse sobre a mesma coisa. (Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.) Não há divisão dominial, ou seja, todos os possuidores exercem a posse sobre a coisa indivisa, são possuidores do todo. Se os compossuidores resolverem dividir a coisa por área, a composse passa a se chamar composse pro diviso. Se não dividirem, é chamada composse pro indiviso. Ex: - Você e sua esposa/marido morando em um apartamento, vocês tem a composse desse imóvel; - Se você precisar alugar um cômodo em uma casa onde já exista outra pessoa morando e nessa casa tenha apenas um banheiro. Nesse caso, você e essa outra pessoa serão compossuidores desse banheiro, mas possuidores únicos do quarto de cada um. 5) Quanto ao critério temporal - Posse nova e posse velha: - Posse nova: Ação intentada dentro do prazo de 1 ano e 1 dia da turbação ou esbulho (Passível do pedido liminar do rito especial das ações possessórias); - Posse velha: Ação intentada com mais de 1 ano e 1 dia da turbação ou esbulho (não é possível mais a feitura do pedido liminar, caindo no procedimento comum do NCPC – é possível, no entanto, a elaboração do pedido de tutela antecipada). OBS: Questões especiais de concurso: 1. O que é constituto possessório? Trata-se da operação jurídica que muda a titularidade na posse, de maneira que, aquele que possuía em seu próprio nome passa a possuir em nome de outrem. A cláusula constituti documenta o constituto possessório. Ex: O proprietário vende o imóvel, mas no contrato há cláusula que diz que ele permanecerá no imóvel como locatário. Se a operação for contrária, ou seja, aquele que possuía em nome alheio passar a possuir em nome próprio, o instituto denomina-se traditio brevi manu. Ex: O locatário compra o imóvel locado. 2. O que é autotutela da posse? Trata-se de um legítimo meio de autodefesa, exercido segundo o princípio da proporcionalidade em duas situações previstas no §1º do art. 1.210: legítima defesa (enquanto está sendo turbado, para poder se manter na posse) e desforço incontinenti (depois de ter sido esbulhado, para poder retornar à posse). (Art. 1.210, § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.) 3. O que é fâmulo da posse ou gestor ou servidor da posse? É o caso do detentor. Vale dizer, detentor é aquele que, não sendo possuidor, segue instruções do proprietário ou legítimo possuidor (art. 1.198). Ex.: caseiro, bibliotecário, motorista particular. (Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.) AQUISIÇÃO, TRANSMISSÃO, CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE - Modos de aquisição da posse em geral: a) Aquisição causa mortis: Abertura da herança na posse dos herdeiros; b) Aquisição inter vivos: Através da realização de um negócio jurídico - Contrato de cessão de direitos possessórios. A aquisição da posse pressupõe: a) Justa causa; b) Justo título. - Quem pode adquirir a posse? (Art. 1.205 do CC) (Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.). Ex: peço para alguém pegar ou adquirir um objeto para mim; gestor de negócios (Age em nome de outrem, sem mandato). OBS: - Menor pode adquirir a posse? Sim, pode, pois o fato da posse independe da capacidade (A posse preexiste ao direito, existe no mundo natural). - O constituto possessório, visto anteriormente, também é considerado uma terceira forma de se adquirir a posse. Se encontrava de maneira expressa no CC/16. - Transmissão da posse: Pode ocorrer a título universal ou a título singular: a) Transmissão da posse a título universal: Ocorre quando se transfere uma universalidade. É característica da sucesso mortis causa. O herdeiro é sucessor universal porque sucede em uma universalidade da herança, uma fração não individualizada (quota-parte). Tal transmissão também pode ocorrer por ato entre vivos, como a transferência da posse de um estabelecimento comercial. b) Transmissão da posse a título singular: Ocorre quando se transfere um bem ou bens determinados e individualizados. É o que sucede negocialmente inter vivos. Importante ainda afirmar que na sucessão causa mortis também existe transmissão singular quando no testamento se institui legatário, uma vez que este recebe