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Introdução ao Direito Constitucional | Controle de Constitucionalidade www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA Introdução ao Direito Constitucional CONTEÚDO Controle Concentrado de Constitucionalidade Introdução ao Direito Constitucional | Controle de Constitucionalidade www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Introdução ao Direito Constitucional | Controle de Constitucionalidade www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Controle de Constitucionalidade ---------------------------------------------------------------------- 4 1.1 Origem do controle concentrado de constitucionalidade ---------------------------------------------------- 4 2 Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil ---------------------------------------- 5 3 Ações específicas do controle judicial abstrato --------------------------------------------------- 8 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ----------------------------------------------------------------------- 8 3.1.1 Legitimados ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11 3.1.2 Efeitos da decisão ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 3.2 Ação de inconstitucionalidade por omissão (ADO) ----------------------------------------------------------- 14 3.2.1 Legitimados ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16 3.2.2 Efeitos da decisão ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16 3.3 Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) -------------------------------------------------------------- 17 3.3.1 Legitimados ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 3.3.2 Efeitos da decisão ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 3.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)------------------------------------------ 19 3.4.1 Pressupostos gerais de cabimento ------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.4.2 Legitimados ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 3.4.3 Efeitos da decisão ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 4 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 23 Introdução ao Direito Constitucional | Controle de Constitucionalidade www.cenes.com.br | 4 1 Controle de Constitucionalidade A doutrina tem como marco histórico do controle de constitucionalidade o precedente Marbury v. Madison, que, em 1803, deu origem ao que conhecemos hoje como controle difuso de constitucionalidade. Nesse controle, também conhecido como modelo americano, “a fiscalização constitucional é realizada por todos os órgãos judiciais do ordenamento, sendo mais preciso denominá-lo universal”. Assim, no modelo difuso, o controle de constitucionalidade pode ser realizado por todos os órgãos do poder judiciário, mas claro, cada um dentro de suas competências (DIMOULIS e LUNARDI, 2016). Posteriormente, já em 1920, o jurista austríaco Hans Kelsen fundou o sistema concentrado de constitucionalidade, também conhecido como sistema europeu ou austríaco, devido a sua origem. No modelo concentrado de constitucionalidade, tema de estudo da nossa aula de hoje, o controle ocorre quando o ato de inconstitucionalidade é apreciado por um órgão superior, seja uma Corte Constitucional seja a Suprema Corte ou, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal, e não por vários tribunais como ocorre no controle difuso. No entanto, no Brasil, como veremos melhor adiante, embora inicialmente tenha-se adotado o sistema americano (difuso), com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o sistema europeu (concentrado) também foi inserido no ordenamento jurídico pátrio, transformando o Brasil em um dos países que adotam o controle misto ou híbrido. Neste modelo, conforme destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunard (2016), há a possibilidade do Tribunal Supremo se manifestar de forma concentrada sobre a constitucionalidade de determinadas leis, ao mesmo tempo que os tribunais de primeira instância (qualquer juiz) podem realizar o controle de forma difusa, dentro dos limites de sua competência. 1.1 Origem do controle concentrado de constitucionalidade O sistema concentrado de constitucionalidade surge na Europa juntamente com a promulgação da Constituição Austríaca em 1920 por meio de seu precursor Hans Kelsen. Diferente do modelo americano (difuso), em que o controle de constitucionalidade é realizado por todos os órgãos do poder judiciário, o sistema Introdução ao Direito Constitucional | Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil www.cenes.com.br | 5 europeu tem como principal característica a concentração do controle em apenas um órgão, na Suprema Corte, ou também conhecida como Corte Constitucional. De acordo com Luís Roberto Barroso (2016), “para Kelsen, o controle de constitucionalidade não seria propriamente uma atividade judicial, mas uma função constitucional, que melhor se caracterizaria como atividade legislativa negativa. Idealizador do controle concentrado em um tribunal constitucional, considerava que a lei inconstitucional era válida até que uma decisão da corte viesse a pronunciar sua inconstitucionalidade. Antes disso, juízes e tribunais não poderiam deixar de aplicá-la. Após a decisão da corte constitucional, a lei seria retirada do mundo jurídico”. Conforme destaca o autor,era justamente com essa medida que Kelsen pretendia evitar um “governo de juízes”. No entanto, esse pensamento não perdurou por muito tempo. Em 1933 a Corte foi dissolvida em virtude do Decreto Presidencial nº 191, após a