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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNICAPITAL CURSO DE DIREITO SENTENÇA ARBITRAL NO DIREITO DO TRABALHO GABRIELA EIRAS DA GRAÇA SÃO PAULO 2019 2 GABRIELA EIRAS DA GRAÇA SENTENÇA ARBITRAL NO DIREITO DO TRABALHO Trabalho de conclusão de curso de graduação apresentado ao Centro Universitário Unicapital como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Humberto Pardini Orientador: Prof. Dr. Rogério Nathale SÃO PAULO 2017 3 GABRIELA EIRAS DA GRAÇA SENTENÇA ARBITRAL NO DIREITO DO TRABALHO Trabalho de conclusão de curso de graduação apresentado Centro Universitário Unicapital como requisito a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em: ____ de _______ de _____. BANCA EXAMINADORA __________________________________________ Nome do professor - instituição __________________________________________ Nome do professor - instituição __________________________________________ Orientador: Prof. Dr. Humberto Pardini 4 RESUMO Este trabalho tem por objetivo estudar o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a sentença arbitral neste âmbito. Devemos dizer que a utilização da arbitragem para solucionar demandas que envolvam direitos trabalhistas deve ser observado com bastante cautela porque tais direitos são constitucionais e considerados como indisponíveis. E a autonomia de vontade das partes frente a isso sofre restrições e tais discussões fundam-se na questão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e em analogias traçadas onde a justiça do trabalho em muitas oportunidades coloca em cheque essa “indisponibilidade” de direitos. Entendemos que seja relevante discutir essa temática partindo do pressuposto que o direito se constrói e avança quando a discussão e o debate se operam, muito mais na justiça do trabalho, onde o que se impõem é a finalidade social do trabalho e a solução que seja mais eficaz e digna ao trabalhador. Palavras-Chave: Arbitragem, Arbitragem Trabalhista, Princípio da Indisponibilidade. Sentença Arbitral. 5 Sumário INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 6 1. MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................................................. 7 1.1. SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS ................................................. 7 1.1.1. AUTOCOMPOSIÇÃO ........................................................................................ 7 1.1.3. MEDIAÇÃO ......................................................................................................... 9 2. ARBITRAGEM ................................................................................................................ 10 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM .................................................... 10 2.2. ORIGEM DA ARBITRAGEM NO BRASIL .......................................................... 12 2.4. NATUREZA JURÍDICA ARBITRAL ..................................................................... 16 2.5. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS ...................................... 17 2.6. CLAUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE ADESÃO .......... 18 2.7. EFICÁCIA DA CLÁUSULA ARBITRAL .............................................................. 19 2.8. COMPROMISSO ARBITRAL ................................................................................ 19 2.9. EXTINÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL ................................................... 20 2.10. ESCOLHA DO ÁRBITRO ................................................................................... 21 2.11. RECUSA DO ÁRBITRO ..................................................................................... 22 2.12. SENTENÇA ARBITRAL ..................................................................................... 22 3. INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS ...................................... 26 3.1. INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS: RENÚNCIA, TRANSAÇÃO E CONCILIAÇÃO. .................................................................................................................. 29 4. ARBITRAGEM E O DIREITO DO TRABALHO ........................................................ 36 4.1. ARBITRAGEM NO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO .......................... 37 4.2. ARBITRAGEM NO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................. 38 5. A QUESTÃO NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA ................................................... 41 CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 51 REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 53 6 INTRODUÇÃO Observa-se no atual cenário brasileiro uma crescente utilização da arbitragem como meio de resolução de lides, principalmente daquelas ocorridas entre setores privados da economia nacional e internacional, que necessitam de um sistema eficaz, rápido e prático para resolver conflitos, eis que é notória a morosidade e os altos custos dos processos da justiça estatal. Desde que foi introduzida no ordenamento jurídico, a arbitragem tem trazido posições divergentes quanto a sua aplicação, variando conforme a ótica de quem a analisa, mas trazendo entendimento unânime no sentido de que será, em um futuro muito breve, o caminho mais curto para a resolução de conflitos que necessitem de soluções que tenham força de coisa julgada, e que tragam fluidez e segurança à sociedade e ao mundo jurídico. Com o advento da lei número 9.307, de 23 de setembro de 1.996, o instituto da arbitragem ganha contornos definitivos no cenário jurídico brasileiro, e o enfoque principal de nossa pesquisa se fixará na sentença elaborada pelo árbitro, e na perspectiva da sua anulação. Este trabalho de pesquisa não tem a pretensão de uniformizar entendimentos, mas tão somente compreender o universo dinâmico da interpretação e aplicação da sentença arbitral, promovendo o debate das normas e procedimentos, que permitem, no direito Brasileiro, a anulação da sentença arbitral, aspectos estes constantes da Lei n.º 9.307/96 (Lei de Arbitragem), além da compreensão de seus propósitos e a verificação de sua aplicabilidade. Nesse contexto a sentença arbitral foi estudada amplamente, a fim de se observar suas peculiaridades, confrontar com outros dispositivos legais, e verificar sua devida aplicação. 7 1. MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 1.1. SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS Metodológica e didaticamente pode-se fazer alusão a dois mecanismos de composição de conflitos. De um lado a autocomposição, que açambarca os institutos da conciliação, da mediação e da negociação coletiva, e, de outro, a heterocomposição, que abrange a arbitragem e a solução jurisdicional. De ressaltar-se, não obstante, o fato de que a doutrina não é uníssona em posicionar a mediação como meio autocompositivo de resolução de conflitos, uma vez que há doutrinadores classificando-a como meio heterocompositivo. 1.1.1. AUTOCOMPOSIÇÃO Conforme já consignado acima, três são as formas autocompositivas de resolução de conflitos, exigindo, ainda que perfunctoriamente, uma conceituação desses institutos. Na conciliação tem-se a figura do conciliador, que ajuda as partes a comporem a solução propondo sugestões para o acordo. A sua natureza é contratual, podendo ainda ser convencional ou regulamentada. A conciliação é "prevista pela Recomendação nº 92, da OIT, e possui dois tipos: judicial e extrajudicial"(6).A propósito, "já falava a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse tentada antes do processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850)"1. Na mediação surge a figura do mediador, que é escolhido de comum acordo pelas partes em litígio, cuja função é servir de canal de comunicação entre os litigantes visando a uma decisão em que prevaleça a vontade das partes, e nunca a sua, porquanto não promove sugestões como o mediador. 1 CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral do processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 27. 8 A negociação coletiva2, prevista no art. 114, § 1º, da Constituição Federal, cinge-se à fase das tratativas de interesses entre sindicatos de trabalhadores e patronal, que, sem a intervenção de terceiro, ainda que assistidos por advogados, lavram convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. 1.1.2. HETEROCOMPOSIÇÃO Dos meios heterocompositivos – arbitragem e solução jurisdicional – um estudo mais detido será exigido quanto ao primeiro, porquanto forma de resolução de conflitos extrajudicial. Mas, de forma lacônica, impõe-se frisar que a solução jurisdicional é aquela em que "o Estado exerce a função que lhe é própria, a jurisdição, na qual a vontade das partes cede lugar a um órgão imparcial do Estado, qual a Justiça do Trabalho"3. A arbitragem, que será alvo de estudo em separado, também denominada "Lei Marco Maciel" (Lei nº 9.037/96), "é um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem uma terceira pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução jurisdicional, pois é impositiva para as partes"4. 