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Co m pê n di o de D IR EI TO C IV IL Parte Geral Volume II facebook.com/jorgealbernaz.98 @ProfAlbernaz ÍÍnnddiiccee CCAAPPÍÍTTUULLOO II -- TTEEOORRIIAA GGEERRAALL DDOOSS FFAATTOOSS JJUURRÍÍDDIICCOOSS .......................................... 1� 1.� NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: ....................................................................................................... 1� 2.� FATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO: ............................................................................. 1� 3.� ATOS JURÍDICOS ........................................................................................................................ 2� 3.1.� ATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO ............................................................................................ 2� 3.2.� NEGÓCIOS JURÍDICOS: ................................................................................................................... 2� 3.2.1.� TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO: ............................................................................. 2� 3.2.2.� A TEORIA DA ESCADA PONTEANA: ............................................................................................... 2� 3.2.2.1.� PLANO DA EXISTÊNCIA: ............................................................................................................ 3� 3.2.2.2.� PLANO DA VALIDADE: ............................................................................................................... 3� 3.2.2.2.1.� Requisitos subjetivos:����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.2.2.� Requisitos objetivos:������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.2.3.� Requisitos formais:���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.3.� PLANO DA EFICÁCIA: ................................................................................................................ 5� 3.2.2.3.1.� Condição��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.3.1.1.� Classificação da Condição:���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.3.2.� Termo:������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3.2.2.3.3.� Modo ou Encargo:����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4.� ATO-FATO JURÍDICO: ................................................................................................................. 7� CAPÍTULO II - EEFFEEIITTOOSS DDOO NNEEGGÓÓCCIIOO JJUURRÍÍDDIICCOO .................................................... 8� 3.1.� NEGÓCIO INEXISTENTE: .................................................................................................................. 8� 3.2.� NEGÓCIO NULO: ............................................................................................................................ 8� 3.3.� NEGÓCIO ANULÁVEL: ..................................................................................................................... 9� 1.� DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO EM ESPÉCIE .................................................................... 9� 1.1.� ERRO: .......................................................................................................................................... 9� 1.1.1.� MODALIDADES DE ERRO – ART. 139, CC. ................................................................................... 10� 1.2.� DOLO ......................................................................................................................................... 10� 1.2.1.� ESPÉCIES DE DOLO: .................................................................................................................. 10� 1.3.� COAÇÃO: .................................................................................................................................... 11� 1.3.1.� ESPÉCIES DE COAÇÃO: ............................................................................................................. 11� 1.3.1.1.� COAÇÃO FÍSICA – VIS ABSOLUTA, FORÇA IRRESISTÍVEL, COAÇÃO ABSOLUTA OU COAÇÃO ABLATIVA: 11� 1.3.1.2.� COAÇÃO MORAL – VIS COMPULSIVA, COAÇÃO PSÍQUICA OU COAÇÃO RELATIVA : .......................... 11� 1.3.2.� ANÁLISE DA POTENCIAL COERCIBILIDADE: ................................................................................... 12� 1.3.3.� COAÇÃO EXERCIDA POR TERCEIRO - ART. 154 E ART. 155 DO CC: ................................................ 12� 1.4.� LESÃO: ....................................................................................................................................... 12� 1.5.� ESTADO DE PERIGO: .................................................................................................................... 13� 1.6.� SIMULAÇÃO: ................................................................................................................................ 13� 1.6.1.� ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO: ......................................................................................................... 13� Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 1.6.2.� RESERVA MENTAL: ................................................................................................................... 14� 1.7.� FRAUDE CONTRA CREDORES: ....................................................................................................... 14� CCAAPPÍÍTTUULLOO IIIIII -- PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO EE DDEECCAADDÊÊNNCCIIAA ....................................................... 15� 1.� INTRODUÇÃO: ........................................................................................................................... 15� 1.1.� DIREITOS SUBJETIVOS: ................................................................................................................. 15� 1.2.� DIREITOS POTESTATIVOS:............................................................................................................. 15� 2.� PRESCRIÇÃO: ............................................................................................................................ 16� 2.1.� CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO: .............................................................................................. 16� 2.2.� COMENTÁRIOS SOBRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS: .......................... 17� 2.3.� PRAZOS PRESCRICIONAIS EM ESPÉCIE – V. ART. 205 E SS. .............................................................. 17� 3.� DECADÊNCIA: ............................................................................................................................ 