implementação de uma ditadura do Poder Executivo que posteriormente culminaria na junção da Áustria à Alemanha, que já estava sob o poder dos nazistas. Porém, conforme destacam Gilmar Mendes e Paulo Branco (2021), “terminado o conflito, a revelação dos horrores do totalitarismo reacendeu o ímpeto pela busca de soluções de preservação da dignidade humana, contra os abusos dos poderes estatais”. Assim, após o fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, a Corte foi novamente instituída, agora com uma significativa ampliação no rol de legitimados para requerer a realização do controle de constitucionalidade, pois, depois de todas as atrocidades vivenciadas na época, percebeu-se que era necessária a existência de um instrumento capaz de zelar pelas normas constitucionais. Rapidamente, o modelo de justiça constitucional idealizado inicialmente por Kelsen se espalhou pela Europa, juntamente com o processo de democratização dos países. 2 Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil Durante a vigência das primeiras Constituições, quando o Brasil ainda caminhava sob o regime imperial, não existia qualquer forma de controle de constitucionalidade, ele Introdução ao Direito Constitucional | Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil www.cenes.com.br | 6 foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro apenas em 1891 juntamente com o surgimento da República. Inicialmente, devido à forte influência americana no processo legislativo, o modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil foi aquele desenvolvido pela Suprema Corte Norte-americana, realizado de forma incidental e difusa. O modelo americano permaneceu soberano até a promulgação da Constituição de 1988, quando o legislador insere no ordenamento jurídico a possibilidade do controle de constitucionalidade por via principal e concentrada, modelo baseado no europeu ou Austríaco. Assim, apesar de muitos doutrinadores considerarem o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro como essencialmente difuso, já que foi o primeiro a surgir nas Constituições do país, o Brasil é um exemplo de sistema misto, já que combina tanto elementos do sistema concentrado (Austríaco) quanto do sistema difuso (Norte-americano). Esse terceiro modelo, que compila regras dos outros dois sistemas, é amplamente utilizado em países da América Latina. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017), o controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil possui características singulares que se diferenciam da maioria dos outros Países, “Nele se conjugam os modelos difuso, oriundo do direito americano, possibilitando a todos os órgãos do Poder Judiciário a realização do controle incidental da constitucionalidade de leis e atos normativos, e concentrado, proveniente dos países europeus continentais, em que o órgão de cúpula do Poder Judiciário realiza o controle abstrato da constitucionalidade de normas jurídicas”. Neste sentido, destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunard (2016) que “por mais que se procure, na Europa não será encontrado Tribunal com as competências e os ritos processuais do STF ou do Tribunal Constitucional da Bolívia, que são resultados peculiares de uma experiência histórica diversa da europeia”. Isto é, ao mesmo tempo que os Tribunais Superiores, no caso do Brasil o STF, decidem de forma concentrada sobre a constitucionalidade das normas, os tribunais de instâncias inferiores atuam no controle de constitucionalidade de forma difusa. Introdução ao Direito Constitucional | Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil www.cenes.com.br | 7 De acordo com Lenio Streck (2018), “o controle concentrado de constitucionalidade é relativamente novo em nosso País. [...] até novembro de 1965 vigorava no Brasil o controle difuso de constitucionalidade, sendo que somente pela EC 16 é que foi introduzida essa novidade [...]. Até então, mantínhamo-nos fiéis à matriz norte- americana, de controle eminentemente jurisdicional e difuso (judicial review)”. Com isso, o Brasil passa a fiscalizar a constitucionalidade não só das leis em sentido estrito, mas também todos os atos administrativos, as resoluções dos tribunais, decretos e portarias existentes no poder executivo e os demais atos, ainda que não sejam reconhecidos como essencialmente legislativos, dependendo do seu conteúdo, serão objeto do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Geralmente, o controle concentrado de constitucionalidade é aquele realizado de forma abstrata, ou seja, que não se vincula juridicamente a interesses particulares e nem a um caso em concreto. Neste caso, a inconstitucionalidade da norma é verificada de forma abstrata e o julgador analisará apenas a sua compatibilidade com o texto constitucional, por meio de ações propostas diretamente no STF (ADI, ADC, ADO e ADPF), com o único intuito de eliminar a norma tida como inconstitucional do ordenamento jurídico, não admitindo-se que a parte (legitimado) desista da ação, pois se trata de um interesse indisponível e independe de um processo concreto. Além disso, considerando que esse modelo se vale de ações específicas propostas diretamente no Supremo, a via de ação é a principal. Isto é, a demanda se inicia com a indagação sobre a constitucionalidade da norma ou do ato e se encerra com uma sentença reconhecendo a procedência ou não do pedido realizado na inicial. No entanto, ainda é possível, em caráter excepcional, que o controle seja realizado de forma incidental, quando no decorrer do processo comum, a parte ou o julgador, de ofício, questionam a constitucionalidade da lei ou do ato antes da sentença. Portanto, é possível dizer que no Brasil adotamos um sistema combinado, pois, conforme destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016), as “ações cujo único objeto é a declaração de inconstitucionalidade, como a ADIn, estão previstas em paralelo ao controle de constitucionalidade realizado por qualquer tribunal no decorrer de um processo comum. Mesmo no âmbito de uma ADIn, o STF pode examinar incidentalmente e de ofício uma norma que não foi impugnada, mas que Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 8 deveria ser aplicada para responder a demanda principal. Assim, podemos ter uma declaração incidental de inconstitucionalidade no controle principal e abstrato”. 