2 "Negociação coletiva é forma de desenvolvimento do poder normativo dos grupos sociais segundo uma concepção pluralista que não reduz a formação do direito positivo à elaboração do Estado. É negociação destinada á formação consensual de normas e condições de trabalho que serão aplicadas a um grupo de trabalhadores e empregadores" (NASCIMENTO, Amauri mascaroIniciação ao direito do trabalho 25 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 518). 3 FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990, p. 30. 4 MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 31. https://jus.com.br/tudo/direito-do-trabalho 9 1.1.3. MEDIAÇÃO Pode-se definir mediação como uma "técnica de composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas"5. Mauricio Godinho Delgado6 relata que os métodos de solução de conflitos classificam-se em três grupos autotutela, autocomposição e heterocomposição; e que a diferenciação entre os mesmos encontra-se nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo de solução do conflito. Segundo ele na autotutela e na autocomposição apenas os sujeitos originais em confronto é que tendem a se relacionar na busca da extinção do conflito através de uma sistemática de análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes. A heterocomposição ao contrário há a intervenção de um agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, o que acaba por fazer com que o agente exterior defina a direção da dinâmica a ser utilizada. Já Amauri Mascaro Nascimento7 fundamenta haver apenas duas formas de composição de conflitos coletivos que seriam a autocomposição e a heterocomposição sendo que todas as demais formas de composição se enquadrariam nessas duas categorias. Para este doutrinador a “autocomposição é a técnica de soluçãode conflitos coletivos pelas próprias partes, sem emprego de violência, mediante ajustes de vontade.8” Exemplifica como forma clássica de autocomposição na ordem trabalhista a convenção coletiva de trabalho. 5 NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13. 6 (DELGADO, 2001, p. 179) 7 (nascimento, 2009, p. 1359) 8 (nascimento, 2009, p. 1359) 10 Salienta que não pode ser confundida com autodefesa, “que é uma forma de solução do conflito que ocorre quando alguém faz sua defesa por si próprio.9” Sendo exemplos de auto defesa a greve e o “lockout”. A heterocomposição para Amauri “é a forma de composição por meio de uma fonte ou de um poder suprapartes, por estas admitido, ou imposto pela ordem jurídica10.” sendo formas heterocompositivas, para ele, a arbitragem e a jurisdição. Para Godinho11 são modalidades de heterocomposição a arbitragem, da mesma forma admitida por Amauri Mascaro Nascimento, além da jurisdição, da conciliação e “de certo modo” a mediação. Octávio Bueno Magano12 entretanto, possui classificação diversa, para ele a composição dos conflitos coletivos pode se dar pela tutela ou jurisdição, autocomposição e autodefesa. A doutrina em sua maioria entende que o método heterocompositivo de solução de conflitos individuais e coletivos mais importante é a jurisdição, que é exercida pelo Estado através do Judiciário e após, a arbitragem, que trataremos a seguir. 2. ARBITRAGEM 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM Antes de qualquer coisa, este capítulo não aborda todo o histórico da evolução da arbitragem, mas tão somente algumas considerações atinentes às suas origens. Alguns doutrinadores afirmam ser inútil procurar compreender-se a arbitragem nas civilizações do passado, em face das diferentes configurações que ela assumia, como via de solução de conflitos. A origem da arbitragem utilizada como meio de composição de litígios entre particulares é bem anterior ao desenvolvimento da jurisdição pública, sendo 9 (nascimento, 2009, p. 1360) 10 (nascimento, 2009, p. 1360), 11 (DELGADO, 2001, p. 182) 12 (MAGANO, 1993, p. 213), 11 amplamente utilizada como norma primitiva de justiça, na qual os primeiros juízes nada mais faziam, do que executar a função de árbitros. O instituto da arbitragem encontra-se aplicado, ainda que de forma abstrata, já na mitologia grega, onde José Cretella Neto cita como exemplo o episódio onde Paris, filho de Príamo e Hécula atua como árbitro entre Atena, Príamo e Afrodite, na disputa pela cobiçada maçã de ouro, destinada como reconhecimento pelos deuses à mais bela. O litígio foi decidido a favor de Afrodite, que subornou o arbitro, prometendo- lhe o amor de Helena, raptada posteriormente por Paris, resultando a guerra de Tróia. Nos primórdios da sociedade romana, durante o período do processo Romano do ano de 754 a.C. ao ano de 149 a.C., período esse que na história foi considerado como o marco da fundação de Roma, o instituto da arbitragem já era utilizado pelas cortes de conciliação, solidificando-se como forma de resolver conflitos oriundos da convivência em comunidade, sendo utilizado como opção, com a função exclusivamente pacificadora entre os litigantes. O que nos floresce aos olhos através de um estudo histórico, ainda que superficial, é o fato de que desde as civilizações primitivas, já se buscava a solução de impasses cíveis e criminais através da atuação imparcial e amigável de pessoas de confiança mútua, escolha esta que geralmente recaia sobre os sacerdotes, em virtude de suas ligações com as divindades, fato este que fazia com que agissem de acordo com a vontade dos deuses, ou ainda, através de anciões, também conhecidos como sábios, e que conheciam sobremaneira os costumes dos grupos sociais ao qual pertenciam, podendo, desta forma, agir segundo estes conhecimentos. Inicialmente, gerado um conflito, os litigantes procuravam um árbitro neutro para intervir e dar uma sentença. Era a chamada arbitragem facultativa, na qual o árbitro não exercia função pública. Essa intermediação dos árbitros constituíaa maneira mais imparcial, justa e acertada para a resolução de tais conflitos, sendo, se não a única, a melhor maneira possível a ser utilizada para impor o direito numa 12 civilização onde, embora existissem os princípios de justiça, inexistiam as normas jurídicas. Com o amadurecimento desta fase, surge a arbitragem obrigatória, onde as pessoas em litígio compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido, uma vez que qualquer intromissão do Estado nos negócios particulares não era vista com bons olhos pela sociedade da época. O Pretor era um magistrado romano investido de poderes extraordinários, era hierarquicamente subordinado ao Cônsul e equivalia modernamente ao juiz ordinário ou de primeira instância. Tinha por função administrar a justiça e era posto privativo das famílias nobres, até 337 a.C., quando os plebeus puderam ascender ao cargo. Os litigantes escolhiam um árbitro e este recebia do pretor o encargo de decidir a causa. Nos meados do século III D.C., o pretor chamou para si a função do árbitro. Foi nesse contexto, portanto, que surgiu a figura do juiz como órgão estatal. E com ela a jurisdição em sua feição clássica, poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatória, antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada. 2.2. ORIGEM DA ARBITRAGEM NO BRASIL A arbitragem sempre foi utilizado na era medieval como meio alternativo para solução de controvérsias e seu tratamento era de forma privada e muitas vezes usavam-se a força física para estabelecer a lei do mais forte. Nas questões jurídicas expostas por Maciel, não há documentos que confirmam o desenvolvimento da arbitragem na era antiga, mas podemos salientar que era utilizado o instituto da arbitragem.13 13 MACIEL, Jose Fabio Rodrigues. História do Direito, Editora Saraiva 2013, 6º edição 13 Neste sentido a Grécia já se utilizava das cláusulas compromissórias e aplicavam nos contratos de venda, compra e locações evidenciando que esse instituto era celebrado frequentemente nas soluções de litígios de uma forma mais pacifica14. A arbitragem no Brasil é legalmente reconhecida desde os tempos do Império e era obrigatória em nosso Direito, sendo que a Constituição do Império (1824) dispunha sobre a matéria no seu art.160: "nas cíveis, e nas penas civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim convencionarem as mesmas Partes". O Código Comercial de 1850 fazia menção à arbitragem obrigatória, em questões de natureza mercantil, nas causas entre sócios de sociedades comerciais. A arbitragem obrigatória sofreu severas críticas na época e tornou-se voluntária a partir de 1866, por meio da Lei n. 1.350, regulamentada pelo Decreto n. 3.900/1867. O Código Civil brasileiro de 1916 também fazia previsão de arbitragem, bem como os Códigos de 1939 3 1973. Mais recentemente, a Lei 9.099 de 1995, Lei que instituiu os Juizados Especiais cíveis e criminais, também cuidou da arbitragem na solução de litígios enquadrados dentro do regime do juizado especial, além da Lei das Comissões de Conciliação Prévia e da Lei que cuida da Participação dos Trabalhadores sobre o lucro e resultado das empresas. Por fim, o atual Código Civil, Lei 10.406 reafirma a importância e as condições de admissibilidade da arbitragem no Direito brasileiro. O Brasil assinou o Protocolo de Genebra, em 1923. Os nossos códigos unitários de processo civil, de 1939 e 1973, adotaram a arbitragem em sua modalidade facultativa de juízo arbitral, pelo qual as partes podiam submeter seu litígio a árbitros, mediante compromisso que o instituía, observados determinados requisitos. 