22 estado de necessidade

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CAPÍTULO 22 – ESTADO DE NECESSIDADE
22.1 DISPOSITIVO LEGAL
Art. 24, CP.
22.2 CONCEITO
É causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro.
22.3 NATUREZA JURÍDICA
Trata-se de causa de exclusão da ilicitude, não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade.
A dúvida reside na essência do estado de necessidade, se é um direito ou uma faculdade. Para Nelson Hungria é uma faculdade, pois havendo um conflito entre bens ou interesses que merecem igualmente a proteção jurídica, é concedida a faculdade para preservar qualquer deles da ação violenta. Já para Aníbal Bruno é um direito, pois o Estado tem o dever de reconhecer a exclusão da ilicitude, afastando o crime.
Na verdade o questão deve ser encarada de outro prisma, sendo a doutrina pacífica a esse respeito. O estado de necessidade constitui uma faculdade entre os titulares dos bens jurídicos em colisão e, simultaneamente é um direito diante do Estado, que deve reconhecer os efeitos descritos em lei. Consiste em um direito subjetivo, pois presentes os requisitos legais, não há discricionariedade, o magistrado tem a obrigação de decretar a exclusão da ilicitude.
22.4 TEORIAS
1. teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Exige-se a razoabilidade do agente. É a teoria adotada pelo CP.
Assim, se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este, e restará consagrada a licitude do fato. Se, todavia, o interesse sacrificado for superior ao preservado subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de 1 a 2/3.
2. teoria diferenciadora: diferencia o estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) do estado exculpante (excludente da culpabilidade).
Há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício do bem jurídico de menor importância para a proteção do de maior importância (adotado pelo CP e CP Militar). Há estado de necessidade exculpante quando o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido; constitui-se em causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa (adotado pelo CP Militar).
3. teoria da equidade: mantém-se a ilicitude e a culpabilidade do ato. A ação realizada em estado de necessidade não é juridicamente correta, mas não pode ser castigada por questões de equidade, calcadas na coação psicológica que move o sujeito.
4. teoria da escola positiva: mantém a ilicitude do ato. Todavia, o ato, extremamente necessário e sem móvel antissocial, deve permanecer impune por ausência de perigo social e de temibilidade do agente.
22.5 REQUISITOS
O art. 24, caput e §1°, CP elencam requisitos cumulativos, quais sejam:
1) Situação de necessidade, a qual depende de perigo atual; perigo não provocado voluntariamente pelo agente; ameaça a direito próprio ou alheio e; ausência do dever legal de enfrentar o perigo;
2) Fato necessitado, é dizer, fato típico praticado pelo agente em face do perigo ao bem jurídico, que tem como requisitos: inevitabilidade do perigo por outro modo, e proporcionalidade.
22.5.1 Situação de necessidade
22.5.1.1 Perigo atual
Perigo é a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano, que pode advir da natureza, de seres irracionais, da atividade humana, inclusive do próprio agente (suicida que desiste).
O perigo deve ser efetivo ou real, ou seja pode ser comprovado no caso concreto. 
O perigo atual é aquele que está ocorrendo no momento em que o fato é praticado. Em relação ao perigo iminente, aquele que está prestes a iniciar, prevalece o entendimento de que ele equivale ao perigo atual, excluindo o crime.
O perigo remoto ou futuro, aquele que pode acontecer em momento ulterior ao da prática do fato, e o perigo pretérito ou passado, que já aconteceu, não caracterizam o estado de necessidade.
22.5.1.2 Perigo não provocado voluntariamente pelo agente
O CP nega o estado de necessidade àquele que voluntariamente provocou o perigo. No que tange ao crime doloso não há dúvida quanto a impossibilidade de invocar a causa de justificação em apreço. No que tange ao crime culposo há divergência.
Parte da doutrina entende que o art. 24, CP aduz a palavra “vontade”, um sinal indicativo de dolo, assim, quem culposamente provoca uma situação de perigo pode se valer do estado de necessidade para excluir a ilicitude do fato típico praticado. Outra parte da doutrina entende que a atuação culposa também é voluntária em sua origem (a imprudência, a negligência e a imperícia derivam da vontade do autor da conduta), assim não poderia se valer do estado de necessidade como causa excludente da ilicitude.
Essa segunda corrente parece a mais acertada, visto que a culpa é voluntária em sua origem (involuntário é somente o resultado naturalístico). O CP deve ser interpretado sistematicamente; tendo em vista o art. 13, §2°, “c”, a conclusão é que se quem cria a situação de perigo, dolosa ou culposamente, tem o dever jurídico de impedir o resultado, igual raciocínio deve ser utilizado no tocante ao estado de necessidade, é dizer, quem cria o perigo, dolosa ou culposamente, não pode invocar a causa de justificação.
22.5.1.3 Ameaça a direito próprio ou alheio
O perigo deve ser direcionado a bem jurídico (qualquer bem jurídico) pertencente ao autor do fato típico ou ainda a terceira pessoa (não há exigência de grau de parentesco).
Exige-se a legitimidade do bem, que deve ser reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico.
225.1.4 Ausência do dever legal de enfrentar o perigo
Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, art. 24, §1°, CP. Isto é para evitar que pessoas que têm o dever legal de enfrentar situações perigosas se esquivem de fazê-lo injustificadamente.