17� 3.1.� CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA .............................................................................................. 17� CAPÍTULO IV - PRROOVVAA DDOO NNEEGGÓÓCCIIOO JJUURRÍÍDDIICCOO ................................................... 18� 1.� PROLEGÔMENOS ...................................................................................................................... 18� 2.� PROVA E FORMA .......................................................................................................................18� 3.� OS MEIOS DE PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO ..................................................................... 19� 3.1.� CONFISSÃO ................................................................................................................................. 19� 3.2.� DOCUMENTO ............................................................................................................................... 20� 3.3.� TESTEMUNHAS: ........................................................................................................................... 21� 3.4.� PRESUNÇÕES .............................................................................................................................. 22� 3.5.� PERÍCIA ...................................................................................................................................... 23� CAPÍTULO V - ATTOO IILLÍÍCCIITTOO ...................................................................................... 24� 1.� PROLEGÔMENOS ...................................................................................................................... 24� 2.� CARACTERÍSTICAS DO ATO ILÍCITO ...................................................................................... 24� 2.1.� DO ILÍCITO CIVIL E DO ILÍCITO PENAL: ............................................................................................. 25� 2.2.� ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: ..................................................................................... 25� 3.� ABUSO DE DIREITO................................................................................................................... 26� 4.� EXCLUDENTES DE ILICITUDE .................................................................................................. 26� Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 1 Capítulo I TTeeoorriiaa GGeerraall ddooss FFaattooss JJuurrííddiiccooss Sumário: 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS. 2. FATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO: 3. ATOS JURÍDICOS. 3.1. ATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO 3.2. NEGÓCIOS JURÍDICOS. 3.2.1. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO. 3.2.2. A TEORIA DA ESCADA PONTEANA. 3.2.2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA. 3.2.2.2. PLANO DA VALIDADE. 3.2.2.2.1. REQUISITOS SUBJETIVOS. 3.2.2.2.2. REQUISITOS OBJETIVOS. 3.2.2.2.3. REQUISITOS FORMAIS. 3.2.2.3. PLANO DA EFICÁCIA. 3.2.2.3.1. CONDIÇÃO. 3.2.2.3.1.1. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO. 3.2.2.3.2. TERMO. 3.2.2.3.3. MODO OU ENCARGO. 4. ATO-FATO JURÍDICO. 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: a) Conceito de fato jurídico: é todo acontecimento, natural ou humano, apto a criar, conservar, modificar ou extinguir relações jurídicas. b) Classificação dos fatos jurídicos: • Fato Jurídico em sentido estrito: I. Ordinário II. Extraordinário • Atos Jurídicos: I. Lícitos: II. Ato jurídico lícito em sentido estrito; III. Negócio jurídico; • Ilícitos. 2. FATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO: a) Conceito: é todo acontecimento natural que produz efeitos na órbita do Direito. b) Espécies: • Ordinário: fatos naturais corriqueiros, normais e cotidianos; • Extraordinário: acontecimento da natureza anormal, muitas vezes imprevisível. → Qualquer que seja a espécie, o fato só se torna jurídico quando, de alguma forma, é capaz de gerar, manter, alterar ou modificar relações jurídicas. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 2 3. ATOS JURÍDICOS a) Conceito: ato jurídico, por sua vez, é toda conduta humana (ação ou omissão) que cria, conserve, modifica ou extingue relações jurídicas. • Como já vimos, este ato, a depender de suas características, se subdividirá em subespécies, que passamos a estudar agora. 3.1. Atos jurídicos em sentido estrito a) Conceito: trata-se de todo o comportamento humano, voluntário e consciente, que busca um efeito previamente disciplinado pela lei. b) Sinonímia: exatamente a fim de diferenciá-lo dos negócios jurídicos é que Orlando Gomes os chama também de atos não-negociais. • Isto porque, apesar de ser ato praticado voluntariamente, os efeitos do mesmo já estão prestabelecidos pela lei; • Desta forma, não há liberdade na determinação dos efeitos do ato. • Hipótese de Incidência + Fato = Fato Jurídico. c) Exemplos: • Atos materiais; • Fixação de domicílio. ; 3.2. Negócios Jurídicos: a) Conceito: consiste na declaração de vontade por meio da qual o agente busca a realização de determinados efeitos jurídicos prévia e livremente escolhidos, visando a satisfação de interesse patrimonial. b) Autonomia das vontades x Autonomia privada: 3.2.1. Teorias explicativas do negócio jurídico: a) Teoria Voluntarista ou Corrente da Vontade: para estes teóricos, o núcleo essencial do negócio jurídico é a vontade interna do declarante. • Portanto, em sede de negócios jurídicos, o elemento volutivo, a intenção, a essência do negócio jurídico; • V. art. 112, CC. b) Teoria Objetivista ou Corrente da Declaração: para os objetivistas, não é a vontade interna que forma o núcleo do negócio jurídico, e sim, a exteriorização desta vontade, o comportamento exteriorizado pelo indivíduo pela declaração. 3.2.2. A Teoria da Escada Ponteana: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 3 a) Definição:Teoria desenvolvida por Pontes de Miranda, a partir da análise dos elementos essenciais do negócio jurídico, para afirmar a perfeita configuração do mesmo. b) Os Planos: para a referida análise, Pontes de Miranda afirma que os negócios jurídicos devem ser analisados em 3 planos distintos, sendo um pressuposto fundamental para a constatação do outro, quais sejam: o Plano da Existência; o Plano da Validade; o Plano da Eficácia. 