14 Idem pag. 110 14 O primeiro anteprojeto de lei, que visava alteração sobre a arbitragem foi elaborado por solicitação do extinto Ministério da Desburocratização, e publicado no Diário Oficial da União de 27 de maio de 1981. A Lei n. 9.307, de 23.9.1996, que disciplina a arbitragem no Brasil, tem sua gênese na Lei Modelo da UNCITRAL (LM). Hoje já são vários os países que incorporam às suas legislações internas a LM, adotando-a total ou parcialmente, seja tratando somente de arbitragem internacional, seja aplicando-a também à arbitragem doméstica. A Lei da arbitragem quanto ao procedimento arbitral e sua eficácia tem importância, sem, no entanto, excluir dela o Poder Judiciário, que sempre é chamado para questões em que haja necessidade do seu poder coercitivo. A Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23/09/1996, conhecida como Lei Marco Maciel, foi criada especificamente para introduzir no sistema brasileiro o juízo arbitral. No Direito brasileiro o instituto da arbitragem sempre transitou no nosso ordenamento jurídico, estando presente a preocupação do legislador com a validação do procedimento arbitral como via de pacificação de conflitos sociais. Em nossos dias, na velocidade e na dinâmica de uma economia globalizada, não podemos mais descartar a sua utilização como importante forma de ampliação de acesso à justiça. 2.3. CONCEITO DE ARBITRAGEM Hoje podemos afirmar que existe diversas maneiras para solução de controvérsias sendo uma das mais utilizadas nos litígios o Poder Judiciário. Devemos indagar a importância deste órgão que exercita suas atividades jurisdicionais através de instrumentos processuais, atuando para pacificar os litígios e buscando as melhores soluções. Entretanto é operado por agentes capazes que exercem cargos no poder judiciário e aplicam suas decisões para cumprimento do dever na luz da legislação. Mas paralelamente temos institutos de arbitragens que teve sua inclusão pelo novo Código de Processo Civil em seu artigo 334, que age de forma rápida na 15 pacificação dos conflitos, se utilizam da conciliação, mediação e arbitragem. O intuito deste instituto é unicamente manter a pacificação social nos conflitos, levando uma solução mais acelerada para os litígios, em contrapartida desafogar o Poder Judiciário que se encontra sobrecarregado diante das demandas processuais15. Fica claro que a arbitragem é uma solução extrajudicial nos conflitos, não se utilizando do Poder Estatal, mas também não o descarta pois pode ser requisitado caso seja necessário o uso da força para cumprimento da resistência de umas das partes ou de terceiros. Carmona diz que a arbitragem é um meio alternativo para soluções das controvérsias tendo como referência o poder estatal meio heterocompositivo, explica ainda que a arbitragem pode ser usada de duas formas; nomeando um único arbitro ou um grupo de árbitros são selecionados para a resolver determinado conflito, entregam o caso nomeiam um órgão arbitral selecionado exclusivamente para aquela controvérsia, posicionado como (árbitro ad hoc), ou pode ser instituído órgão pré-constituído (arbitragem institucional)16. De acordo Carnelutti, entende-se que todo o poder só pode ser exercido pelo Estado, o instituto de arbitragem é mera semelhança do método estatal nas soluções dos litígios.17 Na mediação o intuito de restabelecer o diálogo entre as partes usando estratégias e técnicas e posteriormente inicia-se a solução do conflito que deu causa. Arbitragem aparece no momento que foi infrutífera a conciliação, não havendo o acordo amigavelmente o arbitro experiente naquele determinado assunto assume a matéria em discussão e decide a controvérsia dentro dos requisitos formais da lei, seguindo os parâmetros estabelecidos em contrato pelas partes na época de sua constituição. Após apurar os fatos e decidir a lide, expede-se um laudo que tem força de sentença judicial e não se admite recurso. 15 HABERMANN, RaíraTuckmantel. Mediação e conciliação novo CPC, Editora Habermann, 1º Edição, pag 13 16 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Editora Atlas 2007, 2º Edição, Pag 51 17 CARNELUTTI apud SOUZA, Zoraide Amaral. Arbitragem, Conciliação, mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo: Ltr, 2004 Pag 41-42 16 A aplicação desse instituto envolvem somente as discussões dos direitos disponíveis conforme acentua o artigo 1º da lei da arbitragem (9.307/96, de 23.09.1996). 2.4. NATUREZA JURÍDICA ARBITRAL No Brasil a arbitragem tem o conceito parecido com Portugal, mas para alguns doutrinadores é pacifico considerar o juízo arbitral em negócio jurídico. Para Roque é uma forma de Justiça que procura manter o equilíbrio nas relações jurídicas, firmando o mesmo propósito do poder judiciário em decidir os confrontos e controvérsias apaziguando as partes e extinguindo o processo. É proposto de forma convencional por ser firmado acordo entre as partes e respeitando as cláusulas de compromisso e o compromisso arbitral. 18 Já Freitas, diz que o negócio jurídico e processual não é tão formal, mas afirma que tem celeridade e que é aplicado o direito com equidade nas decisões. Desta forma quando se opta por uma sentença arbitral é porque já foi regulado pelas partes do processo, nomeando um técnico competente para dirimir os conflitos entre as partes determinando se assim preferirem uma data para seu encerramento que muitas vezes acaba sendo acordada pacificamente.19 Nesse sentido, atualmente não podemos caracterizar a arbitragem como um dispositivo que retira competências dos tribunais. Dessa forma, a convenção de arbitragem não constitui um negócio jurídico processual dentro dos estreitos limites dos conceitos jus processualistas nacionais de um Estado. A arbitragem quer doméstica, quer internacional, constitui uma instituição autônoma de resolução de litígios, que não é um substituto dos tribunais judiciais. Tem princípios, regras e metodologia próprios. Assim, notamos que a essência jurídica da convenção arbitrária configura-se em um negócio jurídico de natureza substantiva, não processual, mas instrumental 18 ROQUE, Jose Sebastião, Arbitragem solução viável. 2º Edição, 2009, Editora Ícone, p. 37 19 FREITAS apud José, Lebre de, Estudos em homenagem a Professora Isabel Magalhães Collaço, Vol. II, p. 625 17 ou de meio alternativo de obtenção de outro efeito jurídico, visando solucionar um litígio objeto de uma outra relação jurídica específica, “não confundindo a mesma com o contra promessa, que tem também natureza jurídica substantiva e instrumental, mas que se assemelha a convenção arbitral apenas nesses quesitos. 2.5. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS A arbitragem possui alguns efeitos entre as partes envolvidas no conflito apresentado. Entre as partes os efeitos jurídicos podem ser definidos na exclusão do Poder Judiciário para solucionar os conflitos e a submissão das partes à sentença arbitral, que só podem recorrer ao Poder Judiciário no caso de nulidade ou extinção do compromisso, apenas para rever questões formais. Entre as partes e o árbitro, os efeitos jurídicos são: investidura do árbitro após sua aceitação; substituição do árbitro em caso de falta recusa ou impedimento. Caso não haja outra maneira, o juiz nomeará um árbitro único, indicará um desempatador em caso de empate entre árbitros; o pagamento do árbitro posteriormente o cumprimento de suas funções e a responsabilidade civil das partes que der caso à extinção do compromisso. O capítulo II da Lei de Arbitragem trata exclusivamente de três principais aspectos importantes que merecem breves comentários: Cláusula Compromissória: esta nasce no momento inicial do contrato principal, como medida de prevenção dos interessados com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro. Portanto, as partes prevendo divergências futuras, remetem sua solução a árbitros por elas indicados, que serão chamados para dirimir eventuais conflitos que surgirem. Recomenda-se que seja utilizada a cláusula compromissória cheia por conter as informações mínimas necessárias para dar início ao procedimento arbitral. A cláusula deve ser lavrada por escrito no próprio contrato ou em documento que se refira a ele. Compromisso Arbitral: acordo através do qual as partes submetem à arbitragem de uma ou mais pessoas um litígio que pode ser judicial ou extrajudicial. 