3 Ações específicas do controle judicial abstrato O controle judicial abstrato no Brasil pode ser exercido por meio da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), as quais veremos melhor na sequência. 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) A ação direta de inconstitucionalidade, comumente conhecida como ADI, é uma das ações típicas do controle judicial abstrato, prevista no art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal, tem o intuito somente de aferir a constitucionalidade de lei ou ato normativo objeto da ação. Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017), na ADI “a inconstitucionalidade da lei é declarada em tese, vale dizer, sem que esteja sob apreciação qualquer caso concreto, já que o objeto da ação é justamente o exame da validade da lei em si. A declaração da inconstitucionalidade não é incidental, não ocorre no âmbito de controvérsia acerca de caso concreto que envolva aplicação de uma lei cuja validade se questiona; a própria ação tem por fim único o reconhecimento da invalidade da lei ou ato normativoimpugnado”. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. A ação tem por objetivo manter a supremacia e a ordem constitucional, retirando do ordenamento jurídico todas as normas que violem as diretrizes e os preceitos constitucionalmente estabelecidos. Como descrito por Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016), “além de preservar a supremacia constitucional, a ADIn, tal como as Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 9 demais ações do controle de constitucionalidade abstrato, objetiva preservar a segurança jurídica, impedindo que surjam decisões discrepantes sobre a constitucionalidade”. Contudo, esse controle abstrato do qual decorre a ação direta de inconstitucionalidade não é realizado somente no âmbito federal, através do Supremo Tribunal Federal, sendo também conferido aos Estados-membros, de modo que os Tribunais de Justiça possuem competência para julgar as ADIns propostas para verificar a (in)constitucionalidade de leis estaduais e municipais em face das Constituições dos Estados (art. 125, §2º, CF). Contudo, em que pese exista essa delegação de competência do âmbito federal ao estadual e municipal, os efeitos da ação permanecem os mesmos, toda ADI terá, em regra, efeito erga omnes e ex tunc. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Desta forma, se houver uma violação de lei federal em relação à Constituição Federal, a competência para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal, afinal cabe a ele zelar pelos princípios constitucionalmente estabelecidos, nos termos do art. 102, inciso I, alínea “a” da CF. Da mesma forma que será de competência do STF se uma lei estadual violar a norma maior. No entanto, a competência será alterada e passa ao Tribunal de Justiça caso a violação da norma seja com relação à Constituição do Estado ou do Município, uma vez que cada Estado tem a obrigação de zelar pelos princípios constitucionalmente estabelecidos em seus respectivos territórios. Além disso, é possível que uma norma contrarie, ao mesmo tempo, preceitos estabelecidos na Constituição Estadual e na Constituição Federal, já que a primeira reproduz muitos aspectos apresentados na segunda. Assim, em face de uma violação estadual e federal, destaca Flávio Martins (2019), a competência será de ambos, de modo que será cabível tanto uma ADI no Tribunal de Justiça do estado que teve sua Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 10 constituição violada, quanto no Supremo Tribunal Federal por violação à Constituição Federal, porém se ajuizadas concomitantemente, segundo a jurisprudência predominante no STF, a ADI federal suspende a ADI estadual. Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Lei nº 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo. - Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme sustentou o relator da presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Reclamação 425. - Ocorrência, no caso, de relevância da fundamentação jurídica do autor, bem como de conveniência da concessão da cautelar. Suspenso o curso da ação direta de inconstitucionalidade nº 31.819 proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, defere-se o pedido de liminar para suspender, ex nunc e até decisão final, a eficácia da Lei n 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo. (ADI 1423 MC, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/1996, DJ 22-11- 1996 PP-45684 EMENT VOL-01851-01 PP-00120) Outro ponto interessante é com relação à norma municipal que viole os preceitos estabelecidos na Constituição Federal, pois neste caso não cabe ADI estadual ou federal, afinal não cabe ao Tribunal de Justiça analisar violações à Constituição Federal, exceto quando a norma violar de