3.2.2.1. Plano da Existência: a) Definição: é o plano concreto do negócio, onde a análise é meramente contemplativa. • Portanto, a investigação feita nesta etapa busca constatar a simples presença destes elementos, sem qualquer intenção valorativa. b) Elementos: os elementos essenciais do negócio jurídico são: • Agente; • Objeto; • Forma; • Manifestação de Vontade. � Na falta de qualquer um destes elementos, diz-se que o negócio jurídico é inexistente; � Negócio jurídico inexistente, portanto, nunca será válido e tampouco eficaz. c) Forma: trata-se do veículo ou do mecanismo pela qual a vontade é exteriorizada. d) Manifestação de vontade: trata-se, segundo o que já estudamos, da exteriorização da elemento subjetivos dos negociantes. • Não havendo manifestação de vontade, o contrato é inexistente, e não nulo. • Silêncio pode ser considerado manisfestação de vontade? V. art. 111. o V. art. 147, CC; o V. art. 539, CC; o Princípio da boa-fé objetiva e proibição de venire contra factum proprium 3.2.2.2. Plano da validade: a) Definição: no plano da validade, o jurista buscará valorar, qualificar os elementos percebidos no plano anterior. • Lembre-se: todo negócio jurídico válido é, necessariamente, existente. b) Elementos: qualificando os pressupostos, os elementos do plano da validade são: • Agente capaz; • Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; • Forma prescrita ou não defesa em lei; Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 4 • Manifestação de vontade livre e consciente. c) Previsão legal: v. art. 104, CC. 3.2.2.2.1. Requisitos subjetivos: a) Capacidade genérica: • V. art. 166, CC; • V. Art. 171, CC b) Aptidão específica para contratar (legitimação): trata-se da aptidão específica para dispor do objetodo negócio jurídico. • Exs.: Outorga uxória – arts. 1.647, 1.649 e 1650, CC; • Anuência do cônjuge e descendentes – art. 496, CC. c) Consentimento: encontro de vontades: • Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. • Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. d) Manifestação de vontade por terceiros: • Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado. • Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. • Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. • Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. • Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. 3.2.2.2.2. Requisitos objetivos: a) Licitude de seu objeto: para Orlando Gomes, a licitude, mais que legalidade, significa também o atendimento ao padrão médio. • Note que o elemento continua sendo objetivo, pois aqui não importa a intenção, e sim sua exteriorização a partir de um padrão de comportamento esperado. b) Impossibilidade: a impossibilidade pode ser: • Física, natural ou de fato; Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 5 • Jurídica ou de direito: o V. art. 100, CC; o V. art. 426, CC; o V. art. 1.717, CC. • Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. c) Determinação do objeto: segundo a disposição do • Admite-se venda de coisa incerta, pelo menos declarada quanto gênero e pela quantidade – Art, 243. 3.2.2.2.3. Requisitos formais: �� Princípio do Informalismo ou da Liberdade das Formas - art. 107, CC. • Vide, ainda, art. 166, IV e V, CC. • Vide, art. 108, CC; • No entanto, v. art. 227, CC. �� Enunciado nº 289 da 4ª Jornada de Direito Civil do CJF – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária.” 3.2.2.3. Plano da Eficácia: Lembremos da regra geral: pressupõe-se eficaz o negócio jurídico existente e válido. Portanto, o que ganha importância neste plano é o estudo das cláusulas que podem afetar a eficácia do negócio jurídico, diferindo ou fulminando sua aptidão para geração de efeitos. Passemos a este estudo. 3.2.2.3.1. Condição a) Conceito – art. 121, CC: condição é a cláusula que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. b) Requisitos de validade da condição: • Voluntariedade; • Futuridade; • Incerteza; 3.2.2.3.1.1. Classificação da Condição: a) Quanto aos efeitos: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 6 • Condição suspensiva – arts. 125 e 126: não gera direito, e sim mera expectativa de direitos; • Condição resolutiva – arts. 127 e 128, CC. b) Quanto a licitude – v. art. 122, CC. • Lícita; • Ilícita. → Vide art. 123 e 124, CC. → Previsão legal de tipos especiais de condições ilíticas – Art. 122, in fine: • Condição perplexa ou contraditória; • Condição potestativa. c) Quanto à possibilidade: • Possibilidade física; • Possibilidade jurídica. → Efeitos da condição impossível: o Condição suspensiva impossível: o negócio é nulo. o Condição resolutiva: negócio jurídico válido e condição inexistente – v. Art. 124, CC. d) Quanto a natureza: • Puramente potestativa: está sujeita a vontade de ambos os contratantes, não podendo ser considerada arbitrária; • Meramente ou simplesmente potestativa: → Cláusula de indeterminação potestativa da prestação – art. 489, CC: pagar “quanto volum” é a mesma coisa de pagar “si volum”. 3.2.2.3.2. Termo: a) Conceito: termo é a cláusula que subordina a eficácia do negócio a um evento futuro e certo. → Pela certeza do evento, não há mera expectatuva de direito, e sim aquisição plena. b) Classificação quanto aos efeitos: • Termo Suspensivo, Inicial ou dies a quo – art. 131, CC • Termo Resolutivo, Final ou dies ad quem c) Classificação quanto a certeza: • Termo certo; • Termo incerto. 3.2.2.3.3. Modo ou Encargo: a) Conceito: consiste na prática de uma liberalidade subordinada a um ônus. b) Efeitos: em regra, o modo ou encargo não gera efeitos suspensivos nem resolutivos. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 7 4. ATO-FATO JURÍDICO: Pontes de Miranda, Marcos Bernardo de Melo e Vicente Ráo. Embora derive de ato humano, é desprovido de vontade. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 8 CCaappííttuulloo IIII DDeeffeeiittooss ddoo NNeeggóócciioo JJuurrííddiiccoo Sumário: 1. TEORIA DAS NULIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO – ART. 166 A 184, CC. 3.1. NEGÓCIO INEXISTENTE. 3.2. NEGÓCIO NULO. 3.3. NEGÓCIO ANULÁVEL. 2. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO EM ESPÉCIE. 2.1. ERRO. 2.1.1. MODALIDADES DE ERRO – ART. 139, CC. 2.2. DOLO. 2.2.1. ESPÉCIES DE DOLO. 2.3. COAÇÃO. 2.3.1. ESPÉCIES DE COAÇÃO. 2.3.1.1. COAÇÃO FÍSICA – VIS ABSOLUTA, FORÇA IRRESISTÍVEL, COAÇÃO ABSOLUTA OU COAÇÃO ABLATIVA. 2.3.1.2. COAÇÃO MORAL – VIS COMPULSIVA, COAÇÃO PSÍQUICA OU COAÇÃO RELATIVA. 2.3.2. ANÁLISE DA POTENCIAL COERCIBILIDADE. 2.3.3. COAÇÃO EXERCIDA POR TERCEIRO - ART. 154 E ART. 155 DO CC. 2.4. LESÃO. 2.5. ESTADO DE PERIGO. 2.6. SIMULAÇÃO. 2.6.1. ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO. 2.6.2. RESERVA MENTAL. 2.7. FRAUDE CONTRA CREDORES. a) A expressão “invalidade”: segundo a melhor doutrina, a expressão invalidade, atintente aos negócios jurídicos, refere-se à inaptidão do negócio jurídico para a geração dos efeitos pretendidos pelas partes envolvidas. b) Abrangência: a expressão abrange: • A inexistência do negócio jurídico; • A nulidade absoluta do negócio jurídico – negócio nulo; • A nulidade relativa do negócio jurídico – negócio anulável. 