18 Extinção do Compromisso Arbitral: quando o juízo declara a sentença extingue-se a convenção arbitral. Desse modo, o compromisso pode ser extinto pela vontade das partes. Assim, em qualquer ocasião, podem as partes desfazer o compromisso, mesmo que já tenha sido proferida a sentença arbitral. 2.6. CLAUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE ADESÃO As partes podem, em qualquer contrato, convencionar que os litígios que possam surgir relativamente ao mesmo sejam submetidos à arbitragem, conforme dispõe o art. 4º da Lei de Arbitragem, mediante a inserção, no instrumento negocial. ou em apartado de cláusula compromissória. Também poderá a cláusula compromissória dispor sobre a pessoa ou pessoas que atuarão como árbitros, como se infere da leitura do § 4º do art. 7º: "Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio." A cláusula compromissória expressa a vontade das partes de terem os litígios decorrentes do contrato a que se refere submetidos ao juízo arbitral e pode conter, disposições relativas à escolha do árbitro e de normas procedimentais. Essas conclusões são válidas no tocante a contratos em que ambas as partes encontram- se em igualdade de condições, no que diz respeito à definição do conteúdo contratual. A nova modalidade de contrato encontrou regulamentação pela no Código de Defesa do Consumidor, que conceituou o contrato de adesão como sendo "cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.". É precisamente essa característica que denota a superioridade negocial do fornecedor. A determinação prévia do conteúdo contratual serve não apenas para otimizar sua atividade econômica, no tocante à eliminação do tempo que seria gasto 19 com negociações individuais, como também à configuração do regime que lhe é mais favorável. Estão compreendidos na definição, os contratos em que se utilizam formulários como aqueles datilografados, manuscritos ou impressos por qualquer outro meio. O fato de serem utilizados formulários, apenas fornece uma evidência mais segura de que o intérprete se encontra diante de um contrato de adesão, não constituindo requisito para que seja qualificado como tal. Assim, a característica essencial das condições negociais gerais é sua imodificabilidade. O aderente tem apenas duas opções: aceitá-la ou desistir da celebração do negócio jurídico. 2.7. EFICÁCIA DA CLÁUSULA ARBITRAL Conforme a Lei 9.307/96, a cláusula compromissória só será válida se atender a alguns requisitos como: como a arbitragem é de livre escolha das partes, não poderá haver no mesmo contrato a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro, porque são opções distintas de resolução de conflitos. É necessário que a concordância das partes em eleger a arbitragem seja expressa no contrato, ou seja, a cláusula compromissória deverá ser em negrito e com a assinatura das partes. Caso estes requisitos não sejam atendidos, a cláusula compromissória perde sua eficácia, podendo o conflito ser levado ao poder judiciário, o que seriajustamente o oposto dos propósitos expostos pela, já citada, lei. 2.8. COMPROMISSO ARBITRAL O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão de árbitros por elas indicados, ou ainda o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro, árbitro, a solução de pendências entre eles existentes. O compromisso arbitral é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. A primeira é a cláusula arbitral. 20 O compromisso arbitral, conforme a Lei de Arbitragem pode ser de duas espécies: judicial e extrajudicial. No judicial játem conflito na Justiça e celebra-se termo nos autos, perante o juízo, cessando as funções do juiz togado. No extrajudicial, não há causa ajuizada e celebra-se compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas. A principal diferença entre os dois institutos são que a cláusula diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico. 2.9. EXTINÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL O Compromisso Arbitral, juntamente com a Cláusula Arbitral, são formas de instituição da Arbitragem, não sendo necessariamente este dependente daquele. Na Lei de Arbitragem diz: “Extingue-se o compromisso arbitral [...] III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe prazo de 10 (dez) dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.” Assim, a extinção do compromisso só se dará caso seja ultrapassado o prazo de prolação da sentença, que já fora previamente estipulado pelas partes no próprio compromisso e, findo este prazo, tenha o interessado dado a notificação ao árbitro ou o presidente do tribunal, para que no prazo peremptório de 10 dias a sentença seja apresentada. Assim, o prazo de 10 dias deve ser dado antes do término do prazo pactuado pelas partes. A convenção de arbitragem visa zelar pelo acordo mútuo e livre pactuação entre partes e árbitro, de boa-fé e bilateralmente ajustado, e não em estender além do inicialmente livremente avençado, de modo a impor o direito potestativo da parte subjugando e obrigando a aceitação da prorrogação do procedimento arbitral. 21 2.10. ESCOLHA DO ÁRBITRO Árbitro é qualquer pessoa capaz que pode ser escolhida pelas partes para dirimir controvérsias entre elas e investida da autoridade que lhe confere a lei para prolatar sentença de mérito idêntico à da Justiça Comum. A figura do árbitro ou árbitros é definida no art. 13 da Lei de Arbitragem: "Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". A aceitação para a função de árbitro não é obrigatória, e a recusa não necessita de resposta fundamentada, como é exigido na perícia judicial. A aceitação ficará expressa em documento ou compromisso, e a investidura do árbitro ocorrerá no momento em que ele declarar formalmente que está apto e sem impedimentos para processar e julgar determinada causa. Nada impede que um mesmo árbitro atue em vários processos, mas o compromisso arbitral deve ser individualizado em cada processo. O número de árbitros indicados pelas partes deverá ser ímpar. Em sua atividade, o árbitro deverá fazer o papel de juiz de direito e de fato e a sentença que proferir será com força de título executório. Muito embora a lei não faça exigências quanto aos conhecimentos técnicos e científicos do árbitro, ela disciplina procedimentos comportamentais no desempenho desta função: "Art. 13.§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição". Supõe-se que a não exigência de escolaridade de nível superior pretenda tornar o processo de arbitragem simplificado. Se, por um lado, a lei não exige que o árbitro tenha títulos, os órgãos institucionais de arbitragem têm defendido a ideia e exigido de seus participantes estes quesitos, como forma de salvaguardar o bom 22 nome da instituição. A imparcialidade também é requisito disciplinado em lei, e, embora possa ser nomeado por uma parte, o árbitro deve estar consciente de que seu compromisso é com a verdade, e não com amizades. 2.11. RECUSA DO ÁRBITRO A recusa do árbitro por qualquer das partes deverá, de acordo com o art. 15 da lei, ser arguida nos termos do art. 20 da mesma Lei, por via de exceção de suspeição dirigida ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, se for o caso, devendo ser apresentadas as motivações e respectivas comprovações. Neste sentido, caso acolhida a suspeição, processar-se-á a substituição do juiz impedido ou suspeito, de acordo com o previsto no art. 16 do mesmo diploma legal. A não aceitação do árbitro a sua nomeação não faz necessária à apresentação de motivação para tal; após a manifestação do indicado neste sentido, deverá se proceder à substituição por outro árbitro indicado pelas partes. Inexistindo substituto previamente indicado pelas partes, aplicar-se-ão, de acordo com a previsão legal, as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, caso as partes tenham assim previamente acordado. Ante a inexistência de previsão anterior e a não concordância das partes na indicação de novo árbitro, aplicar-se-á o previsto no art. 7º. da lei, na busca pela prestação jurisdicional para a solução do impasse. 2.12. SENTENÇA ARBITRAL Me referindo sobre sentença, primeiramente cabe falar o que é a sentença cível, que conforme autores renomados é ato formal proferido por pessoa investida na função jurisdicional que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil, como podemos ver abaixo: 23 Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. § 1º - O juiz ordenará, nos casos dos nºs. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2º - No caso do parágrafo anterior, quanto ao nº II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao nº III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (Art. 28). § 3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe 24 caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4º - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. Art. 269 - Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência oua prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. Já a sentença arbitral, é o comando privado lançado em virtude da investidura conferida ao árbitro pelas partes, relativamente à demanda entre elas, tendo conteúdo similar ao da sentença judicial. Não é, pois, o mesmo que sentença judicial. Possui, entretanto, os mesmos efeitos da sentença judicial. A legislação entrega ao árbitro alguns poderes jurisdicionais. Dentre eles o que confere à sentença arbitral prolatada por ele, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário. Uma grande e principal vantagem da sentença arbitral é a rapidez, a celeridade, caracterizada pela possibilidade de convenção acerca do prazo em que querem obter uma decisão acerca do litígio submetido ao julgamento do árbitro que caso não cheguem a um consenso será de seis meses, contados da instituição do juízo arbitral ou da substituição do árbitro. Quem elege pela arbitragem pode escolher o árbitro. Pode escolher por uma pessoa que tenha o diferencial necessário a fazer um ajuizamento justo. E com a certeza de que o vencedor ficará imune aos recursos, às vezes procrastinatórios, da 25 parte vencida, pois em regra não é cabível. Nesta ótica a sentença arbitral é bem mais atrativa do que a sentença proferida na jurisdição estatal. A sentença arbitral, semelhantemente com a judicial, deve, necessariamente, ser expressa, escrita. Neste sentido dispõe o art. 24, caput, da Lei de Arbitragem: “A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.” Caberá ao Presidente da Câmara Arbitral, se houver mais de um árbitro, não poderem ou quiserem assinar a sentença, asseverar tal ato. Deve a sentença arbitral completar os requisitos exigidos pelo artigo 26 da L.A., ou seja, deverá conter relatório, fundamentos da decisão e a parte dispositiva em que os árbitros resolverão as questões que lhe forem submetidas, além da data e o lugar em que foi proferida. Ainda deve compor e chegar à decisão, além do litígio envolvido, sobre o que cabe, responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os mesmo requisitos do art. 26. Proferida a sentença arbitral, esgota-se o trabalho arbitral, devendo o julgador ou o presidente do tribunal, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-se diretamente às partes, mediante recebido. A sentença arbitral proferida produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e constitui título executivo. A Arbitragem, assim, mostra-se um importante meio de composição dos litígios, que vem privilegiar a autonomia da vontade das partes contratantes. A não utilização da Arbitragem, com a frequência que se vê em outros países, é, pois, questão cultural, e não jurídica, eis que nossa legislação oferece a garantia necessária e os benefícios da celeridade. 26 3. INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS A primeira parte deste trabalho cuidou do instituto da arbitragem, conceito, natureza jurídica e dos conflitos passíveis de solução. Foi visto que a arbitragem pode ser utilizada pelas pessoas capazes para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Dessa forma, para verificar a possibilidade de utilização da arbitragem na solução de dissídios trabalhistas, é necessária uma análise do princípio, essencial e elementar do Direito do Trabalho, da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. 27 É comum a doutrina utilizar a expressão irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, como sinônimo para enunciar o presente princípio. Contudo, a expressão irrenunciabilidade não revela a amplitude do princípio. Renúncia é ato unilateral. O princípio em análise vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos20. Por essa razão, em face da amplitude do princípio para além do ato meramente unilateral, ele melhor está enunciado através da abrangente expressão princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas21. O Direito do Trabalho possui um princípio maior, o protetor, cuja finalidade é a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação as suas ordens de serviço22. Consiste no princípio referencial dos demais princípios, pois sobre sua base teórica soergueu todo o patrimônio jurídico de proteção ao hipossuficiente23. O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relação de trabalho, visando opor obstáculos à autonomia de vontade24. Assim, Amauri Mascaro Nascimento conceitua o Direito do Trabalho, sob esse prisma, como “um conjunto de direitos conferidos ao trabalhador como meio de dar equilíbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho, diante de uma natural desigualdade que os separa, e favorece uma das partes do vínculo jurídico, a patronal”25. Nesse contexto é que se encontra o princípio da indisponibilidade dos direitos pelo trabalhador, pois “tem a função de fortalecer a manutenção dos seus direitos 20 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 89. 21 Ob. loc. cit. 22 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 446-447. 23 BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. Manual de Direito do Trabalho. Rio de janeiro: Forense, 2009, p. 56 24 SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 144. 25 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 447. 28 com a substituição da vontade do trabalhador, exposta às fragilidades da sua posição perante o empregador, pela lei, impeditiva e invalidante da sua alienação”26. Para Américo Plà Rodriguez, a irrenunciabilidade é “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”27. Existem diversas formas de expor o fundamento desse princípio. Os doutrinadores que tratam do tema podem ser sintetizados em quatro grupos em função da ideia prevalente em cada um deles: os que se concentram no princípio da indisponibilidade, os que o relacionam com o caráter imperativo das normas, os que o vinculam à noção de ordem pública e os que o apresentam como forma de limitação da autonomia da vontade28. Ao cogitar de indisponibilidade, parte da doutrina mantém a sua atenção voltada para a essência do princípio, porém lhe empresta maior amplitude já que o direito indisponível não é apenas irrenunciável, mas igualmente insuscetível de ser objeto de transação29. Os que o relacionam com o caráter imperativo das normas fazem-no com relação à distinção entre normas dispositivas e imperativas, que correspondem à divisão procedente do Direito Romano entre jus cogens e jus dispositivum. O jus cogens é integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum é constituído pelas normas que se devem cumprir só quando as partes não tenham estabelecido outra coisa30. Assim, a obrigatoriedade das normas jurídico-trabalhistas conduz à irrenunciabilidade de benefícios e, com ela, à exceção sistemática da teoria dos atospróprios31. 26 Ibidem, p. 448. 27 RODRIGUES, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 142. 28 Ibidem, p. 144-145. 29 CARVALHO, Augusto Cezar Leite de. Direito Individual do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 58-59. 30 RODRIGUEZ, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 148. 31 Ibidem, p. 150. 29 Os autores que partem do conceito de ordem pública não efetuam nenhuma distinção com respeito às normas imperativas, geralmente são utilizadas como sinônimos32. Clóvis Beviláqua conceitua leis de ordem pública como sendo “aquelas que, em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos do direito”33. Por fim, outros colocam especial ênfase no significado do princípio como limitação à autonomia da vontade. No direito comum, a autonomia é a regra e a heteronomia, a exceção. No Direito do Trabalho a regra é a regulamentação heterônoma e a exceção, o acordo autônomo34. Nesse sentido, Alcione Niederauer Corrêa expressa: “Se é verdade que a liberdade jurídica pertence ontologicamente ao homem, não o é menos que o uso dessa liberdade deve ser limitado pelos interesses de outros homens e da própria organização social. É, aliás, na limitação da autonomia da vontade que se constroem os pilares mais poderosos da garantia de liberdade para todos os que vivem em mútuas relações de dependência na vida social. É na limitação da autonomia individual que o Estado encontra o maior remédio para proteger o trabalho e, em consequência, a liberdade e a dignidade do seu prestador.”35. Convém, neste momento, traçar as distinções entre renúncia, transação e conciliação e a forma como esses institutos atuam no âmbito laboral. 3.1. INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS: RENÚNCIA, TRANSAÇÃO E CONCILIAÇÃO. 32 Ibidem, p. 153. 33 BEVILÁQUA apud RODRIGUEZ, op. cit., p. 152. 34 Ibidem, p. 159. 35 CORRÊA apud RODRIGUEZ, op. cit., p. 159. 