forma simultânea as Constituições Estadual e Federal, e o Supremo Tribunal Federal, que seria o responsável, é vedado por expressa previsão do art. 102, I, “a”, o qual prevê a competência para decidir somente sobre lei federal ou estadual. Assim, além do controle difuso, no qual a inconstitucionalidade da norma poderá ser suscitada perante qualquer juiz ou tribunal, resta ao legitimado, no controle concentrado, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, I, “a”, segunda parte). Ainda, no caso do Distrito Federal, considerando que ele possui atribuições Estaduais e Municipais, existem algumas particularidades quanto ao controle de constitucionalidade realizado em suas normas. A Lei Orgânica do DF, por força do art. 32 da CF, equipara-se à Constituição Estadual, portanto se houver uma violação de lei distrital, caberá contra ela ADI, direcionada ao Tribunal de Justiça do DF. Agora, se a Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 11 lei distrital violar o texto da Constituição Federal, a competência para julgar dependerá da natureza da norma, pois o DF possui tanto a competência municipal quanto a competência estadual. Assim, diante de uma violação constitucional de norma distrital cuja competência seja municipal, caberá ADPF, uma vez que o tratamento será o mesmo dado às leis municipais. Já se a violação decorrer de uma norma distrital cuja competência seja estadual, caberá ADI direcionada ao STF, nos termos do art. 102, I, “a” da CF. 3.1.1 Legitimados Os legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade estão elencados em um rol taxativo previsto no art. 103 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei 9.868/99. Os entes trazidos pelo artigo são classificados pela doutrina como legitimados universais (neutros) e especiais (interessados), da seguinte forma: → LEGITIMADOS UNIVERSAIS Presidente da República; Mesa do Senado e da Câmara dos Deputados; Procurador Geral da República; Conselho Federal da OAB; Partido Político com representação no Congresso Nacional. → LEGITIMADOS ESPECIAIS Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; Governadores dos Estados ou do DF; Confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Essa diferenciação entre legitimados universais e especiais é importante para a satisfação do requisito da pertinência temática definido pelo Supremo Tribunal Federal e tido como essencial para os legitimados especiais, já que eles devem demonstrar a existência de um vínculo entre o objeto da ADI e a atividade que desempenham. Conforme destaca Flávio Martins (2019), “a pertinência temática deve ser vista como uma condição da ação, na modalidade interesse de agir. Trata-se de um interesse especial no objeto da ação, que deve ser provado pelo autor da ADI”. O critério da pertinência temáticanão é exigido dos legitimados considerados universais, ou seja, eles podem ajuizar ADI sobre qualquer assunto, independentemente da Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 12 existência do vínculo de sua atividade com o objeto da ação. 3.1.1.1 Capacidade postulatória Segundo a jurisprudência do STF, somente alguns dos legitimados do art. 103 da Constituição possuem capacidade postulatória e podem propor Ação Direta de Inconstitucionalidade por si só, independentemente da figura do advogado, mesmo que não sejam habilitados pela Ordem dos Advogados do Brasil, podendo, inclusive, praticar diretamente todos os atos ordinariamente privativos de advogados. Os legitimados que possuem capacidade postulatória são: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados; c) Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; d) Governador de Estado ou do DF; e) Procurador-Geral da República; f) Conselho Federal da OAB. Portanto, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional não possuem capacidade postulatória e, por isso, só podem propor ações do controle abstrato por meio de um advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. 3.1.2 Efeitos da decisão A decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinada norma pode ter dois efeitos, os que possuem reflexos pessoais e os que possuem reflexos temporais. O alcance pessoal dos efeitos da decisão proferida em sede de ADI é vinculante e contra todos, ou seja, a decisão possui o que chamamos de efeito erga omnes. Flávio Martins (2019) afirma que isso ocorre “porque a Ação Direta de Inconstitucionalidade consiste num controle abstrato de constitucionalidade, num processo objetivo, sem que haja réus, por exemplo. Assim, depois de uma análise abstrata da constitucionalidade da lei, a decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos contra todos (erga omnes)”. No mesmo sentido, Dimitri Dimoulis e Soraya Lunard (2016) afirmam que o efeito erga omnes é característico do controle concentrado, “elaborado para que a declaração de inconstitucionalidade apresente efeitos gerais. A norma é anulada ou declarada ab Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 13 initio nula por violar dispositivos constitucionais, atingindo todos os interessados, independentemente de sua participação ao processo. A eliminação da norma gera o denominado efeito vinculante”. Esse também é o entendimento manifestado no parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99. Art. 28. [...] Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Por outro lado, com relação ao alcance temporal dos efeitos da decisão, em regra podemos classificar como ex tunc, pois quando determinada norma é declarada inconstitucional a decisão afeta sua validade, tornando-a nula desde o seu nascimento. Conforme destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunard (2016), “no Brasil, tradicionalmente a decisão sobre a inconstitucionalidade é considerada declaratória, consistindo na verificação e proclamação de um vício que existia desde o início. Em decorrência disso, proclama-se que o fato ou ato jurídico objeto do controle ‘nunca existiu’ de iure, tendo a declaração efeito retroativo (ex tunc)”. No entanto, é possível que o STF module os efeitos temporais da decisão, o art. 27 da Lei 9.868/99 autoriza “o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Isto é, em regra, a decisão manifestada em sede de ADI será declaratória de inconstitucionalidade e, portanto, terá efeitos vinculativos erga omnes e ex tunc (retroativos), mas nada obsta que se cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 27, o Supremo Tribunal Federal fixe a data a partir da qual sua decisão produzirá efeitos. De acordo com Flávio Martins (2016), “várias são as hipóteses: a) em regra, os efeitos da decisão são retroativos (retroagindo até o nascimento da lei – efeito ex tunc); b) o STF pode determinar que sua decisão retroaja apenas por um período posterior a edição da lei – alguns meses, alguns anos etc.; c) o STF pode determinar que sua Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 14 decisão não retroagirá, produzindo efeitos a partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc); d) o STF pode determinar que sua decisão produzirá efeitos somente no futuro – depois de alguns meses, anos etc. (é o chamado efeito pro futuro ou prospectivo). Neste caso, a decisão do STF, em vez de ser declaratória, será constitutiva, pois manterá os efeitos já produzidos pela lei inconstitucional, determinando, criando um momento a partir do qual os efeitos de sua decisão serão gerados”. 3.2 Ação de inconstitucionalidade por omissão (ADO) A ação de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é uma das novidades trazidas pela Constituição Federal de 1988. Prevista no § 2º do art. 103, a ADO tem o condão de atacar as normas e atos que se mantêm omissos em face das normas constitucionais. No entanto, é importante destacar, logo de início, que a ação não pode ser oposta a qualquer tipo de omissão legislativa, já que este fenômeno pode ocorrer de formas distintas, de modo que um deles é atacável por ADO, e o outro, por mandado de injunção, o qual será suscitado sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF). Conforme destaca Luís Roberto Barroso (2016), “a omissão inconstitucional pode se dar no âmbito dos três Poderes, pela inércia ilegítima em adotar-se uma providência (i) normativa, (ii) político-administrativa ou (iii) judicial. Relativamente às omissões de natureza político-administrativa, existem remédios jurídicos variados, com destaque para o mandado de segurança e a ação civil pública. As omissões judiciais, por sua vez, deverão encontrar reparação no sistema de recursos instituídos pelo direito processual, sendo sanadas no âmbito interno do Judiciário. Por essa razão, o tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omissão refere-se às omissões de cunho normativo, imputáveis tanto ao Legislativo, na edição de normas primárias, quanto ao Executivo, quando lhe toque expedir atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções ou resoluções”. Assim, a omissão que será objeto do controle de constitucionalidade é aquela por ausência de complemento normativo, conforme definido no § 2º do art. 103 – “omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional” – e no inciso I do art. Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 15 12-B da Lei 9.868/99 – “quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa”. Esse tipo de omissão advém das chamadas “normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo”, uma vez que que elas geram ao Poder Público a obrigação de legislar, pois sem o devido complemento não são capazes, por si só, de produzir todos os seus efeitos. Nas palavras de Flávio Martins (2019), “existem duas espécies de inconstitucionalidade poromissão por ausência de complemento normativo: a) omissão total ou absoluta; b) omissão parcial. Na primeira, a norma infraconstitucional que regulamentaria a norma constitucional de eficácia limitada não existe por completo. [...] Por sua vez, a omissão pode ser parcial, quando, embora existindo o complemento, ele não regula a norma constitucional por completo”. Contudo, ainda que seja possível essa diferenciação em omissão total e parcial, no final das contas, o que define a aplicação da medida não é o grau de cumprimento dos deveres legislativos, mas a omissão da norma em si, se houve ou não a violação do dever de legislar. Desta forma, segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017) “a ADO tem como objeto a chamada omissão inconstitucional, que ocorre quando uma norma constitucional deixa de ser efetivamente aplicada pela falta de atuação normativa dos órgãos dos poderes constituídos”. No entanto, de acordo com os autores, dentre os diversos tipos de omissões, “na ADO só poderão ser impugnadas omissões normativas federais e estaduais, bem como as omissões do Distrito Federal concernentes a suas competências estaduais. As omissões de órgãos municipais (e do Distrito Federal, relativas as suas atribuições municipais) não se sujeitam a impugnação em ADO perante o Supremo Tribunal Federal”. Assim, possui competência para processar e julgar as ações de inconstitucionalidade por omissão, tal como na ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, I, “a” da Constituição Federal. A matéria também foi disciplinada pela Lei 12.063/09 que acrescentou na Lei 9.868/99 o capítulo II-A tratando especificamente sobre o processo e julgamento da ação de inconstitucionalidade por omissão. Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 16 Porém, a nova Lei se manteve omissa com relação à competência da legislação estadual e municipal. Mas, “conquanto não haja previsão expressa de mecanismo análogo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão no plano estadual, a doutrina em geral admite essa possibilidade. Sua instituição harmoniza-se com a autonomia reconhecida ao Estado em matéria de auto-organização e autogoverno, desde que observado o modelo federal” (BARROSO, 2016). Inclusive, nada obsta que a Constituição estadual determine a competência do Tribunal de Justiça do Estado para processar e julgar lei ou ato normativo estadual ou municipal. 3.2.1 Legitimados Assim como na ADI, são legitimados para propor ação de inconstitucionalidade por omissão todas as autoridades previstas no art. 103 da Constituição Federal e no art. 12-A da Lei 9.868/99. → Presidente da República; → Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados; → Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; → Governador de Estado ou do DF; → Procurador-Geral da República; → Conselho Federal da OAB; → Partido político com representação no Congresso Nacional; → Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Além disso, tal como na ADI, a doutrina entende necessária para os legitimados especiais a satisfação do requisito da pertinência temática, ou seja, para que eles possam ingressar com a demanda em juízo é necessário demonstrar a existência de nexo entre o objeto da ADO, as finalidades e o âmbito de atuação da entidade. 3.2.2 Efeitos da decisão Reconhecida a inconstitucionalidade da lei ou do ato por omissão, a decisão será remetida ao Poder competente para que este adote as providências necessárias. Assim, de acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017), “se a omissão for de um dos Poderes do Estado, não há que se falar em fixação de prazo para a edição Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 17 da norma faltante. Porém, se a omissão for de um órgão administrativo (subordinado, sem função política, meramente executor de leis ou políticas públicas), será fixado um prazo de trinta dias, ou outro prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, para sua atuação visando a suprir a omissão inconstitucional”. 3.3 Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) A ação declaratória de constitucionalidade (ADC), diferente das outras que estudamos até aqui, pretende declarar a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Criada pela EC 3/93, que incluiu a parte final no art. 102, I, “a” da CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - Processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; A ADC tem por objetivo “abreviar o tempo – que em muitos casos pode ser longo – para obtenção de uma pronúncia do STF sobre a constitucionalidade de certo ato, que esteja originando dissenso nos juízos inferiores, consubstanciando um verdadeiro atalho para encerrar a controvérsia sobre a sua legitimidade” (PAULO e ALEXANDRINO, 2017). A decisão do STF manifestada em sede de ADC tem o condão de tornar a presunção relativa de constitucionalidade – presente em toda norma ou ato legal – em presunção absoluta de constitucionalidade. Inicialmente a proposta de uma nova ação que só confirmasse a constitucionalidade dos dispositivos legais pareceu um tanto quanto óbvia e sem tanta relevância. No entanto, conforme destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016), “sistemas que combinam o controle de constitucionalidade abstrato e concreto, como o brasileiro, podem ter resultados indesejáveis para a administração da justiça, como ocorre com a interposição em série de ações idênticas na substância para impugnar a constitucionalidade de certo dispositivo. A concessão de cautelares, em caso de ações individuais que questionam a constitucionalidade de normas, pode agravar ainda mais a situação, gerando discrepâncias e incerteza jurídica”. Assim, tanto a ADI quanto a Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 18 ADC, ao solucionarem a dúvida quanto a (in)constitucionalidade das normas e dos atos administrativos, cessam também com eventuais discussões sobre o tema no âmbito judiciário. A ação declaratória de constitucionalidade terá como objeto, por expressa determinação do art. 102, I, “a” da CF, somente as leis ou atos normativos federais. “Sem prejuízo, todavia, como já assinalado, de o Estado-membro, no exercício de sua autonomia política e observado o modelo federal, instituir uma ação análoga, com tramitação perante o Tribunal de Justiça, tendo por objeto lei estadual ou municipal e como paradigma a Constituição do Estado” (BARROSO, 2016). 3.3.1 Legitimados A princípio, com o advento da EC 3/93, eram apenas quatro os legitimados para propor ação declaratória de constitucionalidade, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República, ao passo que a ADI possui nove legitimados; além de todos os quatro já mencionados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF, o Governador de Estado ou do DF, o Conselho Federal da OAB e o partido político com representação no Congresso Nacional. No entanto, como a ADI e a ADC, como diz Flávio Martins (2019), “são dois lados de uma mesma moeda”, e por conta do caráter dúplice que representam, não faria o menor sentido uma delas ter o rol de legitimados restrito com relação a outra. Assim, com a reforma do judiciário, promovida por meio da EC 45/2004, alterou-se a redação do art. 103 da Constituição Federal, equiparando o rol de legitimados para as duas ações e revogando o § 4º onde era feito a distinção.Portanto, a partir de 2004, todos os legitimados para propor uma ADI podem ingressar com uma ADC, inclusive no que diz respeito ao critério da pertinência temática para os legitimados especiais. 