coisa certa e determinada entre os bens da herança. (Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.) - Conservação e Perda da posse: “Conservação e perda da posse são fenômenos paralelos e indissociáveis. É evidente que a continuidade da posse, como situação de fato, depende de ela não ter sido perdida. Mantém-se na posse, dentro da concepção objetiva, aquele que mantém o comportamento de exteriorização do domínio. Esse comportamento se dará por conduta do próprio agente ou de seus prepostos e representantes. Cessa a posse de um sujeito quando se inicia a posse de outro. (...) Entendemos que há continuidade na posse, enquanto não houver manifestação voluntária em contrário.” (Sílvio de Salvo Venosa) (Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.) Assim, resta claro que se perde a posse quando não mais se exerce, ou não se pode exercer, poder fático sobre a coisa! Ex: O ato de terceiro que se apossa violentamente da coisa é causa para extinção de posse e início de outra (Esbulho da posse). Dessa forma, perdendo-se o aninus e o corpus, se perde a posse. Nessa situação, o possuidor esbulhado busca recuperar a sua posse através dos remédios possessórios a seu dispor, pois, como a posse é uma situação de fato, a questão atinente à perda da posse dependerá sempre do exame do caso concerto, analisando-se as circunstancias que a cercam. EFEITOS DA POSSE A posse é um fato ou um direito? Hoje se entende que a posse é um poder de fato, mas que geram direitos, geram uma série de consequências jurídicas ao possuidor, tais como: 1) Usucapião: Não é efeito sempre presente, mas sim efeito eventual. Só terá esse direito se houver a posse ad usucapionem que se prolonga no tempo. É a conversão da posse em propriedade por determinação legal. Assim, a aquisição da propriedade pela usucapião é um dos principais efeitosda posse. Usucapir é adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo. OBS: Iremos nos atentar ao instituto de usucapião detalhadamente, bem como estudar todas as suas modalidades na próxima apostila, na parte de aquisição da propriedade. 2) Presunção de propriedade: A posse não se confunde com a propriedade, mas a posse gera presunção relativa de propriedade. Esta só é usada em caráter supletivo, ou seja, quando não houver outra prova de propriedade. Nesse caso a posse pode ser usada como indício. 3) Percepção de frutos e produtos (Arts. 1.214 a 1.216 do CC): Fruto é uma utilidade que se renova, ao passo que o produto não. (Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. (Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber1, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.) OBS: Da leitura das normas, conclui-se que o legislador protege o possuidor de boa-fé. Além disso, aqui aparecem as figuras do possuidor e do retomante. - Possuidor: É aquele que tem a coisa consigo hoje; - Retomante: É o que teve a posse um dia e hoje perdeu a posse para o possuidor, tendo atualmente uma ordem judicial para retomar o bem. Enquanto o bem esteve com o possuidor, a coisa gerou frutos (riquezas renováveis geradas pela coisa). Esses frutos ficam com quem? Depende da natureza da posse: posse de boa-fé ou posse de má-fé. a) Posse de boa-fé: Enquanto persistir a boa-fé, o possuidor tem direito a ficar com todos os frutos que ele colheu da coisa. b) Posse de má-fé: A partir do momento que toma conhecimento do vício, o possuidor perde todos os frutos que ele colheu, que devem ser devolvidos com a coisa. Se já consumiu ou alienou, não devolve in natura, mas devolve o equivalente em dinheiro (perdas e danos). O legislador diz ainda que o possuidor de má-fé deve também (Art. 1.216 do CC) indenizar todos os frutos percipiendos, que são os frutos que o possuidor perdeu por culpa sua, que deixou de colher por culpa sua. Além disso, ele 1 São os frutos percipiendos. apenas direito ao reembolso dos custeios que teve, o que se faz para evitar o enriquecimento sem causa. 