Caderno digitado - Do direito das obrigações

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DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – 2019.2
@williannascimentoesilva
Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Objeto, finalidade e Conceito do Direito das Obrigações. 3. Fonte do Direito das Obrigações. 3.1. Fonte imediata. 3.2. Fonte mediata. 4. Obrigação Civil x Obrigação Natural. 5. Direito Real x Direito Pessoal (Obrigacional). 6. Obrigações Reais (Figuras Híbridas). 6.1.	Propeter Rem.	 6.2.	Ônus Reais. 6.3. Eficácia Real. 7. Elementos constitutivos. 7.1. Elemento Objetivo. 7.2. Elemento Subjetivo. 7.3. Vínculo Jurídico. 8. Débito (Schuld) e Responsabilidade (Haftung). 9. A Prestação e o art. 104, II/CC. 10. Classificação das Obrigações em relação ao Objeto imediato (prestação). 10.1. De dar (positiva). 10.1.1. De dar coisa certa. 10.1.2. De dar coisa incerta. 10.2. De fazer (positiva). 10.2.1. De fazer infungível. 10.2.2. De fazer fungível. 10.3. De não fazer (negativa). 11. Classificação das obrigações em relação ao Sujeito. 11.1. Obrigações divisíveis (fracionárias). 11.2. Obrigações indivisíveis. 11.2.1. Pluralidade de devedores. 11.2.2. Pluralidade de credores. 11.3. Obrigações Solidárias. 11.3.1 Solidariedade ativa. 11.3.2. Solidariedade passiva. 12. Classificação das Obrigações em relação aos elementos Acidentais. 12.1. Obrigação Alternativa. 12.2. Obrigação Cumulativa. 12.3. Obrigação Facultativa. 12.4. Obrigação Condicional e á Termo. 12.5. Obrigação Principal e Acessória.
1. Considerações introdutórias
2. Objeto, finalidade e Conceito do Direito das Obrigações
Pode-se dizer que o direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro. 
Disciplina as relações jurídicas de natureza pessoal, visto que seu conteúdo é a prestação patrimonial [...] a ação ou omissão do devedor tendo em vista o interesse do credor, que, por sua vez, tem o direito de exigir o seu cumprimento, podendo, para tanto, movimentar a máquina judiciária, se necessário [...] “o interesse do credor pode ser apatrimonial, mas a prestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro”.
[...] as obrigações se caracterizam não tanto como um dever do obrigado, mas como um direito do credor. A principal finalidade do direito das obrigações consiste exatamente em fornecer meios ao credor para exigir do devedor o cumprimento da prestação.
Por conceito, podemos sistematizar da seguinte forma: Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.
3. Fonte do Direito das Obrigações
[...] a obrigação resulta da vontade do Estado, por intermédio da lei, ou da vontade humana, por meio do contrato, da declaração unilateral da vontade ou do ato ilícito (violação culposa ou dolosa da lei, causando prejuízo a alguém e acarretando a responsabilidade civil do agente). No primeiro caso, a lei atua como fonte imediata, direta, da obrigação; nos demais, como fonte mediata ou indireta.
4. Obrigação Civil x Obrigação Natural
5. Direito Real x Direito Pessoal (Obrigacional)
O direito real pode ser definido como o poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos (erga omnes). E direito pessoal “é direito contra determinada pessoa”. 
6. Figuras hibridas
As obrigações híbridas ou ambíguas são as seguintes: obrigações propter rem (também denominadas obrigações in rem ou ob rem), os ônus reais e as obrigações com eficácia real.
6.1 Obrigação em razão (propter) da coisa (rem)
[...] a obrigação propter rem situa-se em terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais. Configura um direito misto, constituindo um tertium genus[footnoteRef:1], por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais. [1: nem pessoa, nem coisa. ] 
SERPA LOPES, por sua vez, destaca, como principal característica da obrigação real, o fato de ser ela ligada a um direito real, do qual decorre. Propter rem quer dizer “por causa da coisa”, ainda que ela se origine da lei. 
As obrigações propter rem distinguem-se também das obrigações comuns, especialmente pelos modos de transmissão. Estas transmitem-se por meio de negócios jurídicos, como cessão de crédito, sub-rogação, assunção de dívida, endosso, sucessão por morte etc., que atingem diretamente a relação creditória. Na obrigação real, todavia, a substituição do titular passivo opera-se por via indireta, com a aquisição do direito sobre a coisa a que o dever de prestar se encontra ligado.