Essa regra, deve ser interpretada com bom senso, são se pode exigir atitudes heróicas ou sacrifícios de direitos básicos de sua condição humana.
Significado de dever legal de enfrentar o perigo: 
1ª corrente - abrange somente o dever decorrente de lei em sentido amplo (lei, medidas provisórias, decretos; 
2ª corrente - compreende, além do dever legal, qualquer espécie de dever jurídico, tal como o dever contratual. Esta parece a mais acertada. Em interpretação sistemática com o art. 13, §2°, CP, se quem tem o dever jurídico de agir responde pelo crime quando se omite, com maior razão não pode invocar o estado de necessidade diante de sua inércia.
22.5.2 Fato necessitado
Restando configurada a situação de necessidade, o agente pode praticar o fato necessitado, isto é, a conduta lesiva a outro bem jurídico. Este fato deve observar a dois outros requisitos: inevitabilidade do perigo por outro modo e proporcionalidade.
22.5.2.1 Inevitabilidade do perigo por outro modo
O fato necessitado deve ser absolutamente imprescindível para evitar a lesão ao bem jurídico. Se o caso concreto permitir o afastamento do perigo por qualquer outro meio, por ele deve optar o agente. 
O estado de necessidade apresenta caráter subsidiário.
22.5.2.2 Proporcionalidade
Deve-se verificar a importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico preservado no caso concreto. Não se pode, previamente, estabelecer um quadro de valores, salvo em casos excepcionais, como no caso do bem da vida versus um bem patrimonial.
No estado de necessidade justificante o bem preservado deve ser de valor igual ou superior a bem sacrificado.
22.6 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
Ocorre quando ao gente visando proteger bem jurídico próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico de maior valor. Não há exclusão do crime, é mantida a ilicitude.
Essa norma só se aplica nos casosde estado de necessidade exculpante, desde que não tenha restado configurada uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, excludente de culpabilidade.
22.7 ESPÉCIE DE ESTADO DE NECESSIDADE
22.7.1 Quanto ao bem sacrificado
· Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado. Exclui a ilicitude.
· Exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. A ilicitude é mantida, mas, no caso concreto, pode afastar a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
22.7.2 Quanto à titularidade do bem jurídico preservado
· Próprio: protege-se bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado;
· De terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem jurídico alheio.
22.7.3 Quanto à origem da situação de perigo
· Agressivo: o agente, para preservar o bem jurídico pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente, ou seja, pessoa que não provocou a situação de perigo. O autor do fato, terá que indenizar o dano suportado pelo terceiro, reservando-lhe o direito de regresso contra o causador do perigo (art. 929 e 930, CC)
· Defensivo: o agente, visando a proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. Não há obrigação de ressarcir os danos causados. (interpretação a contrario sensu do art. 929, CC).
22.7.4 Quanto ao aspecto subjetivo do agente
· Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem conhecimento. Exclui a ilicitude.
· Putativo: não existe a situação de necessidade, mas o autor do fato típico a considera presente; falsa percepção. Se o erro for escusável exclui-se a culpabilidade. Se for inescusável, subsiste a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei, art. 20, §1°, CP.
22.8 ESTADO DE NECESSIDADE RECÍPROCO
É perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras. Nessa hipótese deve ser afastada a ilicitude do fato.
22.9 CASOS ESPECÍFICOS DE ESTADO DE NECESSIDADE
Art. 128, I, CP – aborto necessário para salvar vida da gestante;
Art. 136, §3°, CP – intervenção médica sem o consentimento do paciente, quando corre perigo de vida;
Art. 150, §3°, II, CP e art. 5°, XI, CF – violação de domicílio quando está acontecendo um crime em seu interior, como também na hipótese de desastre ou para socorrer alguém.
22.10 COMUNICABILIDADE DO ESTADO DE NECESSIDADE
Desaparecendo o crime ou a contravenção penal em relação a algum dos envolvidos, o estado de necessidade se comunica a todos os coautores e partícipes da infração penal, pois no tocante a eles o fato também será lícito.
22.11 ESTADO DE NECESSIDADE E CRIMES PERMANENTES E HABITUAIS
Em regra, não se aplica a justificativa no campo dos crimes permanentes e habituais, uma vez que, no fato que os integra, não há requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado.
22.12 ESTADO DE NECESSIDADE E ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus)
O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus, art. 73, CP, no qual o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou objeto diverso do desejado, com o propósito de afastar a situação de perigo a bem jurídico próprio ou alheio.
Ex: vindo um cão bravio, o agente atira contra o animal, mas por erro, atinge pessoa que estava no local, ferindo-a.
22.13 ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS
Na dificuldade econômica é possível satisfazer a carência por meio de atividade lícita, não se justificando a lesão ao interesse de outrem. A dificuldade econômica, inclusive a miserabilidade do agente, não constitui estado de necessidade.
Em casos excepcionais, admite-se a prática de um fato típico como medida inevitável, ou seja, para satisfação de necessidade estritamente vital que a pessoa, nada obstante seu empenho, não conseguiu superar de forma lícita. Portanto, se o agente podia laborar honestamente, ou então quando se apodera de bens supérfluos ou em quantidade exagerada, afasta-se a justificativa.