30 O Direito Individual do Trabalho, como visto, tem na indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do empregado um de seus princípios mais destacados36. Ao contrário do que ocorre no direito comum, onde governa o princípio da renunciabilidade, no Direito do Trabalho vige o princípio oposto, que é o da irrenunciabilidade37. Verifica-se que no Direito do Trabalho o instituto da renúncia tem seu campo de aplicação reduzido. Isso porque o legislador trabalhista abandonou o princípio da igualdade de direito e passou a guiar-se pela igualdade de fato, concedendo ao trabalhador uma superioridade jurídica em face de sua desigualdade econômica38. Para Luis Enrique de La Villa renúncia “é um negócio jurídico unilateral que determina o abandono irrevogável de um direito, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico”39. Mauricio Godinho Delgado a define como “ato unilateral da parte, através do qual ela se desfaz de um direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada”. Já a transação é por ele definida como um “ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas (despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia)”40. A renúncia pressupõe a certeza do direito de que é objeto; a transação, pelo contrário, pressupõe certa insegurança sobre o direito ou respectiva situação jurídica no que concerne à existência, limites ou modalidades41. A regra geral no Direito Individual do Trabalho é a irrenunciabilidade de direitos. Assim, a renúncia efetuada pelo empregado enseja a nulidade do ato, conforme os arts. 9.º, 444 e 468 da CLT42, que dispõem: 36 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 89. 37 RODRIGUEZ, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 143. 38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 154. 39 LA VILLA apud RODRIGUEZ, op. cit., p. 142. 40 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p.90. 41 GRECO, Paolo apud RODRIGUEZ, op. cit., p. 175. 31 “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” “Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.” “Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.” As fontes jurídicas de que emanam direitos irrenunciáveis são as leis, as convenções coletivas e os acordos coletivos. Todos esses atos normativos são, em geral, insuscetíveis de derrogação pela vontade de uma ou ambas as partes, exceto se for mais favorável ao trabalhador. Logo, a renúncia prejudicial ao empregado a direito oriundo dessas fontes é negócio jurídico nulo43. A doutrina costuma fazer uma divisão entre os direitos indisponíveis, dividindo- os em absolutos ou relativos. A indisponibilidade dos direitos é absoluta quando o interesse protegido é o do indivíduo como membro de uma classe ou de uma categoria profissional. Envolve interesse público, como o salário mínimo, ou interesse abstrato da categoria. A indisponibilidade relativa é quando o direito tutela interesse individual, cabendo ao seu titular a iniciativa de defendê-lo, a exemplo do salário no contrato44. A indisponibilidade absoluta é rara no Direito do Trabalho. Mas a indisponibilidade relativa nele predomina, como também o fazem a imperatividade 42 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 200. 43 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 128. 44 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1982, p. 33. 32 das normas e a presunção de vício de consentimento, causas de exclusão quase total do poder de disposição de direitos trabalhistas45. São renunciáveis os direitos que constituem o conteúdo contratual da relação de emprego, nascido do ajuste expresso ou tácito dos contratantes, quando não haja proibição legal, inexista vício de consentimento e não importe prejuízo ao empregado46. Portanto, os requisitos da renúncia e da transação, no Direito Individual do Trabalho, são os clássicos a essas figuras já no Direito Civil: capacidade do agente, higidez da manifestação da vontade, objeto válido e forma prescrita ou não proibida por lei47. O princípio da irrenunciabilidade impede a disposição de direitos e benefícios trabalhistas, mas não estabelece seu exercício de maneira forçada, o que, além de ir contra a liberdade do indivíduo de maneira inadmissível, seria impossível fazer cumprir ou controlar. O que o ordenamento jurídico trabalhista proíbe é que um trabalhador abra mão de um benefício dado a ele para aliviar a precariedade de sua situação. Mas se o trabalhador não se desliga dele, tem plena liberdade quanto a seu exercício48. A renúncia e a transação ainda podem ser analisadas segundo o momento contratual: antes da admissão, durante sua vigência e após sua extinção. Pacífica é a nulidade da renúncia pelo trabalhador na fase pré-contratual e na oportunidadeda celebração do contrato de trabalho49. A doutrina é praticamente uniforme em considerar inválida a renúncia antecipada, seja qual for a fonte originária desse direito. Afinal, antes do trabalhador se converter em titular do emprego, possui apenas uma expectativa de adquiri-lo. Se renuncia previamente, configura-se uma presunção juris et de jure de que foi constrangido a essa atitude 45 LA VILLA apud RODRIGUEZ, op. cit., p. 142. 46 SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 13. ed. São Paulo: LTr, 1993. 47 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 93-94. 48 SILVA, op. cit., p. 126. 49 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 130. 33 para ingressar ou permanecer na empresa. Assim, tal renúncia deve ser considerada inexistente50. Geralmente, também se nega veementemente a possibilidade de renúncia durante a vigência da relação trabalhista, pois o empregado encontra-se em estado de subordinação ao empregador51. Alice Monteiro de Barros sustenta que a renúncia no curso do contrato de trabalho é permitida quando houver previsão legal, como nos casos da opção pelo FGTS feita pelo empregado estável, da redutibilidade salarial (art. 7.º, VI, da Constituição Federal), da majoração da jornada de oito horas no regime de compensação (art. 7.º, XIII) e da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7.º, XIV), mediante acordo ou convenção coletiva52. Cabe agora analisar se é lícita a renúncia de direitos pelo trabalhador após a cessação da vigência do seu contrato de trabalho. A doutrina nesse ponto não é pacífica. Alcione Niederauer Corrêa sustenta não vigorar o princípio da indisponibilidade após a extinção do contrato de trabalho. Afirma que os possíveis créditos que o trabalhador tenha direito passam a integrar seu patrimônio, sendo por ele disponíveis, pois o obreiro não se encontra mais subordinado ao empregador, fato que acaba com a presunção legal de que se encontra sob coação53. Oliveira Viana sustenta que, mesmo manifestada após a extinção da relação contratual, a renúncia deve proceder da livre e espontânea vontade do empregado, sendo inválida não apenas se tiver sido obtida através do dolo, da coação ou da violência, mas também quando ficar provado que o patrão usou de modalidade sutil de coação a chamada pressão econômica54. Délio Maranhão também não considera válida a renúncia após a extinção do contrato de trabalho. Afirma que de nada adiantaria proibir o empregado, ao ser 50 RODRIGUEZ, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 180. 51 SILVA, op. cit., p. 130. 52 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 157. 53 CORRÊA apud PLÁ RODRIGUES, op. cit., p. 183. 54 VIANA apud RODRIGUES, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 182. 34 contratado, de renunciar ao direito de receber indenização se, ao ser demitido, lhe permitisse a renúncia55. Outra questão importante se refere à validade da renúncia efetuada pelo sindicato, mediante convenção coletiva de trabalho, de direitos individuais trabalhistas conquistados antes da celebração do pacto. Para os que fundamentam a proibição da renúncia nos pressupostos vícios de consentimento, com a melhoria de posição que os trabalhadores obtêm mediante a união, desaparece a presunção de falta de liberdade e, portanto, recupera-se a possibilidade de negociações válidas. Mas para os que fundamentam o princípio em outra gama de razões mais profundas, ligadas à natureza das normas, a conclusão não pode ser a mesma, pois as normas irrenunciáveis continuam sendo irrenunciáveis, seja o renunciante um sujeito individual ou coletivo56. Pinho Pedreira sustenta que, nas hipóteses em que o direito do empregado se originou de lei de ordem pública absoluta, falta validade à renúncia porque o caráter coletivo não altera o fato de que o acordado viola a imperatividade legal57. Por fim, a lei não proíbe a renúncia por parte do empregador, pois o direito trabalhista visa proteger o empregado. Assim, é admissível a renúncia de direitos do empregador58. No tocante à transação, para que ela seja válida é imprescindível que duas pessoas, pelo menos, estejam vinculadas entre si, haja incerteza no pertinente a determinado ou determinados direitos ou obrigações, que a dúvida se refira a direitos patrimoniais e que a controvérsia seja extinta mediante concessões recíprocas59. Em geral, a transação é admitida e a renúncia, não, por duas razões fundamentais. A primeira porque a transação supõe a troca de um direito litigioso ou duvidoso por um benefício concreto e certo, enquanto a renúncia supõe simplesmente a privação de um direito certo. A segunda porque o fato de a 55 MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1982, p. 34. 