Para identificar se estamos diante de uma obrigação propter rem devemos avaliar: (i) se a mesma decorre da vontade das partes ou não; (ii) e se é liberada da obrigação caso abandone o imóvel.[footnoteRef:2] [2: Campos, Ana Pissolito. Obrigação propter rem, p. 05. https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/20704/mod_resource/content/1/Obriga%C3%A7%C3%A3o%20Propter%20rem%202.pdf] 
6.2 Ônus reais
Ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes, como, por exemplo, a renda constituída sobre imóvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz que quem deve é esta e não a pessoa. 
6.3 Obrigações com eficácia real
Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Certas obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real. Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigação estabelecida no art. 576 do Código Civil, pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa locada, se constar do registro
7. Elementos constitutivos da obrigação
A obrigação se compõe dos elementos próprios das relações jurídicas em geral. Modernamente, consideram-se três os seus elementos essenciais: a) o subjetivo, concernente aos sujeitos da relação jurídica (sujeito ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor); b) o objetivo ou material, atinente ao seu objeto, que se chama prestação; e c) o vínculo jurídico ou elemento imaterial (abstrato ou espiritual).
6.1 Elemento subjetivo
O elemento subjetivo da obrigação ostenta a peculiaridade de ser duplo: um sujeito ativo ou credor, e um sujeito passivo ou devedor.
Os sujeitos da obrigação, tanto o ativo como o passivo, podem ser pessoa natural ou jurídica, de qualquer natureza, bem como as sociedades de fato. Devem ser, contudo, determinados ou, ao menos, determináveis. Só não podem ser absolutamente indetermináveis.
Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor (CC, art. 381).
6.2 Elementos objetivos
Objeto da obrigação é sempre uma conduta ou ato humano: dar, fazer ou não fazer, [...] se chama prestação, que pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não fazer). Objeto da relação obrigacional é, pois, a prestação debitória. É a ação ou omissão a que o devedor fica adstrito e que o credor tem o direito de exigir. 
	Prestação positiva
	Prestação negativa
	De dar
	De fazer
	De não fazer
	Coisa certa ou incerta
	Infungível ou Fungível
	
A prestação (dar, fazer e não fazer) é o objeto imediato (próximo, direto) da obrigação.
Na compra e venda [...] o vendedor se obriga a entregar, que é modalidade de obrigação de dar, a coisa alienada. A obrigação de entregar (de dar coisa certa) constitui o objeto imediato da aludida obrigação. 
Para saber qual o objeto mediato (distante, indireto) da obrigação, basta indagar: dar, fazer ou não fazer o quê? No citado exemplo da compra e venda, se o vendedor se obrigou a entregar um veículo, este será o objeto mediato da obrigação, podendo ser também chamado de “objeto da prestação”.
A prestação ou objeto imediato deve obedecer aos requisitos do art. 104, II/CC. 
6.3 Vínculo jurídicoda relação obrigacional (elemento abstrato)
 Vínculo jurídico da relação obrigacional é o liame existente entre o sujeito ativo e o sujeito passivo e que confere ao primeiro o direito de exigir do segundo o cumprimento da prestação. 
 O vínculo jurídico compõe-se de dois elementos: débito e responsabilidade. O primeiro é também chamado de vínculo espiritual, abstrato ou imaterial devido ao comportamento que a lei sugere ao devedor, como um dever ínsito em sua consciência, no sentido de satisfazer pontualmente a obrigação, honrando seus compromissos. Une o devedor ao credor, exigindo, pois, que aquele cumpra pontualmente a obrigação. 
 O segundo, também denominado vínculo material, confere ao credor não satisfeito o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, submetendo àquele os bens do devedor.
7. Distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Raftung)
 Contraída a obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre normalmente a prestação assumida – e neste caso ela se extingue, por ter atingido o seu fim por um processo normal –, ou o devedor se torna inadimplente. Neste caso, a satisfação do interesse do credor se alcançará pela movimentação do Poder Judiciário, buscando-se no patrimônio do devedor o quantum necessário à composição do dano decorrente.