3.1. Negócio inexistente: • É aquele que não preenche sequer os requisitos mínimos para sua constatação; • Destarte, não se deve falar em decretação de invalidade do negócio jurídico, pois não se invalida o que sequer chega a existir. 3.2. Negócio nulo: a) Conceito: sanção imposta pela lei que determina a privação de efeitos jurídicos do ato negocial, praticado em desobediência ao que determina a norma jurídica. → A nulidade absoluta (conhecida também como nulidade strictu sensu) afeta normas de ordem pública, sendo o negócio geneticamente inválido. b) Hipóteses – art. 166, CC. → Veremos, adiante, que a previsão do art. 167 também é caso de nulidade absoluta. → Além disto, lembremo-nos das discussões em sala de aula sobre a coação física irresistível. c) Ação cabível: ação declaratória de nulidade. Compêndio de Direito Civil Direito Civil –Parte Geral Volume I 9 → Prazos e Legitimidade – art. 168,CC: por tratar-se de comando afeto a ordem pública, a nulidade, via de regra, não está exposta a decadência ou prescrição e pode ser alegada por qualquer interessado a todo e qualquer momento. d) Convalidação – art. 169, caput. → No entanto, v. art. 170, CC. → Vide Enunciado 13, 1ª Jornada CJF: “13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se.” • Aspecto subjetivo: querer das partes quanto ao negócio convertido; • Aspecto objetivo: circunstância devem permitir a conversão, pela proximidade dos negócios nulo e convertido. → A título de exemplo, art. 170 e 462, CC. 3.3. Negócio anulável: a) Conceito: é o vício que afeta preceitos de ordem privada, atinente às partes envolvidas no negócio jurídico. b) Hipóteses – art. 171, CC. c) Ação cabível: por sua vez, trata-se da ação anulatória, de natureza constitutiva. → Prazos e legitimidade – art. 177, CC: ao contrário da nulidade, a anulação de um negócio jurídico só pode ser pleiteada por aqueles diretamente afetados pela relação jurídica, dentro dos prazos previstos nos arts. 178 e 179, CC. d) Convalidação: aqui á duas formas, duas hipóteses de convalidação: • Convalidação livre e expressa – art. 172 e 173, CC; • Convalidação tácita ou presumida – art. 174, CC. • Convalidação por ratificação por ato de terceiro – art. 176, CC. → Efeito da convalidação – art. 175, CC: irrevogabilidade. → V., ainda, art. 180 e 181, CC. → Princípio da busca da verdade real – art. 183, CC: ex. pré-contratos – art. 462, CC; → Princípio da conservação do negócio jurídico – art. 184, CC – invalidade parcial do negócio jurídico (absoluta ou relativa). Ex.: art. 824, CC. • Importante destacar a convocação do princípio da gravitação jurídica. Exs.: art. 549, CC e) Efeitos da anulação – art. 177 x art. 182, CC. 1. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO EM ESPÉCIE 1.1. Erro: a) Conceito: o erro traduz uma falsa representação positiva da realidade. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 10 b) Previsão legal – art. 138 e ss, CC. • Efeito: causa de anulação do negócio jurídico. • V. art. 144, CC. c) Requisitos: • Substancial; • Escusável – Enunciado nº 12 da 1ª Jornada de Direito Civil: “Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.” 1.1.1. Modalidades de erro – art. 139, CC. a) Erro sobre o negócio: é aquele que aflige a estrutura da declaração de vontade emanada. • Trata-se da situação imaginativa na qual o agente acredita estar realizando um negócio que, na realidade, constitui outro. b) Erro sobre o objeto: atinente às qualidades ou características do objeto material do negócio. • Erro sobre o objeto x vício redibitório (art. 441, CC) • Erro sobre o objeto x vício do produto (art. 18, CDC) c) Erro sobre a pessoa: é aquele que incide em num dos agentes participantes do negócio jurídico. • O erro sobre a pessoa merece especial atenção no casamento, vez que gera sua anulação. d) Erro de direito: trata-se do sobre a ilicitude. • Refere-se ao alcance interpretativo da norma. Logo, não se liga a fatos, mas à própria norma. • V. art. 3º, LIDB. • É o reconhecimento da possibilidade razoável de haver equívoco na interpretação da norma. 1.2. Dolo a) Conceito: trata-se do artifício, ardil, astúcia, artimanha de uma das partes integrantes do negócio jurídico que induz a outro a incorrer em erro. • É no plano axiológico que o dolo se diferencia do erro. • Teleológicamente, são idênticos. b) Previsão legal – art. 145 e ss. • Efeito: causa de anulação do negócio jurídico. c) Dolus malus e dolus bonus. 1.2.1. Espécies de dolo: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 11 a) Dolo Invalidante (dolo principal) – art. 145, CC: é aquele que afeta a própria essência do negócio jurídico. b) Dolo Acidental (ou secundário) – art. 146, CC: importante é observar que o dolo acidental não invalida o negócio jurídico, gerando apenas a obrigação de indenizar por perdas de danos. c) Dolo Negativo: é a omissão dolosa, violadora do Princípio da Boa-Fé Objetiva e da Eticidade. d) Dolo derivado de terceiro – art. 148, CC: havendo dolo de terceiro, o negocio só será anulado se houver cumplicidade entre o 3º e o beneficiado. e) Dolo Bilateral – art. 150: resulta da situação de má-fé das duas partes do negócio. • Importante observar que, neste caso, o negócio jurídico é nulo. 1.3. Coação: a) Conceito: coação é entendida como mal injusto, grave e eminente, utilizado por uma pessoa em face de outra por meio de manobras/maquinações com violência física ou psíquica, a fim de forçar uma declaração de vontade contra a vontade voluntária do coagido. b) Previsão: art. 151 e ss, CC. c) Requisitos: • Essencialidade: só se pode configurar a coação quando a mesma é o próprio motivo da celebração do negócio jurídico; • Gravidade: deve ser tal que efetivamente incida fundado temor ao sujeito passivo. • Injusteza – por isso a ameaça de exercício regular de direito não pode ser considerada coação. • Dano atual ou iminente: não pode ser considerada coação a ameaça de dano impossível, remoto ou eventual. • Justo receio de prejuízo. 1.3.1. Espécies de Coação: 1.3.1.1. Coação física – vis absoluta, força irresistível, coação absoluta ou coação ablativa: a) Conceito: é aquela praticada mediante violência física, que retira a capacidade de agir do sujeito passivo, transformando-o em mero instrumento do ato. • Voluntariedade? b) Efeito: inexistência ou invalidade do negócio jurídico? 1.3.1.2. Coação moral – vis compulsiva, coação psíquica ou coação relativa : a) Conceito: por sua vez é a praticada com violência psíquica, através de ameaças ou chantagens. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 12 • Voluntariedade b) Efeito: inexistência ou anulabilidade do negócio jurídico? • V. art. 151, CC. c) Temor reverencial e ameaça de exercício regular de direito: poderiam ser considerados meios de coação moral? V. art. 153, CC. • Haveríamos de falar em coação quando o temor reverencial se desviar completamente de sua normalidade. 1.3.2. Análise da potencial coercibilidade: • O critério para se analisar o potencial de coercibilidade é aquele presente do excerto do art. 152, CC. • Portanto, não devemos falar de homem médio. 1.3.3. Coação exercida por terceiro - art. 154 e art. 155 do CC: • A ratio é a mesma do dolo. • No entanto, na coação, havendo cumplicidade entre o coator e o beneficiário, este responderá solidariamente com o coator. o No dolo a responsabilidade é proporcional à participação. 1.4. Lesão: a) Conceito: é o defeito do negócio jurídico resultado do abuso de poder econômico de uma das partes, que se concretiza em razão da da necessidade ou inexperiência da outra, que assume obrigação excessivamente onerosa. → Princípio da equivalência material das prestações: valor que denota o necessário equilíbrio entre os deveres e direitos oriundos de um negócio jurídico comutativo. → Lesão x Teoria da Imprevisão b) Previsão legal: art. 157, CC. c) Previsão do CDC: v. art. 6º, V, art. 39, V e art. 51, IV, CDC. • Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos X Hipossuficiência do Consumidor. • Portanto: o Lesão em contrato baseado no CDC – Efeito? o Lesão em contrato baseadono CC? d) Elementos essenciais da lesão: • Elemento objetivo ou material: desproporção ou desequilíbrio entre as prestações. • Elemento subjetivo ou imaterial: o Dolo de aproveitamento – é necessária prova desta intenção pela parte prejudicada? Analise o art. 157, CC; Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 13 o Necessidade ou inexperiência da parte que se prejudica. 1.5. Estado de Perigo: a) Conceito: configura-se o Estado de Perigo quando o agente, diante de situação de perigo, de dano material, moral ou estético, conhecido pela outra parte, assume uma prestação excessivamente onerosa. • É, assim como a lesão, vício genético do negócio jurídico. • Encontra paralelo com o Estado de Necessidade do Código Penal, com efeitos bastante próximos. b) Previsão legal: art. 156, CC. c) Efeito: anulação do negócio jurídico. d) Diferenças das outras figuras: • Lesão: presença da ignorância ou falta de esclarecimento; • Coação: presença da ameaça. 1.6. Simulação: a) Conceito: na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência de negócio normal, mas que, em verdade, não pretende atingir um efeito que juridicamente deveria produzir. b) Previsão legal: v. art. 167 e §1º, CC. c) Distinção: na simulação, o falso é celebrado por ambas as partes, num conluio para a efetivação de negócio jurídico distinto daquele que aparenta ocorrer. → Diz-se tratar de um vício social, pois que objetiva iludir terceiros ou violar a lei. d) Efeitos – Importante! No CC de 1916, a simulação era causa de anulação do negócio jurídico. → Quem pode alegar a nulidade? → Princípio do tempus regit actum – v. art. 2.035, CC. → Princípio da Conservação dos Contratos e Enunciado 153, 3ª Jornada: “153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.” e) Proteção do terceiro de boa-fé – art. 166, §2º, CC. 1.6.1. Espécies de Simulação: a) Simulação Absoluta: na Simulação Absoluta, as partes celebram negócio jurídico aparentemente normal, mas que não pretende produzir efeito algum. • A simulação é total pois que não se realiza nenhum negócio jurídico e, portanto, não advindo nenhum efeito verdadeiro. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 14 b) Simulação Relativa (Dissimulação): as partes criam um negócio jurídico aparentemente normal, mas, que visa a encobrir um outro negócio jurídico, que, caso celebrado, estaria em desconformidade com a lei. → Há, portanto, dois negócios jurídicos: � Um, o simulado, que aparenta aspectos de perfeição e legalidade; � Outro, o dissimulado ou encoberto, é aquele cujos efeitos efetivamente se busca, mas que é proibido pela lei. 1.6.2. Reserva Mental: a) Conceito: reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir ou atender à finalidade do negócio. b) Efeitos: duas correntes: • Caio Mário, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze: sustentam que, uma vez manifestada a reserva o negócio se torna inválido por dolo ou simulação. • Moreira Alves: sustenta que tomando o destinatário ciência da reserva mental, o negócio jurídico não subsiste mais, ou seja, é inexistente. 1.7. Fraude contra credores: a) Conceito: consiste na prática de um ato negocial que, diminui o patrimônio do devedor insolvente, em prejuízo de um credor preexistente. b) Distinções: • Fraude contra credores X Fraude à Execução: atenta contra a administração da justiça. • Fraude contra credores X Simulação: ausência de simulação, ausência de insolvência e indeterminação da vítima. c) Requisitos: • Consilium fraudis; • Eventus damni. d) Presunção legal de fraude: • Atos gratuitos e remissão de dívidas – art. 158, CC. • Contratos onerosos – art. 159 e 160, CC. • Antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais – art. 162, CC. • Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais – art. 163 CC. e) Efeito da anulação – art. 165, CC. → No entanto, v. art. 164. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 15 CCaappííttuulloo IIIIII PPrreessccrriiççããoo ee DDeeccaaddêênncciiaa Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 1.1. DIREITOS SUBJETIVOS. 1.2. DIREITOS POTESTATIVOS. 2. PRESCRIÇÃO. 2.1. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO. 2.2. COMENTÁRIOS SOBRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS. 2.3. PRAZOS PRESCRICIONAIS EM ESPÉCIE – V. ART. 205 E SS. 3. DECADÊNCIA. 3.1. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA 1. INTRODUÇÃO: O decurso do tempo é um fato jurídico em sentido estrito – vem da natureza e pode produzir efeitos jurídicos. • Aquisitivos – ex.: usucapião) • Extintivos – ex.: prescrição e decadência. 1.1. Direitos subjetivos: a) Conceito: são aqueles que conferem ao titular possibilidade de exigir de alguém certo comportamento. • O exercício desta exigibilidade é chamada de pretensão; b) Classificação dos direitos subjetivos: b.1. Quanto à legitimidade ativa (titularidade): • Universais: titularizados por todos os cidadãos, indistintamente; • Singulares ou pessoais: atribuídos a pessoas determinadas; b.2. Quanto a legitimidade passiva: • Direitos subjetivos absolutos: são aqueles que podem ser exigidos de toda a coletividade. Ex. propriedade; • Direitos subjetivos relativos: são aqueles que podem ser exigidos de pessoas certas ou determinadas; b.3. Quanto a natureza: • Patrimoniais; • Extrapatrimoniais. 