4) Responsabilidade civil pela perda ou pela deterioração da coisa (Arts. 1.217 e 1.218 do CC): Na mesma linha do tópico anterior, quanto à perda ou deterioração da coisa, os arts. 1.217 e 1.218 tratam de forma mais gravosa o possuidor de má- fé. (Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.) O possuidor de boa-fé, nos termos do art. 1.217, poderá ser compelido a indenizar o legítimo proprietário, se deu causa à perda ou deterioração da coisa2. (Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.) Já o possuidor de má-fé, nos termos do art. 1.218, é tratado de forma severa, pois, se danificar ou perder a coisa terá responsabilidade civil objetiva (mesmo no caso fortuito ou força maior). Enquanto a coisa estava em poder do possuidor, ou ele a perder ou a deteriorou, gera o dever de indenizar. Se a posse for de boa-fé, o possuidor só responde pela perda e estrago a que deu causa, os riscos da coisa são do retomante. Se for de má-fé, o possuidor atrai todos os riscos para si e, portanto, responde pela perda ou deterioração com ou sem culpa dele. 5) Indenização por benfeitorias realizadas e direito de retenção (Arts. 1.219 a 1.222 do CC): 2 Autores como Carlos Roberto Gonçalves e Arnoldo Wald dizem que “dar causa” significa atuar com culpa ou dolo. O possuidor fez investimentos, melhoramentos na coisa enquanto estava na sua posse e agora tem que devolvê-los ao retomante. OBS: Benfeitorias não se confundem com as acessões. - Benfeitorias são os melhoramentos feitos na coisa. Melhora aquilo que já existe. Benfeitoria é uma obra feita pelo homem na estrutura da coisa com o intuito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Ex.: reforma de uma casa. X - Nas acessões cria-se coisa nova que não existia até então. Ex.: construção de casa em terreno vago. O regime jurídico das acessões é diferente do regime das benfeitorias As benfeitorias podem ser: a) Necessárias: São as indispensáveis à conservação da coisa, pois sem elas a coisas se estragam, se deterioram, se perdem. Ex.: reforma da parte elétrica ou do telhado de uma casa. b) Úteis: São as que potencializam/ otimizam o uso da coisa. Ex.: reforma da disposição interna de uma casa, quando um dormitório é transformado em suíte. c) Voluptuárias: As voluptuárias são de mero deleite. Ex.: construção de uma piscina, projeto de paisagismo. Porém, temos que levar em consideração o uso dessa piscina, a necessidade daquela melhoria no caso concreto. Ex.: piscina numa casa em que uma pessoa tem um problema físico que demanda exercícios diários em uma piscina. - Indenização das benfeitorias: a) Possuidor de Boa-fé (Art. 1.219 do CC): O possuidor não tem conhecimento de seus vícios, então a ele são indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis. Em relação às voluptuárias, o retomante tem a opção de indenizá-las ou não. Se não forem indenizadas, o possuidor pode levantá-las, pode levá-las consigo. A tal ato, se chama de direito de tolher (jus tollendi): direito de levar consigo as benfeitorias voluptuárias não indenizadas, mas só pode levá-las consigo se puderem ser levantadas sem o estrago da coisa da qual são retiradas. Se não pode levantar, permanecerá na coisa e o retomante quem poderá optar por indenizar ou não. Pode configurar enriquecimento sem causa, mas é assim que o CC trata. - Direito de retenção (Art. 1.219 do CC): Direito que tem o possuidor de não devolver a coisa ao retomante, de reter a coisa consigo, até que as benfeitorias lhe sejam pagas. Só o possuidor de boa-fé faz jus ao direito de retenção pelas úteis e pelas necessárias. O possuidor de má-fé faz jus apenas às necessárias, mas sem fazer jus ao direito de retenção. O direito de retenção, assim como o direito de indenização, deve ser alegado em contestação. Citado na ação possessória, o possuidor vai arguir na contestação o direito à indenização bem como o direito de retenção (se sua posse for de boa-fé). Se não o fizer nessa oportunidade, não poderá argui-la no momento do cumprimento da sentença, pois a matéria será preclusa. Devem ser reconhecidos tais direitos na sentença. (Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.) O possuidor de boa-fé tem o direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias (fazendo jus, inclusive, ao direito de retenção), e, quanto às voluptuárias, caso não lhe sejam