56 RODRIGUEZ, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 188. 57 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 133. 58 DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a Justiça do Trabalho diante da globalização. São Paulo: LTr, 1999, p. 170. 35 transação ser bilateral não significa sacrifício gratuito de qualquer direito vez que sempre se obtém alguma vantagem ou benefício60. Além disso, a transação diferencia-se da conciliação judicial, que é um ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e a interveniência do magistrado. A conciliação judicial sempre é considerada válida, uma vez que operadas sob a vigilância e tutela da própria Magistratura especializada61. Assim, a conciliação, embora muito próxima às figuras anteriores, se distingue delas em virtude da interveniência da autoridade judicial e em virtude da conciliação poder abarcar parcelas trabalhistas não transacionáveis na esfera privada62. 59 SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 218. 60 RODRIGUEZ, Américo Plà. Princípios do Direito do Trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 177. 61 SÜSSEKIND, MARANHÃO, VIANNA e TEIXEIRA FILHO, op. cit., p. 219. 62 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 200. 36 4. ARBITRAGEM E O DIREITO DO TRABALHO Depois de tudo o que já foi exposto analisarei a arbitragem no âmbito trabalhista, mas para isso devemos dividi-la em dois pontos distintos: a sua aplicação no direito individual do trabalho e a no direito coletivo do trabalho. O direito do trabalho é um ramo onde seu principal objetivo é assegurar juridicamente aos trabalhadores seus direitos principais e fundamentais, assegurando todas as garantias em relação aos contratos de trabalhos com seus empregadores. É neste contexto que a aplicação da arbitragem nos conflitos trabalhistas deve ser feita de forma que não prejudique os direitos do trabalhador que são considerados indisponíveis. A ideia que se traz, é de que nos dissídios coletivos ela é aceita, sendo que não há porque não aplicá-la nos dissídios individuais especialmente se bem aplicada, poderá ser uma auxiliar da justiça do trabalho no sentido de agilizar a aplicação do direito. Vê-se na própria justiça do trabalho, em audiências de conciliação serem firmados acordos de valores bem menores dos que realmente são devidos e isso já abre um precedente de discussão no quetange a indisponibilidade dos direitos como entrave ao juízo arbitral Discute-se em tempos onde temos a edição do novo Código de Processo Civil que prima pela mediação e conciliação no sentido de viabilizar e agilizar o direitos. Para tanto, traremos a luz os posicionamentos contrários à utilização do Tribunal Arbitral nas lides trabalhistas e como enxergam a indisponibilidade desses direitos, bem como os pensamentos favoráveis a Arbitragem, para discutirmos se a própria justiça do trabalho em diversos julgados e normatizações colocam em “cheque” se essa indisponibilidade de direitos é fielmente defendida. 37 A sentença arbitral no âmbito do direito do trabalho é um assunto que suscita questionamentos, tendo em vista, que embora a lei de arbitragem, no 9.307, de 23 de setembro de 1996, com as alterações da lei no 13.129, de 26 de maio de 2015, explicite que a arbitragem servirá para resolver problemas que se refiram a direitos patrimoniais disponíveis e que a justiça do trabalho esteja se posicionado no sentido de não acatar o tribunal arbitral para resolver conflitos do trabalho, encontramos muitos doutrinadores e jurisprudências em sentido contrário, qual seja, que os tribunais arbitrais sejam validados em tais contendas. 4.1. ARBITRAGEM NO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO O Direito como um todo é integrado, “entrelaçado” de princípios que o norteiam. E no direito do trabalho, mais especificamente, encontramos o princípio da continuidade da relação de emprego, da lei mais favorável, condição mais benéfica, da primazia da realidade entre outros. Dentre todos eles temos o princípio da indisponibilidade/irrenunciabilidade de direitos trabalhista, ele traduz a tutela do direito trabalhista para com seu empregado, ele afirma que os direitos do empregado são irrenunciáveis, eles não podem ser suprimidos, nem que haja concordância por parte do empregado. E é justamente este princípio que faz com que a arbitragem no direito individual de trabalho seja um tema controverso, uma vez que a arbitragem incita a ideia de “sacrifício” de direitos para a resolução de um conflito e no direito do trabalho, o empregado não pode “sacrificar” seus direitos, pois como hipossuficiente, deve ser protegido. De forma geral o TST se mostra contrário à aplicação da arbitragem em dissídios individuais, como mostra os acórdãos seguintes: “Esta Corte Superior tem se posicionado pela inaplicabilidade da convenção arbitral aos dissídios individuais trabalhistas, mormente na presente hipótese, em que conferida plena e geral quitação dos direitos decorrentes de contrato de trabalho, em contrariedade à Súmula 330/TST. Viola, nesse passo, o art. 5º, XXXV, da CF/88 38 decisão regional no sentido de que, se as partes, de livre e espontânea vontade, decidem se submeter ao instituto da arbitragem, devem aceitar a solução ali encontrada, não podendo em seguida recorrer ao Poder Judiciário, para discutir a mesma matéria. Recurso de Revista conhecido e provido.” (RR-93900- 53.2001.5.05.06611. 3ª Turma. Relatora Min. Rosa Maria Candiota da Rosa. DEJT de 13.11.2009). "Não há dúvidas, diante da expressa dicção constitucional (CF, art. 114, parágrafos 1º e 2º), de que a arbitragem é aplicável na esfera do direito coletivo do trabalho. O instituo encontra, nesse universo, a atuação das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical", mas acrescenta que "na esfera do direito individual do trabalho, contudo, outro será o ambiente: aqui, os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade, surgindo a hipossuficiência do trabalhador" (TST/RR 1599/2005-022-02-00.8, Rel. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira). Porém, em nosso sistema legal encontramos regras que possibilitam a utilização da arbitragem, de forma obrigatória ou facultativa, mesmo em casos “individuais”, como por exemplo: a lei do trabalho portuário (lei n. 8.630/93) que estabelece a obrigatoriedade da arbitragem em determinados aspectos nela regulados; temos, também a Lei Complementar 75/93 (Estatuto do Ministério Público), que confere aos membros do Ministério Público legitimidade para atuar como se árbitros fossem em dissídios individuais de trabalho; e por fim temos a própria lei de arbitragem (Lei n.9.307/96), que em seu parágrafo primeiro prevê que a arbitragem se aplica em casos de direito patrimoniais disponíveis. 4.2. ARBITRAGEM NO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO Ao contrário do que foi exposto acima, nos casos de dissídios coletivos não há dúvidas sobre a validade da arbitragem. Isso se deve ao fato de a própria 39 Constituição Federal facultar o uso da arbitragem para a resolução de conflitos coletivos desde que frustrada a negociação coletiva (§1º, art. 114, CF). Como bem anuncia Mauricio Godinho Delgado, “a arbitragem no Direito Coletivo resulta de deliberação das partes coletivas trabalhista, no contexto da negociação coletiva.”63. Após tal deliberação e autorizada a arbitragem, o que ali for estabelecido gerará regras jurídicas que serão obrigatórias entre as partes (bases coletivas). Em obra publicada em 199464, ou seja, antes da lei que trata sobre a arbitragem no Brasil, a autora Lídia Miranda de Lima Amaral já defendia que os conflitos trabalhistas no Brasil fossem resolvidos por meio da arbitragem e pela via da mediação. A arbitragem na esfera dos conflitos coletivos é indiscutivelmente aplicável, sendo inclusive prevista pela Constituição Federal. O parágrafo 2º, do art. 114 da Lei Maior, menciona a arbitragem como forma de solução dos dissídios coletivos, quando frustrada a negociação coletiva. Diante disso, raríssimas são as discussões acerca da aplicabilidade do instituto no que tange aos conflitos coletivos, vez que a própria Lei Maior prevê sua utilização. A EC 45/2004 deu nova redação ao dispositivo que trata do assunto que passou a dispor: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: §1.º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. §2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 63 Mauricio Godinho Delgado - Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 11ª edição. 