1.2. Direitos potestativos: a) Conceito: direitos potestativos são aqueles que conferem ao titular a possibilidade de produzir efeitos pela simples manifestação de vontade, dela decorrendo, imediatamente, todos os seus efeitos. • É por isso que se afirma que em todo direito potestativo há um interesse público; Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 16 • Não demonstram uma pretensão, mas o poder de produzir efeitos; • Os direitos potestativos não admitem ofensa ou violação. b) Características: os direitos potestativos são sempre absolutos, pois que afetam a todos, oponível, assim, erga omnis. 1.1. Extinção dos direitos: a) Prescrição: instituto que afeta direitos subjetivos patrimoniais relativos; → Logo, os direitos subjetivos extrapatrimoniais absolutos não prescrevem; b) Decadência instituto que afeta direitos potestativos, quando a lei estabelecer prazo para seu exercício. • Desta forma, há direitos potestativos que não sofrem decadência. 2. PRESCRIÇÃO: a) Definição legal – art. 189, CC; • Prescrição, portanto, é a perda de uma pretensão de exigir um comportamento de outra pessoa, pela violação de direitos subjetivos patrimoniais e relativos; • Cuidado - prescrição não é a perda do direito de ação – v. art. 5º, XXXV, CR88. → Enunciado nº 14, I Jornada CJF/STJ – “Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.” 2.1. Características da prescrição: a) Renunciabilidade – art. 191, CC. • Condições para renúncia: • Capacidade do renunciante; • Não afetação de direitos de terceiros; • Consumação da prescrição – por isso, é nulo toda e qualquer cláusula que disponha sobre renúncia antecipadada prescrição. • A renúncia pode ser expressa ou tácita. b) Indisponibilidade dos prazos – art. 192, CC: trata-se de normas de ordem pública; • A disponibilidade destes prazos importaria em renúncia antecipada da prescrição. c) Ampla alegabilidade – art. 193, CC. d) Oficialidade – art. 219, §5º, CPC. • Pode o réu querer que o juiz não reconheça a prescrição? V. art. 940, CC e 42, parágrafo único, CDC. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 17 e) Suspensibilidade e interruptibilidade – art. 197 e ss: por tratar de interesses privados, a suspensão admite causas de suspensão e de interrupção. 2.2. Comentários sobre suspensão e interrupção dos prazos prescricionais: a) Hipóteses: • Causas de suspensão – art. 197 a 199, CC: todos os motivos são não judiciais; • Causas de interrupção – art. 202, CC: destaque para os incisos III e VI. b) Questões relevantes: • Suspenso ou interrompido, a partir de quando o prazo prescricional volta a fluir? E nos casos dos incisos III e VI? • Interrupção única? Confronte art. 202, caput com art. 268, parágrafo único, CPC. • Importante destacar que os prazos prescricionais não correm contra os absolutamente incapazes – v. art. 198, I. → No sentido oposto, v. art. 195, CC. 2.3. Prazos prescricionais em espécie – v. art. 205 e ss. 3. DECADÊNCIA: a) Conceito: o Código Civil não traz um conceito legal de decadência, preocupando-se, diretamente, em definir somente sua disciplina. • Desta forma, o conceito é puramente doutrinário: decadência é a perda de um direito em virtude de seu não exercício no prazo estabelecido pela lei. • Pode ser chamada também de caducidade. 3.1. Características da Decadência a) Irrenunciabilidade: todo prazo decadencial traz consigo interesse público e, por isso, se pode renunciar a um prazo decadencial. • V. art. 209, CC. b) Convencionalidade – art. 211, CC; • A existência de decadência convencional impede a fluência da decadência legal – v. art. 50, CDC. c) Alegabilidade: o juiz é obrigado a conhecer de ofício a decadência quando a mesma for estabelecida por lei – v. art. 210, CC. d) Ininterruptibilidade e insuspensibilidade: art. 207, CC. → No entanto, v. art. 26 e 27, CDC. → As regras quanto à capacidade são a mesma – v. art. 208, CC. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 18 CCaappííttuulloo IIVV PPrroovvaa ddoo NNeeggóócciioo JJuurrííddiiccoo Sumário: 1. PROLEGÔMENOS. 2. PROVA E FORMA. 3. OS MEIOS DE PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO. 3.1. CONFISSÃO. 3.2. DOCUMENTO. 3.3. TESTEMUNHAS. 3.4. PRESUNÇÕES. 3.5. PERÍCIA. 1. PROLEGÔMENOS No capítulo referente aos Negócios Jurídicos, aprendemos que, no que tange à forma, a regra no Direito brasileiro é o informalismo. O rigor na exigência das solenidades para a realização dos negócios certamente levaria ao entrave das relações privadas, incongruente com um sociedade globalizada e de consumo. De outra mão, é imprescindível que o direito, em casos específicos que por sua natureza exijam maior cautela no desenvolvimento destas relações, mormente pelo interesse social envolvido, discipline minuciosamente as formalidades para a concretização do negócio. Destarte, o principal argumento para a exigência de formalidades na celebração do negócio jurídico, muito além da prova, é a segurança jurídica. Disto cuida o Código Civil, no capítulo que passamos a estudar. 2. PROVA E FORMA De acordo com o que estudaremos a diante, é imprescindível destacar a relação entre a forma dos negócios jurídicos e a prova dos mesmos. a) Forma dos negócios jurídicos: trata-se do envoltório, o revestimento exterior do ato, através do qual se manifesta ou se exerce. • Lembremos que, conforme já anotamos, no ordenamento pátrio vigora o princípio da liberdade de forma, conforme expressamente previsto no art. 107, CC; • Destaquemos, ainda, que, quando solene ou especial, a forma constitui verdadeiro requisito de validade dos negócios jurídicos, como já nos ensinou Pontes de Miranda. b) Prova: por sua vez, consiste no mecanismo de constatação da veracidade do negócio realizado, meio pelo qual se pretende demonstrar sua existência e validade. • Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa “A forma [...] é aquele envoltório que reveste a manifestação de vontade. [Já] A prova [...] serve para demonstrar a existência do ato.”; • No entanto há uma relação inexorável entre forma e prova, pois, quando a lei exige forma especial para o negócio, só através desta pode o mesmo ser provado. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 19 3. OS MEIOS DE PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO a) Previsão do art. 212, CC: exatamente consoante ao que já afirmamos anteriormente, o artigo, antes de nos apresentar os meios de prova, ressalta que, se a lei exigir forma especial, só por esta por o negócio ser provado. • Nos demais casos, o negócio pode ser provado por: I. Confissão; II. Cocumento; III. Testemunha; IV. Presunção; V. Perícia. b) Rol exaustivo?: a lista apresentada no artigo 212, CC esgota os meios de prova possíveis? • Vide Enunciado 298, IV Jornada de Direito Civil – CFJ/STJ: “O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.” c) Provas ilícitas: vale ainda os comentários sobre a novíssima teoria da teoria do interesse preponderante. Passemos, agora, ao estudo de cada um destes mecanismos. 