ESTÁGIO 03 - CASO 04

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AO JUIZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTOS/SP.
PROCESSO CRIME Nº __
“A”, já qualificado nos autos da ação penal acima indicado, por seu procurador, vem, a Vossa Excelência, com fulcro no art. 593, I, do Código de Processo Penal, interpor:
RECURSO DE APELAÇÃO 
em face da decisão que condenou o apelante, a cumprir pena e prisão injustamente em decisão movida pelo Ministério Público, o que faz pelas razões seguintes em anexo.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento,
(Município/UF), __ de __ de 20__.
NOME DO ADVOGADO
OAB/__ nº __
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelante: A
Apelado: Ministério Público
Processo Crime Nº __
RAZÕES DA APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça:
Colenda Câmara
1. BREVE SÍNTESE
Após trâmite regular, a ação obteve a seguinte decisão:
O juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos/SP proferiu sentença acolhendo o pedido condenatório formulado pela acusação e julgando integralmente procedente a pretensão punitiva, fundamentando a condenação no conjunto probatório colhido e aplicando as sanções.
Ocorrendo que o referido decisum merece reparo, pois:
· Os indícios de autoria e materialidade não foram corretamente comprovados;
· As provas pelo qual o apelante foi condenado não foram suficientes para ele sofrer mediante sanção punitiva, pelo qual obteve sua liberdade violada.
2. DO DIREITO
2.1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO
Tendo em vista a justa causa a presença de um substrato probatório mínimo capaz de justificar o desencadeamento do exercício da pretensão acusatória, ou seja: indícios razoáveis de autoria e prova da materialidade de um fato típico e ilícito, que legitimem a possibilidade de incidência do direito de punir do Estado.
“Denúncia amparada em mera suposição da vítima, que, no entanto, não restou corroborada pelo restante da prova carreada aos autos. A simples constatação de que o acusado é propenso à prática de delitos não tem o condão de, isoladamente, pressupor sua autoria em um delito sobre o qual não lhe recaiam quaisquer outros indícios de participação. E sem tais elementos não há justa causa para instauração da ação penal, pois do contrário estaríamos a admitir a propositura de processos criminais contra qualquer pessoa, com base apenas em suspeitas e suposições. Mesmo que se possa dizer que a alegação da denúncia poderia eventualmente ser comprovada em juízo, deve haver um rastro inicial mínimo, que faça com que nisso possamos acreditar. Caso contrário, bastaria que se denunciasse para que depois se buscassem aqueles elementos que minimamente já deviam estar presentes como condição de procedibilidade. Ausência de fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade “
Para acusar formalmente alguém, o Ministério Público, tem que está respaldado por um suporte probatório idôneo, a fim de evitar constranger alguém sem justa causa. A mera descrição, na denúncia, da figura típica imputada ao acusado mostra-se insuficiente, leviana e caracteriza constrangimento ilegal a seu status libertatis. Para evitar que o acusado sofra o tormento de enfrenar uma ação penal, necessário se faz que ela venha embasada num mínimo de provas a determinar a idoneidade ictu oculi da acusação. (Franco/Stoco,2004, pp. 339-340).
2.2. DO INDÍCIO DE AUTORIA E MATERIALIDADE
Tem em vista que para se chegar á imputação, é forçoso obedecer a uma ordem natural e legal do procedimento acusatório: primeiro a obtenção de indícios idôneos sobre o fato e a autoria, depois a formulação da acusação. O que não se pode é inverter o princípio e a regra, construídos com tanto esforço durante a longa história da civilização, no qual, em que o Estado só pode ter autoridade para impor constrangimento a seus súditos se esse constrangimento for efetivamente legal, com observância das regras jurídicas, principalmente as de índole constitucional.
Fatores irrelevantes ou meramente ilustrativos nada acrescentam ao conteúdo da imputação e, portanto, é recomendável que sejam evitados. A denúncia não se presta a contar estórias prolixas sobre o crime, mas para expor, o comportamento da vítima ou de terceiros, se considerando relevante para a configuração do crime.
Portanto, podemos observar Excelências, que o juízo em primeira instância agiu de forma incorreta ao decidir pela condenação do apelante, visto que a fundamentação usada foi totalmente sem nexo e ausente, como dispõe os art. 5º, da LXI da CF, 564*, V, 315, §2º, do CPP e seguintes incisos.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
V - em decorrência de decisão carente de fundamentação.
