DIREITO DO TRABALHO - WESLEY SANTOS CAMBUI

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Atividade individual
	
	Disciplina: Direito do Trabalho
	Aluno: Wesley Santos Cambui
	Turma:
	Tarefa: Parecer Jurídico
	Matriz de resposta
	
PARECER JURÍDICO 
SOLICITANTE: DANIEL
EMENTA: DEMISSÃO LABORAL – DISCRIMINAÇÃO – HIV – CONSTATADO DI
I – RELATÓRIO
Cuida-se de parecer, a pedido do Sr Daniel, que, em síntese, tras a seguinte questão:
Informa que em 01/01/2015, foi contratado para trabalhar como vendedor júnior nas Lojas Ratazana, com salário de R$ 2.000,00. Em 01/01/2017, foi promovido a vendedor sênior, passando a ter o salário mensal de R$ 6.000,00. 
Esclarece que, quanto à sua remuneração, recebia, além do salário fixo, um percentual a título de comissão: 1% sobre o valor da mercadoria vendida. A comissão era paga mediante depósito bancário na sua conta bancária, sem a devida contabilização na folha de pagamento. 
Pontua que sempre foi premiado por atingir todas as metas da Loja Ratazana, sendo considerado um dos melhores vendedores da loja.
Afirma que trabalhava em regime de sobrejornada habitual de 2 (duas) horas diárias desde o início do contrato, sem, contudo, receber nada por tais horas, uma vez que o seu chefe alegava que ele exercia função externa e não batia cartão de ponto. Sendo assim, alega que nunca recebeu pagamento por horas extraordinárias, muito embora tivesse a obrigação de comparecer todos os dias, na hora da entrada e saída do trabalho, para coletar os pedidos de venda.
Aduz que em 01/01/2018, foi promovido a gerente comercial e passou a exercer cargo de confiança, com salário de R$ 15.000,00. Esclarece que continuou a ser excluído do controle de frequência, não obstante trabalhasse, em média, de 12 a 14 horas por dia. Informa que a Sra. Jane, gerente de RH da empresa, explicou que, como ele passou a deter poderes de gestão como gerente, não faria jus a horas extraordinárias.
Destaca que em 01/01/2019, Daniel foi surpreendido com um convite para ocupar o cargo de diretor comercial da Loja Ratazana. Para tanto, foi nomeado diretor estatutário no estatuto social da companhia, com amplos poderes. O seu contrato de trabalho foi suspenso, e ele passou a receber R$ 30.000,00 de pro labore.
Assevera que a partir de janeiro de 2020, começou a emagrecer muito e passar mal algumas vezes no local de trabalho. Procurou então um médico da sua confiança, que fez o diagnóstico de soropositivo para HIV (portador do vírus). Informa que, no início, decidiu não contar para o diretor presidente e os demais diretores sobre a sua doença por medo de ser discriminado. No entanto, um mês depois do diagnóstico, passou mal e desmaiou no trabalho, precisando ser socorrido e internado. Nesse dia, não teve mais como esconder a sua doença e acabou comunicando ao diretor presidente sobre o seu estado de saúde.
Informa que depois de 15 dias de hospitalização, retornou ao trabalho e reparou que tanto o diretor presidente quanto os demais diretores estavam adotando uma postura fria e distante com ele. Sentia que todos estavam evitando o contato físico.
Destaca que em 11 de maio de 2020, foi chamado pelo diretor presidente e informado de que estava sendo destituído do cargo de diretor estatutário a partir daquela data. Surpreso, indagou o motivo, já que teve uma carreira brilhante na companhia e sempre foi um dos melhores vendedores da empresa. O seu chefe alegou que, por conta da crise econômica causada pela pandemia de Covid-19, a empresa teve de efetuar cortes de pessoal. Além de Daniel, mais 15 empregados foram demitidos na mesma data.
Esclarece que recebeu somente 11 dias trabalhados a título de pro labore. Achando estranho, indagou ao setor de recursos humanos sobre as suas verbas rescisórias relativas ao período em que o seu contrato de trabalho estava ativo.
Por fim, informa que a Sra. Jane, gerente de RH, afirmou que, como o contrato de trabalho do Daniel foi suspenso em 01/01/2019 por ocasião da sua nomeação como diretor estatutário, ele não teria direito a verbas rescisórias celetistas, com fundamento na Súmula 269 do TST.
É o relatório. Passo a conceituar, sob melhor juízo.
II - DA REFORMA TRABALHISTA – NÃO AFETAÇÃO A DIREITO ADQUIRIDO