3.1. Confissão a) Conceito: reconhecimento ou aceitação espontânea da veracidade de um fato alegado pela outra parte da relação jurídica. • Art. 348, CPC: “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.” b) Confissão como “rainha das provas”: deve a confissão ser considerada como meio de prova inquestionável? • O próprio ordenamento parece pedir cautela na apreciação da confissão como prova: Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. c) Nulidade da confissão – art. 352, CPC: o conflito doutrinário repouso no fato de pode ou não a confissão ser anulada por dolo. Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 20 I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento. Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros. d) Indivisibilidade da confissão – art. 354, CPC: “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.” 3.2. Documento a) Conceito: nas palavras de Pablo Stolze, “cuida-se de um escrito representativo de um determinado fato jurídico” (Novo Cursode Direito Brasileiro, vol. I, p. 471). • Boa doutrina processualista afirma que o tema relaciona-se muito mais com a forma (e, portanto, com a validade dos negócios) que com a prova. b) Espécies de documentos: os documentos podem ser: • Públicos: quando elaborados por oficial público, no exercício de suas funções e na forma da lei; • Particulares: elaborados por indivíduos nas suas relações privadas. → Qualquer que seja a espécie de documento, há de se constatar que os documentos consubstanciam verdadeira prova pré-constituída do ato que representam. c) Prova ou instrumento: há de se diferenciar os escritos (principalmente os particulares) que constituem prova do negócio daqueles que constituem instrumentos do negócio. • Bom exemplo é a comparação entre um contrato de compra e venda (prova pré- constituída) e, p. ex., simples comprovante de pagamento do bem adquirido; • Assim, como conclui Pablo Stolze, documento é gênero, do qual o instrumento é uma de suas espécies. d) Documento público como prova plena: ressalva Flávio Tartuce crítica necessária à disposição do art. 215, CC: “Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.” • Trata-se de relativização de plenitude do documento público, em homenagem aos princípios da eticidade e sociabilidade do Direito Civil; • Ademais, lembremo-nos do princípio do livre convencimento motivado do juiz – art. 386, CPC. • Vide Enunciado 158, III Jornada de Direito Civil – CJF/STJ: “A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 21 indicados nos incisos do § 1º, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219.” (grifos nossos). e) Eficácia erga omnes do instrumento particular – art. 221, CC. • V. Súmula 489, STF; • Súmula 132, STJ: responsabilidade extracontratual do adquirente do veículo em caso de acidentes de trânsito; • Ressalte-se, ainda, que os instrumentos particulares não tem, como os públicos, força probante absoluta. Portanto, aquilo que consta do documento pode ser perfeitamente provado por outros meios, mormente o testemunhal. f) Meio de prova da anuência – art. 220, CC. • Conjuguemos com a disposição do art. 219, CC e art. 368, caput, CPC. g) Outros documentos com força de prova documental – art. 216, 217, 218, 223, 225 e 226, CC. • Valor probatório das reproduções sem a autenticação ou reconhecimento de firma: há proibição nas disposições do Código Civil de efeito probatório destes documentos? • V. disposição do art. 38, CPC ou do art. 222, CC. • Os “email” podem ser enquadrados nas disposições sobre o telegrama? Vide Enunciados CJF/STJ (grifos nossos): i. Enunciado 18, I Jornada Direito Civil: “Art. 319: A ‘quitação regular’ referida no art. 319 do novo Código Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação a distância’, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes.” ii. Enunciado 297, IV Jornada Direito Civil: “Art. 212: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.” iii. Enunciado 297, IV Jornada Direito Civil: “Arts. 212 e 225: Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de ‘reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas’ do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.” h) Documentos redigidos em língua estrangeira – art. 224, CC. • Há necessidade de que tradutor seja nomeado e juramento? 3.3. Testemunhas: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 22 a) Conceito: trata-se da tentativa de reprodução dos fatos a partir do interrogatório (ato exclusivo do juiz) ou do depoimento pessoal daquelas pessoas que tiveram contato, direto ou indireto, com a celebração do negócio jurídico. • A testemunha deve ser arguida dos fatos que conhece, por si ou por terceiros, devendo-se olvidar declarações meramente opinativas ou contaminadas pela emoção; b) Uso da prova exclusivamente testemunhal – art. 227, CC: imprescindível a apreciação do comando a partir do princípio da operabilidade e da primazia da realidade, haja vista que, muitas vezes, somente a prova testemunhal é capaz de reproduzir a veracidade dos fatos. • Tal consideração é imprescindível para a prova do contrato de trabalho. Pablo Stolze chega a afirmar que, no campo do Direito Trabalho, c) Espécies de testemunhas: • Testemunhas instrumentárias; • Testemunhas judiciais. d) Inadmissibilidade e impedimento de testemunhas – art. 228, CC: o artigo abaixo se refere Às testemunhas instrumentárias ou judiciais? • Vide, ainda, art. 405, CC e art. 406, CPC. Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade. Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. 3.4. Presunções a) Conceito: “operação menta pela qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se a um fato desconhecido, admitindo-se este como verdadeiro” (Pablo Stolze, Novo Curso..., p. 480). b) Presunções legais: sabemos que algumas presunções são estabelecidas pela própria lei – v. art. 6º, CC e art. 614, §2º, CC. Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 23 c) Espécies de presunções legais: as presunções podem ser: • Absolutas (juris et de jure): exemplo é a presunção de má-fé na alienação gratuita em fraude contra credores; • Relativas (juris tantum): exemplo é a presunção da propriedade, constante do art. 1.231, CC. • Vide, ainda, os arts. 322, 323 e 325, caput e parágrafo único, todos do Código Civil. d) Presunções comuns: são aquelas que, apesar de não estabelecidas pela lei, são decorrentes da lógica ou da experiência comum. • O próprio direito atenta para a importância destas deduções, e recepciona-as como meio de prova no art. 335, CPC; • Um bom exemplo é o brocardo mater semper certa est; • No entanto, é relevante a disposição do art. 230, CC sobre o assunto: “Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.” 