E ao disciplinar minuciosamente sobre a necessária fundamentação da decisão, o próprio CPP esclarece:
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
[...]
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos nos processos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
2.3. DOSIMETRIA DA PENA
Diante da eventualidade erroneamente de ser mantida a condenação, em atenção ao princípio da eventualidade, requer seja revista a dosimetria da pena.
A condenação de um réu no processo penal exige que o juiz observe alguns critérios previstos em lei para a dosimetria da pena, em especial com a observância ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5*, inciso XLVI, da CF.
Na primeira fase da pena deve se considerar os elementos dispostos no art. 59 do CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nesse sentido a doutrina esclarece sobre a importância de ponderação da pena, como verdadeira materialização da justiça:
“A sentença e, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário então, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que so se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitrium regulatum (...). “(MARQUES, Jose Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 300).
Portanto, devem ser observados alguns parâmetros desconsiderados na decisão recorrida, quais sejam:
· Culpabilidade
· Bons antecedentes, endereço e emprego fixo
· Personalidade e conduta social
· Motivos e circunstâncias – grau de envolvimento no crime
A segunda fase fala da dosimetria sobre as possibilidades de atenuação da pena, expressamente previstas no art. 65 do CP, pelo qual dever ser observados.Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Portanto, ao observamos todos os componentes que compõe o quadro de uma dosimetria da pena, vemos que o recorrente não se enquadra em nenhum motivo ou situação que gerasse esse ato errôneo do juiz, pois sempre agiu em conformidade com a lei, em momento nenhum violou. Excelências, o réu deve ser remisso de toda e qualquer relação de uma dosimetria da pena.
2.4. DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR FALTAS DE PROVAS, INDICÍOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELETIVA
Como podemos observar, tais afirmações genéricas e abstratas não são, portanto, suficientes para justificar a custódia preventiva, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente e da baixa gravidade da conduta.
Sobre o tema, visa consignar posicionamento majoritário no Superior Tribunal de Justiça:
"Não é demais lembrar que no nosso ordenamento jurídico a prisão provisória é exceção, a regra é a liberdade (RHC n. 17.105/SP...). É por isso que caracteriza constrangimento ilegal e enseja a imediata libertação do acusado a prisão decretada sem fundamentação concreta, sem a demonstração da imprescindibilidade da medida extrema, com base nas hipóteses excepcionais do art. 312 do CPP." (RHC 94.861/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/04/2018)
"(...) Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas." (RHC 94.872/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
"Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art." (HC 434.342/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
Diante do caso, configura nítida ilegalidade a decisão que resume a indicar a necessidade de “preservação da ordem pública” sem indicar elementos bastantes a demonstrar o risco da manutenção do agente em liberdade.
Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato relaxamento de prisão, por notória nulidade da decisão imotivada. 
2.5. DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA
Compreendemos que ao recorrente não cabe provar qualquer fato. A perda da chance probatória por parte do Estado acusação gera o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa ausência. Dando que a única presunção constitucionalmente reconhecida é o da presunção de inocência, não produzida prova capaz de corroborar a palavra isolada dos policiais, em muitos casos, a condenação será abusiva.
E justamente foi o que aconteceu foi o que aconteceu, a prisão de uma forma abusiva, visto que não se tinha provas suficientes e necessárias para poder levar o recorrente a ser preso e passar por esse constrangimento totalmente desnecessário.
 O artigo 386 do Código de Processo Penal determina que:
“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça: “
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Consequência da absolvição é a liberdade do réu, a cessação das medidas cautelares, dentre outras medidas.
3. DOS PEDIDOS
Por estas razões, requer:
I – O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o apelante ter o seu direito reconhecido;
II – O deferimento do Art. 5*, LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;
III – O deferimento do art. 564*, V do CPP, onde se diz que: a nulidade ocorrerá nos casos em que houver carência de fundamentação;
IV – O deferimento do art, 315*, §2, e incisos I, II, III, IV, V, VI do CPP;
V – O deferimento do art. 5*, XLVI, da CF;
VI – O deferimento e acolhimento do art. 386 do CPP, demais incisos e todo seus efeitos;
VII – Total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar com que seja deferido todos os pedidos.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento,
(Município/UF), __ de __ de 20__.
NOME DO ADVOGADO
OAB/__ nº __