 A possibilidade de ocorrerem as duas situações descritas – cumprimento normal da prestação ou inadimplemento – exige que se distingam os vocábulos obrigação (débito) e responsabilidade, que não são sinônimos e exprimem situações diversas.
 [...] a relação jurídica obrigacional resulta da vontade humana ou da vontade do Estado, por intermédio da lei, e deve ser cumprida espontânea e voluntariamente. Quando tal fato não acontece, surge a responsabilidade, [...] que tem como garantia o patrimônio geral do devedor.
 A responsabilidade é, assim, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Pode-se, pois, afirmar que a relação obrigacional tem por fim precípuo a prestação devida e, secundariamente, a sujeição do patrimônio do devedor que não a satisfaz.
 ARNOLDO WALD, depois de dizer que o dever de prestar surge do débito e que a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade ou garantia, lembra que a distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por BRINZ, na Alemanha, que discriminou, na relação obrigacional, dois momentos distintos: o do débito (Schuld), consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento da obrigação originária na forma previamente estabelecida.
 Também os autores alemães que se dedicaram ao estudo da matéria reconhecem, como assevera ARNOLDO WALD, que, embora os dois conceitos – obrigação e responsabilidade – estejam normalmente ligados, nada impede que haja uma obrigação sem responsabilidade ou uma responsabilidade sem obrigação.
8. A Prestação e o art. 104, II/CC
9. Classificação das Obrigações em relação ao Objeto imediato
	Prestação positiva
	Prestação negativa
	De dar
	De fazer
	De não fazer
	Coisa certa 
	Coisa incerta
	Infungível 
	Fungível
	
9.1 De dar (lato sensu)
As obrigações positivas de dar[footnoteRef:3] [...] assumem as formas de entrega ou restituição de determinada coisa pelo devedor ao credor. [3: Título I: Das Modalidade das Obrigações; Capítulo I: Das Obrigações de Dar; art. 233 a 246.] 
Os atos de entregar ou restituir podem ser resumidos numa única palavra: tradição.
[...] pode ser determinada ou indeterminada.
9.1.1 De dar coisa certa
	Dar coisa certa
	Entregar coisa
	Entregar dinheiro (pecuniária)
	Restituir
Coisa certa é coisa individualizada, que se distingue das demais por características próprias [...] A venda de determinado automóvel, por exemplo, é negócio que gera obrigação de dar coisa certa, pois um veículo distingue-se de outros pelo número do chassi, do motor, da placa etc.
Nessa modalidade de obrigação, o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade, como, por exemplo, certo quadro de um pintor célebre, o imóvel localizado em determinada rua e número etc.
Na obrigação de dar coisa certa o devedor é obrigado a entregar ou restituir uma coisa inconfundível com outra. Se o solvens está assim adstrito a cumpri-la exatamente do modo estipulado, não outro, como o exigem a lealdade e a confiança recíproca, a consequência fatal é que o devedor da coisa certa não pode dar outra, ainda que mais valiosa, nem o credor é obrigado a recebê-la.
Cumpre-se a obrigação de dar coisa certa mediante entrega (como na compra e venda) ou restituição (como no comodato, p. ex.).
Como no direito brasileiro o contrato, por si só, não transfere o domínio, mas apenas gera a obrigação de entregar a coisa alienada, enquanto não ocorrer a tradição, na obrigação de entregar, a coisa continuará pertencendo ao devedor, “com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação” (CC, art. 237).
Melhoramento é tudo quanto opera mudança para melhor, em valor, em utilidade, em comodidade, na condição e no estado físico da coisa. Acrescido é tudo que se ajunta, que se acrescenta à coisa, aumentando-a.
“A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso”. É uma decorrência do princípio geral de direito, universalmente aplicado, segundo o qual o acessório segue o destino do principal (accessorium sequitur suum principale).
9.1.2 Teoria dos riscos
Já foi enfatizado que se cumpre a obrigação de dar coisa certa mediante entrega (como na compra e venda) ou restituição (como no comodato, p. ex.) da coisa. Às vezes, no entanto, a obrigação de dar não é cumprida porque, antes da entrega ou da restituição, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa ou sem culpa do devedor. Perecimento significa perda total; e deterioração, perda parcial da coisa.
Quem deve, nesses casos, suportar o prejuízo? Tal questão diz respeito à atribuição dos riscos na obrigação de dar frustrada [...].