64 Lídia Miranda de Lima Amaral (AMARAL, 1994, p. 12) 40 Sendo assim, verifica-se a possibilidade de sindicatos e empresas utilizarem- se da arbitragem para a solução de suas questões. Ocorre que a interpretação deste dispositivo constitucional deve ser realizada com cautela, de forma a não violar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. A arbitragem, além de facultativa, deve ser entendida como alternativa a se considerar, antes do ajuizamento do dissídio coletivo. Não se pode entendê-la como condição para a propositura da ação coletiva. Acerca dessa interpretação Sérgio Pinto Martins preleciona: A arbitragem é, porém, facultativa e alternativa para a solução de conflitos coletivos trabalhistas. É alternativa, pois a norma constitucional prevê como condição para o ajuizamento do dissídio coletivo a necessidade de negociação coletiva ou de arbitragem. 41 5. A QUESTÃO NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA O destaque que se tem atribuído à jurisprudência (marca do common law) é notável, embora a importância da opinião dos doutrinadores ainda seja bem significativa (característica do civil law). Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que a dicotomia entre as famílias jurídicas civil law e common law hoje não é tão nítida e radical como o foi outrora,sendo visível uma gradativa e constante aproximação entre aqueles regimes, pois o direito legislado vai num crescendo, nos países tradicionalmente ligados à regra do precedente judicial, e, em sentido inverso, é a jurisprudência que vai ganhando espaço nos países onde o primado recai na norma legal65. Diante disso, pretende-se neste capítulo abordar como os tribunais trabalhistas têm enfrentado a questão da instituição da arbitragem nos dissídios individuais. Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto por seu órgão mais importante de uniformização da interpretação da legislação trabalhista federal em matéria de dissídios individuais – a Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1). Tal Subseção decidiu, por maioria, pela impossibilidade da instituição de arbitragem no direito individual do trabalho por entender que os direitos trabalhistas são indisponíveis, que a Constituição Federal possibilitou a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, de acordo com o art. 114, §§ 1.º e 2.º, bem como pela ausência de equilíbrio entre as partes. Ficaram vencidos os Ministros Maria de Assis Calsing e Guilherme Caputo Bastos. Eis a ementa do referido julgamento: “ARBITRAGEM. APLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DE TRABALHO. QUITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 1. A Lei 9.307/96, ao fixar o juízo arbitral como medida extrajudicial de solução de conflitos, restringiu, no art. 1º, o campo de atuação do 65 MANCUSO apud SANTOS, Élisson Miessa dos e CORREIA, Henrique. Súmulas e orientações jurisprudenciais do TST: comentadas e organizadas por assunto. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 71. 42 instituto apenas para os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que, em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis. Por outro lado, quis o legislador constituinte possibilitar a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, consoante se observa do art. 114, §§ 1º e 2º, da Constituição da República. Portanto, não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem. 2. Há que se ressaltar, no caso, que a arbitragem é questionada como meio de quitação geral do contrato de trabalho. Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte assenta ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Com efeito, a homologação da rescisão do contrato de trabalho somente pode ser feita pelo sindicato da categoria ou pelo órgão do Ministério do Trabalho, não havendo previsão legal de que seja feito por laudo arbitral. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-ED-RR-79500- 61.2006.5.05.0028, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 30/03/2010)”.66 Além disso, todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho também entendem que é inviável a arbitragem nos dissídios individuais, conforme os seguintes precedentes: AIRR-122940-23.2004.5.05.0014, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 27/11/2009; RR-117740- 69.2007.5.15.0008, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 14/9/2012; AIRR-2-56.2010.5.02.0351, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 31/08/2012; RR-170400-06.2008.5.15.0008, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 19/12/2011; RR-556-10.2010.5.09.0411, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, 5.ª Turma, DEJT 15/06/2012; RR-104100- 66 BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais. Embargos em embargos de declaração em recurso de revista 79500-61.2006.5.05.0028, Rel. Min. Jão Batista Brito Pereira. Disponível em: http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/. 43 20.2007.5.02.0021, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 24/02/2012; AIRR-181740-29.2005.5.02.0067, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 7.ª Turma, DEJT 10/08/2012 e RR-33200-33.2009.5.05.0029, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 25/05/2012. Verifica-se que a matéria na Corte Superior trabalhista encontra-se pacificada, sendo majoritário o entendimento pela impossibilidade de arbitragem para solução dos litígios individuais trabalhistas, seja pela falta de previsão constitucional para os dissídios individuais, seja pelo princípio da indisponibilidade dos direitos laborais, seja pela ausência de equilíbrio entre as partes ou ainda pela inafastabilidade da jurisdição. A jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho tem oscilado ao enfrentar a questão do cabimento da arbitragem de conflitos individuais do trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 1.ª Região, em voto da Relatoria do Desembargador Valmir de Araújo Carvalho, da 2.ª Turma, entende que a arbitragem, no direito individual trabalhista, só é possível na hipótese de trabalho portuário (art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.630/93) ou pelo Ministério Público do Trabalho, sem limitação quanto à matéria, nos termos do art. 83, XI, da Lei Complementar n.º 75/93. (RO- 03580-2003-244-01-00-3, DOERJ, P. III, S. II, Federal de 23.6.2006)67. No mesmo sentido da impossibilidade da arbitragem nos dissídios individuais o TRT da 2.ª Região (RO n.º 0000823-31.2011.5.02.0317); TRT da 4.ª Região (RO n.º 0128800-15.2007.5.04.0018); TRT da 9.ª, Região (RO n.º 01578-2010-411-09-00- 0); TRT da 15.ª Região (RO n.º 00694-2008-051-15-00-1); TRT da 17.ª Região (RO n.º 00398.2007.014.17.00.9 e RO n.º 0177000-96.2002.5.17.0008); TRT da 18.ª Região (RO n.º 01421-2007-141-18-00-8); TRT da 23.ª Região (RO n.º 00285.2011.009.23.00-1 e RO n.º 01800.2004.004.23.00-0), com fundamento na falta de previsão constitucional para os dissídios individuais, no princípio da 67 BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1.ª REGIÃO. 2.ª Turma. Recurso Ordinário 79500- 61.2006.5.05.0028, Rel Des. Valmir de Araújo Carvalho. Disponível em: http://consulta.trtrio.gov.br/portal/recursoListar.do?sqProcesso=5252116. 44 indisponibilidade dos direitos laborais, na ausência de equilíbrio entre as partes e na violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O TRT da 5.ª Região possui tanto entendimento pela possibilidade quanto pela impossibilidade da arbitragem nos dissídios individuais. No Recurso Ordinário n.º 0000739-97.2011.5.05.0009, de relatoria do Desembargador Renato Mário Simões, 2.ª Turma, considerou-se possível a aplicação da arbitragem como forma de solução dos conflitos individuais do trabalho quando ausentes as provas de vício de consentimento e também por entender que os direitos pleiteados na Justiça do Trabalho, na sua maioria, são patrimoniais e, por conseguinte, em princípio, disponíveis. Em relação à previsão constitucional, assevera que o art. 114 visou tão somente estabelecer a competência material da Justiça do Trabalho, sem excluir outras formas de solução de conflitos, e que a simples omissão da lei não afasta o uso da arbitragem visto que o art. 769 da CLT autoriza a utilização do direito processual comum subsidiariamente ao processo trabalhista quando as normas deste forem omissas. Ademais, sustenta que a cláusula compromissória deverá vir inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho68. Já no Recurso Ordinário n.º 0000206-47.2011.5.05.0007, de relatoria do Desembargador Esequias de Oliveira, 5.ª Turma, entendeu-se pela impossibilidade de instituição de arbitragem para resolver dissídios individuais trabalhistas porque a Constituição Federal somente a previu para conflitos de natureza coletiva e porque o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas invalida qualquer renúncia
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