pagas, poderá levantá-las (jus tollendi), desde que não prejudique a coisa principal. b) Possuidor de Má-fé (Art. 1.220 do CC): O possuidor sabe dos vícios que afetam sua posse. Assim, só faz jus à indenização das benfeitoriasnecessárias. Perde a indenização pelas benfeitorias úteis e voluptuárias. Tem direito à indenização pelas necessárias porque se o retomante não tivesse perdido sua posse, teria que ter efetuado, de qualquer forma, essas benfeitorias para conservar a coisa. (Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.) - Art. 1.221 do CC: Diz que o valor das benfeitorias se compensa com eventuais danos que o possuidor tenha causado ao retomante, pela privação ao uso da coisa ou por danos que tenha causado ao bem. 6) Tutela possessória (Arts. 1.210 a 1.212 do CC): É o principal efeito da posse. É o efeito necessário da posse, ou seja, toda posse tem esse efeito. Integra a própria natureza da posse, seja ela justa, injusta, de boa-fé ou de má- fé, direta ou indireta. Nada mais é do que o direito que tem o possuidor de defender a sua posse contra os atos ilícitos praticados por terceiros. A defesa da posse contra os atos injustos pode se dar em duas linhas: a autotutela e as ações possessórias. a) Autotutela/Autodefesa/Legítima defesa da posse/desforço imediato (Art. 1.210, § 1º, do CC): (Art. 1.210 (...) § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.) Assim, o possuidor pode defender sua posse usando os seus próprios meios, a sua própria força, independentemente de recorrer à tutela judicial. Excepcionalmente, a lei disponibiliza ao possuidor a defesa de sua posse por sua própria força. Como é figura perigosa, a lei exige dois requisitos cumulativos: 1) Requisito temporal: O possuidor pode restituir-se ou manter-se na posse desde que haja logo. “Logo” significa agir no contexto dos fatos, no calor dos acontecimentos, evitando que a posse se consolide nas mãos do terceiro. Vai além da legitima defesa, pois nesta a vítima se defende de agressão iminente ou atual. No desforço próprio, eu me defendo de agressão passada, mas recente. É mais amplo que a legítima defesa. O juiz deve avaliar caso a caso, levando em conta as circunstâncias, a natureza do bem e sua localização; 2) Modo de exercício da autotutela: Não pode reagir além do indispensável à manutenção ou reintegração. Deve usar os meios necessários e de maneira apenas a cessar a agressão à posse. b) Ações possessórias (Arts. 554 a 568 do NCPC): Quando perdeu a oportunidade de usar a autotutela, o possuidor pode recorrer às ações possessórias. São os meios judiciais que a lei assegura ao possuidor para defender a sua posse de atos ilícitos, sem discutir questões dominais. Não se discute quem é dono, quem tem direito a ficar com a coisa por relação jurídica anterior. Discute-se apenas a posse. Há três Ações Possessórias Típicas/Interditos possessórios: A escolha entre as três ações possessórias depende do grau de ofensa à posse. 1) Ação de reintegração de posse (Art. 1.210 do CC e Arts. 560 a 566 do NCPC): Ação específica para atacar o esbulho possessório (perda da posse por ato ilícito de terceiro). Ex: Invasão do terreno, da casa, etc. Assim, o esbulho existe quando o possuidor fica injustamente privado da posse. (Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Art. 561. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. (Audiência de justificação prévia a fim de ser deferida a liminar) Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Art. 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. Art. 564. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o. § 1o Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo. § 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. § 3o O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional. § 4o Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório. § 5o Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel. Art. 566. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.) 