O princípio básico, que norteia as soluções apresentadas, vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Efetivamente, o outro contratante, que não é dono, nada perde com o seu desaparecimento.
9.1.2.1 Perecimento sem culpa e com culpa do devedor (entrega)
9.1.2.2 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor (entrega)
9.1.2.3 Perecimento sem culpa e com culpa do devedor (restituição)
9.1.2.4 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor (restituição)
9.1.3 De dar coisa incerta
Preceitua o art. 243 do Código Civil: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.
Já vimos que a coisa certa é a individualizada, determinada. A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada, mas determinável. Falta apenas determinar sua qualidade.
É indispensável, portanto, nas obrigações de dar coisa incerta, a indicação, de que fala o texto. Se faltar também o gênero, ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação será absoluta, e a avença, com tal objeto, não gerará obrigação. Não pode ser objeto de prestação, por exemplo, a de “entregar sacas de café”, por faltar a quantidade, bem como a de entregar “dez sacas”, por faltar o gênero.
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO já criticava a utilização da palavra “gênero” no Código Civil de 1916, observando, corretamente, que melhor seria se “tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem um sentido muitoamplo”.
A determinação da qualidade da coisa incerta perfaz-se pela escolha. Feita esta, e cientificado o credor, acaba a incerteza, e a coisa torna-se certa, vigorando, então, as normas da seção anterior do Código Civil, que tratam das obrigações de dar coisa certa.
Preceitua, com efeito, o art. 245 do Código Civil:
“Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente”. O ato unilateral de escolha denomina-se concentração.
9.2 De fazer (positiva)
A obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade humana, lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação.
Bem assevera WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que o “substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”.
9.2.1 De fazer infungível 
Quando for convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a prestação, estaremos diante de obrigação de fazer infungível, imaterial ou personalíssima (intuitu personae, no dizer dos romanos).
Neste caso, havendo cláusula expressa, o devedor só se exonerará se ele próprio cumprir a prestação, executando o ato ou serviço prometido, pois foi contratado em razão de seus atributos pessoais. Incogitável a sua substituição por outra pessoa, preposto ou representante.
9.2.2 De fazer fungível 
Quando não há tal exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja execução dependa de qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e costumes locais, podendo ser realizado por terceiro, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, material ou impessoal (CC, art. 249). Se, por exemplo, um pedreiro é contratado para construir um muro ou consertar uma calçada, a obrigação assumida é de caráter material, podendo o credor providenciar a sua execução por terceiro, caso o devedor não a cumpra.
9.2.3 Inadimplemento
[...] consequências do descumprimento da obrigação de fazer. É sabido que a obrigação deve ser cumprida, estribando-se o princípio da obrigatoriedade dos contratos na regra pacta sunt servanda dos romanos. Cumprida normalmente, a obrigação extingue-se. Não cumprida espontaneamente, acarreta a responsabilidade do devedor.
As obrigações de fazer podem ser inadimplidas porque a prestação tornou-se impossível sem culpa do devedor, ou por culpa deste, ou ainda porque, podendo cumpri-la, recusa-se porém a fazê-lo. Pelo sistema do Código Civil, não havendo culpa do devedor, tanto na hipótese de a prestação ter-se tornado impossível como na de recusa de cumprimento, fica afastada a responsabilidade do obrigado. Seja a obrigação fungível, seja infungível, será sempre possível ao credor optar pela conversão da obrigação em perdas e danos, caso a inadimplência do devedor decorra de culpa de sua parte.
9.3 De não fazer (negativa)
A obrigação de não fazer, ou negativa, impõe ao devedor um dever de abstenção: o de não praticar o ato que poderia livremente fazer, se não se houvesse obrigado.
O adquirente que se obriga a não construir, no terreno adquirido, prédio além de certa altura, ou a cabeleireira alienante que se obriga a não abrir outro salão de beleza no mesmo bairro, por exemplo, devem cumprir o prometido. Se praticarem o ato que se obrigaram a não praticar, tornar-se-ão inadimplentes, podendo o credor exigir, com base no art. 251 do Código Civil, o desfazimento do que foi realizado, “sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.
9.4 Classificação das obrigações em relação ao Sujeito
10 Classificação das Obrigações em relação aos elementos Acidentais