3.5. Perícia a) Conceito: é o meio de prova que, através de exames e vistorias técnicas, procura atestar a veracidade do fato investigado. b) Espécies de perícia: • Exame; • Vistoria; • Avaliação. c) Recusa à participação da perícia: dois importantes comandos contam do art. 231 e 232 do Código Civil. Vejamos: Art. 231. Aquele que se negaa submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. → Importante lição é encontrada na Súmula 301 do Superior Tribunal Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 24 CCaappííttuulloo VV AAttoo IIllíícciittoo Sumário: 1. PROLEGÔMENOS. 2. CARACTERÍSTICAS DO ATO ILÍCITO. 2.1. DO ILÍCITO CIVIL E DO ILÍCITO PENAL. 2.2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 3. ABUSO DE DIREITO. 4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE. 1. PROLEGÔMENOS No Capítulo no qual nos dedicamos aos Fatos Jurídicos, abordamos o tema do ato ilícito e por diversas vezes, no ministério de nossas aulas, referimo-nos ao assunto. Conforme as lições da boa doutrina, podemos conceitua-lo como “comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo de ordem material ou moral” (Bürgerlisches Gesetzbuch, 1988). O Código Pátrio assim nos apresenta o conceito: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Assim, é a este tópico que dedicaremos nosso último capítulo. 2. CARACTERÍSTICAS DO ATO ILÍCITO De acordo com os conceitos acima apresentados, há de se notar que o ilícito nasce da conjunção necessária de três fatores, quais sejam: a) Conceito de dever jurídico: a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito por exigência da convivência social. b) Consequência da violação de um dever jurídico: • A primeira consequência direta da violação é o dano (quase sempre presente); • O interessante é observar que a violação de um dever jurídico faz nascer, por consequência, outro dever jurídico, qual seja o de reparar o dano – por isso chamado de dever jurídico sucessivo; AÇÃO HUMANA + VIOLAÇÃO DE DEVER JURÍDICO + DANO Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 25 c) Responsabilidade civil: são destas conclusões que nasce a idéia de responsabilidade – ou seja, obrigação, encargo, contraprestação – civil, i.e., o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. • É o dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário; • No entanto, por respeito ao princípio da legalidade, não há responsabilidade sem violação de dever jurídico preexistente; d) Natureza jurídica da responsabilidade civil: a responsabilidade civil compõe uma obrigação legal ou voluntária? Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior: “trata-se de uma obrigação-sanção que a lei impõe como resultado necessário do comportamento infringente de seus preceitos” • IMPORTANTE!!!! No entanto, questionemos: é possível que um ato lícito gere a obrigação de indenizar? V. art. 1285 e 1.313, CC. 2.1. Do ilícito civil e do ilícito penal: a) Comentários introdutórios: há de se destacar, de antemão que, ontologicamente, não há distinção entre o ilícito civil e o ilícito penal, uma vez que ambos nascem da contrariedade entre conduta e norma. • No ilícito civil, em que o prejuízo patrimonial é conditio sine qua non para a responsabilidade, o que se busca é o retorno da vítima ao status quo ante, através do instituto da indenização (do latim in dene – devolver) – instituto do restitutio in integrum; • Assim, axiologicamente, ilícito é uma conduta contrária ao direito, seja penal ou civil, praticado em ofensa à ordem jurídica, violando direito subjetivo; • No entanto, um dos importantes traços distintivos refere-se ao grau de gravidade ou imoralidade das condutas previstas com ilícito civil e ilícito penal. Destarte, a responsabilidade civil representa um minus em relação a responsabilidade. Penal; b) Traços distintivos entre o ilícito civil e penal: • Ilícito Penal é pessoal e intransferível; já o Civil tem caráter patrimonial, portanto, transferível; • A tipicidade das condutas ilícitas no âmbito penal é estrita, regida pelo princípio da anterioridade da lei penal – art. 5º, XXXIX, CR88; no âmbito privado, fala-se em responsabilidade aquiliana – in lege Aquilia et levissima culpa venit – art. 186, CC; • Na Responsabilidade Penal, o que se pretende é a reprovação do agente, através, principalmente, da pena restritiva de liberdade ou de direitos; na Responsabilidade Civil, busca-se o retorno da vítima ao status quo ante, através da reparação do dano patrimonial ou moral ou, caso isto não seja possível, através do instituto da indenização; 2.2. Elementos da responsabilidade civil: Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 26 a) Elementos: concluindo que a responsabilidade civil decorre, essencialmente, de uma violação de um dever que gera um prejuízo patrimonial, o ilícito decorre da presença dos seguintes elementos: → Notemos que, diferentemente do ilícito penal, a responsabilidade civil não tem como um de seus componentes a tipicidade, eis que aberta no âmbito privado. b) Comentários sobre os elementos: faremos, em sala de aula, alguns comentários sobre cada um dos elementos, principalmente no que toca a: • Responsabilidade civil objetiva e subjetiva; • Conceito e excludentes de conduta; • Dolo e Culpa; • Espécies de dano – material, moral, estético, punitivo, lucro cessante (art. 402, CC), teoria da perda de uma chance (STJ Resp 788.459-BA, Min. Fernando Gongalves); • Nexo de Causalidade – teoria da equivalência dos antecedentes e teoria da causalidade adequada (art. 403, CC); • Imputabilidade. 3. ABUSO DE DIREITO a) Conceito: imprescindível notar, desde já, que o abuso nada mais é que um tipo especial de ato ilícito. • Assim, configura-se o abuso de direito quando alguém, no uso de direito que lhe assiste, exerce-o extrapolando os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons constumes. • Esta é a previsão do art. 187 do Código Civil. b) Hermenêutica jurídica e abuso de direito: inevitável conjugar a regra acima à disposição do art. 5º, LINDB. 4. EXCLUDENTES DE ILICITUDE É importante analisarmos as disposições do art. 188, CC. Vejamo-lo: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. CONDUTA + DANO + NEXO DE CAUSALIDADE + IMPUTABILIDADE Compêndio de Direito Civil Direito Civil – Parte Geral Volume I 27 Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Ainda, devemos conjugar estas disposições com aquelas constantes do Livro de Responsabilidade Civil: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188,inciso I).
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