2) Ação de manutenção de posse (Art. 1.210 do CC e Arts. 560 a 566 do NCPC): Ataca a turbação da posse (perturbação da posse/ofensa média à posse). O possuidor não perde a posse, mas não pode exercê-la em sua plenitude. Perde alguns de seus poderes de possuidor. Assim, o possuidor tem o exercício de sua posse prejudicado, embora não totalmente suprimido. Ex.: Terceiro derruba a cerca, mas não invade; Locador corta a luz do locatário (são atos de turbação); Invasão de parte de imóvel; Situação em que se impede que o possuidor se utiliza da porta ou do caminho de ingresso em seu imóvel. QUADRO COMPARATIVO: POSSE – TURBAÇÃO E ESBULHO Turbação (menos grave - diminuição) Esbulho (mais grave - perda) Ato que dificulta o exercício da posse, porém não o suprime; ato que embaraça o exercício da posse. O possuidor permanece na posse da coisa, ficando apenas cerceado em seu exercício. Ato que importa na impossibilidade do exercício da posse pelo possuidor. O possuidor fica injustamente privado da posse. É a perda dos poderes inerentes à posse. Ocorre uma diminuição do direito. Há a perda do direito, em si. Resulta de todo ato que embaraça o livre exercício da posse. Resulta de violência, clandestinidade ou precariedade. É necessário fazer prova da posse É necessário fazer prova da posse Ação de manutenção de posse (retinender possessionis) Ação de reintegração de posse (recuperander possessionis) Ação repressiva Ação repressiva Rito processual: - Menos de 1ano do dia do ajuizamento = rito especial, com pedido de liminar. - Mais de 1 ano do dia do ajuizamento = rito ordinário. Não permite a liminar, mas muitos autores Rito processual: - Menos de 1 ano do dia do ajuizamento = rito especial, com pedido de liminar. - Mais de 1 ano do dia do ajuizamento = rito ordinário. Não permite a liminar, mas muitos autores sustentam a sustentam a possibilidade de se realizar o pedido de tutela antecipada. Prazo contagem = inclui-se o dia a quo e conta-se a partir da ciência da turbação. possibilidade de se realizar o pedido de tutela antecipada. Prazo contagem = inclui-se o dia a quo e conta-se a partir da ciência do esbulho. 3) Ação de interdito proibitório (Art. 1.210 do CC e Arts. 567 e 568 do NCPC): É remédio concedido ao possuidor que tenha justo receio de ser molestado na posse. (Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito. Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo. – Refere-se ao procedimento da reintegração e da manutenção de posse). OBS: A pena pecuniária a que se refere o dispositivo acima se trata da multa astreinte. Se verifica uma ameaça de turbação ou esbulho na posse. A lei concede esse remédio preventivo para fazer cessar a ameaça. Ou seja, embora tais atos, de turbação ou esbulho, não tenham sido praticados, o ofensor se encontra na iminência de levá-los a efeitos. - Remédios possessórios atípicos: 1) Embargos de terceiro (Arts. 674 a 681 do NCPC): Após as ações possessórias, é o mais utilizado meio de defesa da posse. Por essa ação se protege a turbação ou esbulho de bens por atos constritivos judiciais, tais como a penhora (hipótese mais comum), arresto, sequestro, busca e apreensão, cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação. OBS: Os embargos de terceiro servem para atacar tanto a turbação, como o esbulho e a ameaça de turbação e esbulho (Ex: decisão que determina a penhora do bem, ainda que não haja ainda expedido o manando de penhora). (Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. (...) Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente. Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado. (...) Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. (Audiência de justificação prévia) (...) Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.) 