3.3.2 Efeitos da decisão De acordo com o art. 102, § 2º da Constituição Federal, “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 19 inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. Além disso, dispõe o parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99 que a declaração de constitucionalidade “tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. Portanto, assim como ocorre na ADI, a decisão manifestada em sede de ADC possui efeito vinculante e atingirá a todos (efeito erga omnes). “Isso porque a Ação Declaratória de Constitucionalidade consiste num controle abstrato de constitucionalidade, num processo objetivo, sem que haja réus, por exemplo. Assim, depois de uma análise abstrata da constitucionalidade da lei, a decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos contra todos (erga omnes)”. Além disso, com relação aos efeitos temporais da decisão, este será ex tunc, ou seja, com eficácia retroativa, uma vez que as leis já nascem com uma presunção relativa de constitucionalidade e a decisão definitiva manifestada em sede de ação declaratória de constitucionalidade só vem para confirmar esse pensamento, tornando a presunção relativa absoluta. 3.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Embora esteja prevista na Constituição Federal desde 1993 pela Emenda Constitucional nº 3, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) só foi regulamentada 11 anos depois, pela Lei 9.882/99. Conforme destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016), o “objetivo geral da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é impedir que condutas ou normas contrárias a preceitos fundamentais decorrentes da Constituição comprometam a regularidade do sistema normativo, afetando a supremacia constitucional. Além de preservar a supremacia constitucional, a ADPF, tal como as demais ações de controle abstrato, preserva a segurança jurídica, impedindo que haja decisões discrepantes sobre a constitucionalidade de uma norma”. Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 20 A doutrina majoritária reconhece que a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) pode ser realizada de duas formas distintas. A primeira é a ADPF principal, também conhecida como arguição autônoma, prevista no caput do art. 1º da Lei 9.882/99. Essa modalidade “será proposta perante o Supremo Tribunal Federal e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Assim, Luís Roberto Barroso (2016) define que, “além do pressuposto geral da inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe dá um caráter de subsidiariedade), exige-se (i) a ameaça ou violação a preceito fundamental e (ii) um ato estatal ou equiparável capaz de provocá-la. Trata-se, inequivocamente, de uma ação, análoga às ações diretas já instituídas na Constituição, por via da qual se suscita a jurisdição constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal”. Por outro lado, a ADPF incidental, definida no art. 1º, parágrafo único e inciso I da Lei, tem como objeto “lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluindo os anteriores à CF 1988”, ou seja, todos objetos das outras ações de controle abstrato de constitucionalidade estudadas anteriormente. Por isso muito se questiona na doutrina a constitucionalidade da ADPF incidental, especialmente sobre dois aspectos, primeiro porque a lei ampliaria de forma indevida as hipóteses de cabimento da ADPF e, segundo porque, em tese, a Lei 9.882 contraria as dispões Constitucionais a respeito do descumprimento de norma municipal ou promulgada antes da entrada em vigor da CF/88. Contudo, esse tema ainda é muito sensível e não existe nada concreto, pois aguardamos. 3.4.1 Pressupostos gerais de cabimento A arguição de descumprimento de preceito fundamental é suscitada para barrar condutas ou normas contrárias a preceitos fundamentais decorrentes da Constituição que comprometam a regularidade do sistema normativo, mas a sua arguição depende de uma série de requisitos, que se não forem observados podem comprometer a legitimidade da medida. Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 21 O primeiro requisito, obviamente, mas não menos importante, é o descumprimento de preceito fundamental. Como seu próprio nome já diz, a ADPF só poderá ser proposta em face das normas e condutas contrárias a preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos. No entanto, conforme mencionamos anteriormente, nem a doutrina e tampouco a lei se ocuparam em definir o conceito de “preceito fundamental”, fato que o torna muito volátil no direito. Nas palavras de Luíz Roberto Barroso (2016), “a expressão preceito fundamental importa o reconhecimento de que a violação de determinadas normas — mais comumente princípios, mas eventualmente regras — traz consequências mais graves para o sistema jurídico como um todo”. Além disso, para ensejar a aplicação da medida não basta a simples alegação de não observância de um preceito fundamental ou a mera ameaça de lesão, a violação ao preceito deve ser real e concreta. O outro critério exigido para a propositura da demanda é a inexistência de outro meio idôneo, ou seja, a ADPF possui um caráter subsidiário, esse é o entendimento manifestado no art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99 – “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. Nesse sentido, destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016), “a ADPF deve preencher lacunas e não substituir as garantias e as ações existentes nem concorrer com elas, tornando ainda mais complexo o sistema de controle de constitucionalidade”. Além disso, o ajuizamento da ação presume que exista uma considerável relevância de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo. Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2016), esse critério torna-se relevante por dois motivos em especial, em primeiro lugar, porque a relevância da controvérsia “presta-se a justificar o afastamento da competência dos demais órgãos jurisdicionais e a transferência da discussão para o STF”, e, em segundo lugar, porque, ao apreciar a relevância da controvérsia constitucional, “sugere que o STF deve restringir sua atuação aos casos em que estejam em jogo questões relacionadas, por exemplo, ao núcleo dos direitos fundamentais, à estrutura essencial do Estado, e com grande repercussão social. Essa é a vocação de uma ação destinada a tutelar os preceitos fundamentais da Constituição”. Portanto, o grande objetivo por trás dos pressupostos gerais de cabimento da ADPF é direcionar a atuação dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário nos casos de maior relevância, tanto para que eles tenham uma análise específica do Introdução ao Direito Constitucional | Ações específicas do controle judicial abstrato www.cenes.com.br | 22 Tribunal quanto para que as decisões manifestadas em sede das ações do controle abstrato de constitucionalidade tenham maior repercussão social. 3.4.2 Legitimados Dispõeo inciso I do art. 2º da Lei 9.882/99 que são legitimados para propor arguição de descumprimento de preceito fundamental os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade. Portanto, assim como as demais ações abstratas de constitucionalidade, são legitimados para propor ADPF aqueles dispostos no rol do art. 103 da Constituição Federal. → Presidente da República; → Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados; → Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; → Governador de Estado ou do DF; → Procurador-Geral da República; → Conselho Federal da OAB; → Partido político com representação no Congresso Nacional; → Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Além disso, tal como na ADI, a doutrina entende necessária para os legitimados especiais a satisfação do requisito da pertinência temática, ou seja, para que eles possam ingressar com a demanda em juízo é necessário demonstrar a existência de nexo entre o objeto da ADO, as finalidades e o âmbito de atuação da entidade. 3.4.3 Efeitos da decisão A decisão manifestada em sede de ADPF será proferida por maioria dos membros do STF – 6 Ministros –, embora tenham que estar presentes na seção de julgamento, ao menos, 8 Ministros. Além disso, com relação aos efeitos pessoais da decisão, esta possui efeito contra todos (erga omnes) e vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99. Por fim, no que diz respeito aos efeitos temporais da decisão, em regra, serão retroativos, especialmente quando o Supremo Tribunal Federal declarar a Introdução ao Direito Constitucional | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 23 inconstitucionalidade de determinada norma, pelo voto de dois terços de seus membros. Contudo, pelo mesmo número de votos, é possível que o Tribunal module os efeitos da decisão, “determinando que: a) a retroatividade seja limitada, em alguns meses, semanas, anos etc., mas em data posterior à entrada em vigor da norma; b) a decisão produzirá efeitos ex nunc, apenas (a partir de sua publicação); c) a decisão só produza efeitos no futuro (efeito pro futuro ou prospectivo)” (NUNES JR. 2019). Portanto, os efeitos aplicados à decisão de ADPF serão idênticos àqueles aplicados as demais ações do controle abstrato de constitucionalidade. 4 Referências Bibliográficas BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. 3 ed. Recife: Armador, 2017. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. DIMOULIS, Dimitri; Soraya Lunardi. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev., atual, e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 8 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2020. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 16 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 16 Introdução ao Direito Constitucional | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 24 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Introdução ao Direito Constitucional | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 25 Sumário 1 Controle de Constitucionalidade 1.1 Origem do controle concentrado de constitucionalidade 2 Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil 3 Ações específicas do controle judicial abstrato 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 3.1.1 Legitimados 3.1.1.1 Capacidade postulatória 3.1.2 Efeitos da decisão 3.2 Ação de inconstitucionalidade por omissão (ADO) 3.2.1 Legitimados 3.2.2 Efeitos da decisão 3.3 Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 3.3.1 Legitimados 3.3.2 Efeitos da decisão 3.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 3.4.1 Pressupostos gerais de cabimento 3.4.2 Legitimados 3.4.3 Efeitos da decisão 4 Referências Bibliográficas
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