Preambularmente, consigna-se que a advinda reforma trabalhista não afeta, nem assim poderia, a contratos anteriores. Ao bel prazer, a Constiuição Federal, em seu artigo 5º, tras essa proteção. 
III – COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS NA FOLHA DE PAGAMENTO
As comissões que foram pagas ao Daniel, pelo descritivo, não estavam devidamente contabilizadas na sua folha de pagamento. O artigo 457 da CLT bem esclarece:
Art. 457 -  “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” 
 § 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.    (grifos meus)
§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.    
§ 3º  Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. 
§ 4o  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.  (grifos meus)
Portanto, tais verbas possuem natureza salarial, e delas devem ser integradas ao salário recebido ao tempo, inclusive aquelas pagas sobre a rubrica de “prêmio”, incidindo, neste caso em verbas pagas a título de aviso prévio, FGTS, décimo tereiro.
A Desembargadora Vólia Bomfim Cassar bem explica:
Os prêmios têm a finalidade de recompensar, estimular, agradar, presentear o empregado. É instituto em caráter de liberalidade para uma situação especial, não obrigando o empregador a repeti-lo ad futurum, salvo ajuste em contrário. (...) Se o prêmio corresponder a um percentual ou for pago mensalmente, isto é, de forma habitual ou periódica, terá natureza salarial, pois será verdadeira comissão ou gratificação habitual, descaracterizando-o como prêmio." (Direito do Trabalho, 16ª edição, 2018, fls. 805/807). (grifos meus)
Neste diapasão, o Sr Daniel, os 11 dias que foram pagos a Daniel está errado, sendo certo, 15 dias, o recebimento de aviso prévio, saldo integral do FGTS, multa FGTS, - pela dispensa, seguro desemprego, férias proporcionas.
Acresca-se, neste caso que Daniel faz jus ao recebimento de multa de um salário, tendo em vista que a empresa não cumpriu o prazo estabelecido em lei, verbis:
Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o eregador 
deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. 
[…] 
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.” 
IV – DAS HORAS EXTRAS DEVIDAS
Ante a ausência de controle de jornada por parte da empresa, consigna-se de inicio, que cabe a ela – empresa - o ônubs da prova (inversão), - artigo 818 da CLT. Quanto a hora extra, está comprovado que Daniel faz jus a tal adicional, em obervância ao artigo 62 da CLT, quando Daniel exercia, em regime de sobrejornada de 2 (duas) horas por dia. 
Ademais, por consequêncialógica, Daniel faz jus à, no mínimo, 50% das horas normalmente pagas, a luz do artigo 59 da CLT:
Art. 59.  A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1o  A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.     
§ 3º  Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.        
V – DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
Ser acometido por uma doença tão severa e traiçoeira como o câncer, o acometido deveria apenas se preocupar em se recuperar. Soa discriminatório, no mínimo, que logo após Daniel informar ter a doença e, pouco tempo depois ter sido dispensado, resta verossímel que a dispensa se deu por conta da doença de Daniel, sendo, neste caso violação contitucional de Daniel, bem como a Súmula 443 do TST que, em síntese diz que quem deve comprovar que a dispensa não foi discriminatório é a empresa. Vide: 
SÚMULA N.º 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 
PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. 
ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. 
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. 
Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25-9-2012” 
É de se consigar que a empresa dispensou seu melhor empregado sem demosntrar o porque de fato relamente foi demitido, configurnado no caso o direito de Daniel em ser ressarcido moralmente pelo ato, e ainda por ter sido tratado com desprezo por parte dos funcionários e até da direção.
Por fim, diante das considerações acima, conclui-se que Daniel possui grandes chances de procedência na possível ação judicial que venha a mover.
Esse é o parecer, sob melhor juízo
São Paulo, 21 de outubro de 2021
WESLEY SANTOS CAMBUI
	
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