2) Nunciação/Embargo de obra nova (Arts. 1.299 a 1.302 do CC): Tal ação reveste-se de caráter possessório pelo fato de poder ser utilizada também pelo possuidor, mas não visa direta e exclusivamente, à defesa da posse. Não existe conflito possessório sobre a mesma coisa, mas sim uma obra que afeta o uso pacifico da coisa. Assim, o objetivo da ação de nunciação é impedir continuação de obra que prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos administrativos. - Conceito de Obra: Sentido amplo: Qualquer ato material lesivo ao direito de propriedade ou à posse. Exs: demolição; colheita; corte de madeiras; extração de minérios e obras semelhantes, bem como em razão de sua alta potencialidade danosa, tais como escavações, compactação de solo, terraplenagem, etc. Abrange toda e qualquer construção que possa prejudicar os vizinhos. Ex: Abrir janela, fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. - Pressupostos: a) Obra nova: Não se encontre em fase final, pois, caso contrário, caberá a ação de reparação de danos ou a ação demolitória. b) Prédios vizinhos contíguos: Os prédios podem ser os confinantes ou os mais afastados, desde que sujeitos às consequências do uso nocivo das propriedades que os rodeiam. 3) Ação de dano infecto (Arts. 1.277 a 1.281 do CC – Do uso anormal da propriedade): “Quem tiver justo receio de sofrer dano em seu imóvel em decorrência de ruína em prédio ou obras vizinhas pode pedir que o proprietário responsável preste caução, para garantir eventual indenização, se ocorre dano. Nesse caso, protege-se o bem possuído de dano potencial, ainda não ocorrido. O possuidor ou proprietário previne-se exigindo caução.” (Sílvio de Salvo Venosa) 4) Imissão de posse (Não possui dispositivo no CC nem no CPC): Ocorre quando o autor da ação é proprietário da coisa, mas não o possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio. Exs: - Muito utilizada por arrematantes de imóveis, com suporte na carta de arrematação. O autor pede uma posse ainda não entregue; - Compromissário comprador, que entra com essa ação para efetivar a posse a que tem direito; - O herdeiro, cujo formal de partilha, ainda não esteja transcrito, tem qualidade para requerer a imissão na posse contra terceiro detentor. - Características das ações possessórias típicas (Arts. 554 a 559 do NCPC): a) Natureza jurídica das ações possessórias: São ações pessoais, pois a posse não é direito real (está fora do rol do art. 1.225 do CC), bem como ela espelha uma situação de fato. O efeito prático disso, para alguns, é que o cônjuge, quer do possuidor quer do esbulhador, não figura como litisconsorte. No entanto, Sílvio de Salvo Venosa explica ser sempre conveniente a presença do cônjuge nas ações possessórias. b) São ações fungíveis (Art. 554 do NCPC) – Fungibilidade das ações possessórias: Isso porque a posse é situação de fato, sendo muito dinâmica, assim como os ataques a ela, razão pela qual nem sempre é fácil a delimitação de grau de ofensa à posse. Assim, o que é ameaça, pode repentinamente virar esbulho, razão pela qual o juiz dará a tutela possessória adequada à situação de fato existente no momento da sentença. Essa fungibilidade só vale entre as três possessórias (reintegração, manutenção e interdito). Ex: O possuidor é titular de imóvel prestes a ser invadido. Recebe ameaças de invasão. Ao providenciar o ajuizamento da ação (interdito proibitório), o imóvel já está cercado por um grupo belicoso. Ingressa com a ação e logo percebe que a invasão se consumou (Então, que a ação correta seria a de reintegração de posse).No caso acima, portanto, o juiz poderá reconhecer do pedido de reintegração de posse, mesmo se tratando da propositura de uma ação de interdito proibitório. OBS: Não se substitui uma ação por outra, mas o juiz pode reconhecer o pleito possessório dentro da tríplice divisão das ações possessórias. c) Cumulação de pedidos nas ações possessórias - Admitem pedidos cumulativos (Art. 555 do NCPC): Pode cumular com o pedido principal, pedidos compatíveis, tais como pedido indenizatório, demolitório etc. (Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; (Indenização pela deterioração ou perda da coisa) II - indenização dos frutos. Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para: I - evitar nova turbação ou esbulho; II - cumprir-se a tutela provisória ou final.) d) Natureza dúplice das ações possessórias – As ações possessórias são ações dúplices (Art. 556 do NCPC): O réu pode pedir proteção possessória contra o autor sem precisar de reconvenção, bastando um pedido contraposto. (Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.) Para Sílvio de Salvo Venosa, “o que caracteriza a duplicidade de uma ação é o fato de o demandado independer de pedido reconvencional para atingir o objetivo conexo ao descrito pelo autor. No caso do artigo, a demanda possessória pode ser decidida tanto a favor do autor, como a favor do réu, se houve pedido expresso dele na contestação, inclusive quanto à indenização.” d) Comportam o pedido liminar/procedimentos diferentes (Art. 558 do NCPC): O próprio rito adotado para as ações possessórias já irá prever a concessão ou não de liminar. (Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial. Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.) - Posse nova/ato ilícito novo (Menos de 1 ano e 1 dia): Se a vítima reagir ao ato ilícito dentro desse prazo, ele pode pedir ao juiz a concessão do mandado liminar de manutenção, reintegração ou proibitório e o rito da ação será o especial/procedimento especial de manutenção e reintegração de posse. OBS: Caso o juiz não se convença com a juntada da documentação inicial pelo autor da necessidade premente da expedição do mandado liminar, deverá designar a denominada audiência de justificação prévia, onde o juiz poderá tentar a conciliação ou, não conciliadas as partes, tentará obter uma prova mais palpável da situação possessória, com o depoimento das partes e a inquirição de testemunhas. - Posse velha/ ato ilícito velho (Mais de 1 ano e 1 dia): Se deixar escoar esse prazo, ou seja, com mais de 1 ano e 1 dia, poderá ajuizar a ação possessória, mas pelo rito ordinário e nessa hipótese só terá a devolução da coisa no final, com a sentença. e) Aplicação das ações possessórias às coisas móveis: A posse pode se dar não apenas para as coisas imóveis, mas também sobre as coisas móveis, razão pela qual as ações possessórias seguirão o mesmo procedimento para se atacar a coisa do esbulho, da turbação ou da ameaça de esbulho/turbação. OBS: Veremos, na apostila II, a possibilidade da usucapião de coisas móveis. POSSE (JUÍZO POSSESSÓRIO) ≠ PROPRIEDADE/DOMÍNIO (JUÍZO PETITÓRIO) A posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade, não sendo, portanto, vocábulos sinônimos. - Ius possidendi (Faculdade jurídica de possuir – É um direito): é o direito de posse fundado na propriedade (em algum título: não só propriedade, mas também outros direitos reais). O possuidor tem a posse e também é proprietário e ele pode vir a perder a posse, não deixando de ser proprietário. Assim, caso o proprietário fique inerte, não interrompendo a posse de terceiro, poderá perdê- la, podendo, assim, perder a ideia de domínio também. - Ius possessionis (Fato da posse – Poder de fato juridicamente protegido): É o direito fundado no fato da posse, em seu aspecto externo. O possuidor, nesse caso, pode não ser o proprietário, mesmo possuindo a aparência de. POSSE: É a situação de fato e ocorre independentemente de título, podendo transformar-se em propriedade. Todo aquele que não tem título (registro imobiliário) só tem a posse. PROPRIEDADE: É a situação de direito. Pode ocorrer sem o título (usucapião) isto é, a ocorrência do usucapião enseja a aquisição da propriedade, ainda que não haja o registro imobiliário ainda. A propriedade, contudo, via de regra, depende de título, do registro imobiliário. DOMÍNIO: É o vínculo legal da propriedade. Ocorre com o registro imobiliário. Sem o registro não haverá domínio. É como se fosse a certidão de nascimento da propriedade. OBS: No atual CC, propriedade e domínio passam a ser tratados de forma sinônimas. - Juízo possessório (Ações possessórias): É o Juízo das ações possessórias, em que se trata, exclusivamente, da questão da posse. As ações possessórias possuem: - Um caráter defensivo: na medida em que a posse se prepondera como meio defesa; - Caráter temporário: Na medida em que serve para manter integro um estado de fato, a fim de se afastar uma incerteza ou insegurança social. Dessa forma, a coisa julgada na ação possessória não decide acerca do domínio, razão pela qual o proprietário ou titular do domínio vencido em ação possessória poderá discutir a propriedade e reivindicá-la no juízo petitório. Assim, fica claro que a decisão que resolve a questão possessória não inibe o âmbito das ações petitórias, razão pela qual a parte vencida na ação possessória poderá, ainda, se valer da via petitória, a fim de provar o seu direito de propriedade ou a outro direito real, exercendo o seu direito de sequela. - Juízo petitório (Ações petitórias – petitorium iudicium): Leva-se em conta, exclusivamente, o direito de propriedade. Trata-se, nitidamente, da Ação Reivindicatória. Referida ação pode fazer com que o proprietário recupere a coisa contra o possuidor temporariamente protegido. As ações petitórias possuem um caráter ofensivo por parte do titular do domínio, uma vez que este deve provar juridicamente sua qualidade de dono da coisa. Em verdade, a ação reivindicatória serve para aquele que tem o domínio/propriedade (título registrado em cartório) mas que nunca teve a posse. Ex: sujeito herdou um terreno, nunca tendo estado nele (nunca exerceu a posse sobre essa coisa), mas descobre que este se encontra em posse de terceiros. Como nunca teve a posse, não pode pedir para reintegrar ou manter algo que nunca exerceu a posse efetiva, razão pela qual terá que reivindicar a propriedade do terreno, a fim de afastar os invasores de seu terreno. POSSE ≠ DETENÇÃO (Arts. 1.198 e 1.208 do CC) - Detenção (Art. 1.198 do CC): Na detenção, alguém se comporta como dono de modo consciente (tem corpus e animus), mas não é possuidor porque a lei coloca um obstáculo legal. O art. 1.198 do CC trata do primeiro obstáculo que converte a posse em detenção. Diz que se considera detentor aquele que se achando em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste, em cumprimento de ordens ou instruções sua. Esse detentor é chamado de servo da posse, de fâmulo da posse – exerce a posse em nome alheio, em nome de terceiro que é o verdadeiro possuidor. Ao detentor falta autonomia, independência, daí que deixa de ser possuidor, pois age em nome alheio. Ex.: caseiro; mandatário; motorista de ônibus, etc. - Parágrafoúnico do art. 1198 – Diz quando começa e quando termina a detenção. Caso seja alterada a relação de subordinação, é possível que o detentor passe à condição de possuidor, bem como o possuidor pode passar à condição de detentor. O detentor age em nome alheio, então, se o caseiro resolve mexer na cerca de divisa, invadindo o terreno do vizinho, e este entra com ação de reintegração de posse, quem é a parte legítima? Resposta: O dono do sítio, mas se entrar contra o caseiro, este deve nomear à autoria o dono do sítio. Quando pratica a autodefesa, o caseiro o faz em nome alheio, em benefício do dono do sítio (3º). - Art. 1.208 do CC: Apresenta o segundo obstáculo que vai impedir a posse, que é fracionado em duas partes: a primeira parte que não induz em posse os atos de mera permissão e de tolerância. A segunda parte diz que não autorizam a aquisição da posse os atos violentos e os atos clandestinos, senão depois de cessar a violência e a clandestinidade. a) Atos de mera permissão e mera tolerância: Nesses casos, o verdadeiro possuidor, sem se exonerar da posse, vai compartilhar alguns de seus poderes com terceiros, com detentores, mas o fará de modo a manter o controle, a soberania, a vigilância sobre a coisa. Permissão: A conduta do possuidor é positiva, comissiva, entregando momentaneamente a posse da coisa que está consigo a um detentor, mas sem perder o controle sobre ela. Ex.: empréstimo momentâneo de bens móveis. Tolerância: A situação é semelhante, mas o ato do possuidor é negativo, a conduta é omissiva. O possuidor admite que o terceiro compartilhe seus poderes de possuidor, mas sem abdicar, sem perder a posse, o controle/soberania sobre a coisa. Ex.: a visita da sogra à minha casa no final de semana. Arrumo uma cama na minha biblioteca para ela e, durante a noite, ela mexe nos meus livros, exercendo poderes sobre os livros. É mera detentora, pois o verdadeiro possuidor apenas tolerou que a sogra compartilhasse os poderes sobre determinado bem. b) Atos violentos e atos clandestinos: Enquanto há violência e clandestinidade, não há sequer posse, havendo apenas detenção.
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