APOSTILA DE FUNDAMENTOS JURIDICOS

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Atualizado e revisado por:
TATIANA DE CÁSSIA GIMENES
Professor autor/conteudista:
JARBAS LUIZ DOS SANTOS
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SUMÁRIO
Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Noções básicas dos direitos do homem e garantias fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . 5
Linhas gerais e conceituação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5
Jusnaturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Jusnaturalismo Cosmológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16
Jusnaturalismo teológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
Jusnaturalismo Racionalista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21
Jusnaturalismo em transição para a contemporaniedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Juspositivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Ordenamento Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
A Formação dos Direitos Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
A Eficácia dos Direitos Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
Direitos fundamentais individuais e coletivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Direito à vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
Direito à liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Direito à igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Direito à propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Direitos fundamentais sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Direito de nacionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Direitos Políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Glossário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
 
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INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais de primeira dimensão começaram a ser reivindicados na Revolução 
Francesa com a finalidade de diminuir a interferência estatal na vida privada. Nascem, assim, os 
direitos fundamentais de liberdade. Posteriormente, com a evolução do pensamento marxista surge 
a proteção aos direitos sociais consubstanciados no que se convencionou chamar de segunda 
dimensão dos direitos fundamentais. Atualmente não se discute mais acerca da existência da terceira 
dimensão, voltada para os direitos de solidariedade, de titularidade difusa ou coletiva, com o escopo 
de assegurar proteção não ao homem isoladamente considerado, mas de toda uma coletividade ou 
de um grupo. Fala-se, hodiernamente, da existência de uma quarta dimensão de direitos que cuida 
dos direitos de preocupação global, como o futuro da cidadania e da liberdade de todos os povos. 
E há, ainda, aqueles que cogitem a existência de uma quinta dimensão.
Logo, os direitos fundamentais estão além do liame da mera proteção da intervenção estatal 
em razão dos direitos fundamentais. Durante séculos imaginou-se que os direitos supracitados 
seriam apenas oponíveis ao próprio Estado, talvez seja esta a principal razão da irradiação dos 
direitos fundamentais na relação inter privatos.
A Constituição não é mais vista como algo distante e apenas como um instrumento norteador 
de direitos e obrigações, mas como um verdadeiro mapa emancipatório capaz de produzir profundas 
modificações na sociedade.
 
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NOÇÕES BÁSICAS DOS DIREITOS DO HOMEM E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS
Figura 1 – Direitos do homem e garantias fundamentais
Fonte: Chinnapong / Shutterstock
Linhas gerais e conceituação
De início, como é próprio de qualquer estudo acadêmico, é necessário fazer algumas delimitações 
conceituais para que sejam determinados conceitos e dicotomias. No campo dos direitos fundamentais, 
as primeiras surgem da utilização de termos que em muito se aproximam de direitos fundamentais, 
mas que certamente não são sinônimos. Dentre esses, destacamos, direitos naturais, direitos do 
homem, direitos humanos e liberdades públicas.
Os direitos naturais compreendidos como direitos que, segundo preceitos do pensamento 
jusnaturalista, preexistem aos positivados e reconhecidos ou não pelos ordenamentos jurídicos. É 
expressão de cunho eminentemente filosófico, consoante discorreremos adiante. Enquanto que, os 
direitos do homem seriam valores ligados à dignidade do homem e, nessa medida, não dependentes 
de positivação, apesar de apresentarem-se como princípios norteadores das modernas constituições, 
como é o caso da nossa Constituição Federal de 1988.
Os ditos direitos humanos, assim como os direitos do homem, são ligados ao princípio da 
dignidade da pessoa humana, sendo a expressão favorita dos tratados internacionais que versam 
sobre o tema. Direitos humanos é a designação adotada especialmente nos países da América 
 
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Latina, importante ressaltar que para alguns doutrinadores não há distinção entre direitos humanos 
e direitos fundametais, que é a preferência da doutrina alemã. Conforme Paulo Bonavides (2001, 
p.578):
Temos visto o uso promíscuo de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo 
porém o emprego mais frequente de direitos humanos e direitos do homem entre 
autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás com a tradição e a história, 
enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência 
dos publicistas alemães.
O termo liberdades públicas, trata-se de uma expressão utilizada especialmente pela doutrina 
francesa com o intuito de representar os direitos do homem despidos de sua base jusnaturalista.
Figura 2 – Conselho de Alto Nível do Segmento de Direitos Humanos da ONU
Fonte: http://www.un.org/News/dh/photos/large/2017/February/02-27-2017-715076.jpg
Verifica-se, dessa maneira, por meio de uma abordagem inicial, que tais conceitos têm como 
pontos divergentes a generalidade (característica das expressões direitos do homem e direitos 
humanos) e a adesão a uma corrente filosófica (direitosnaturais e liberdades públicas). Tais questões 
apontam, assim, para a preferência em se utilizar a expressão direitos fundamentais, uma vez que, 
trabalha-se com a família romano-gêrmanica da codificação, e essa expressão indica uma categoria 
especial de direitos dentro da conjuntura do ordenamento jurídico positivista idealizada por Hans 
Kelsen no século XX.
 
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Direitos fundamentais organizam-se, em uma visão ampla, para uma vida em liberdade e no 
princípio elementar de um Estado Democrático de Direito: A dignidade da pessoa humana.
Carl Schmitt (apud BONAVIDES, 2001, p.579) estabele critérios formais para que os direitos 
fundamentais sejam estabelecidos: Em primeiro lugar estabelece que todos direitos e garantias 
estipulados na Constituição podem ser considerados, em segundo lugar estabelece que só podem 
ser considerados aqueles que possuem um grau mais elevado dentro do sistema constitucional.
No ordenamento jurídico pátrio, os direitos fundamentais apresentam-se com algumas 
características fundamentais:
• Superioridade hierárquica: Dentro de um sistema ou ordenamento, as partes que o compõem 
possuem finalidades e importâncias diversas. O mesmo ocorre em relação ao sistema ou 
ordenamento jurídico. As normas que o compõem possuem relevâncias diversas, conforme 
indica a própria nomenclatura, os direitos fundamentais podem ser concebidos como a 
engrenagem mais relevante do sistema. Por consequência, qualquer norma (princípio ou 
regra, conforme doutrina jurídica contemporânea) que de alguma maneira infrinja tais direitos 
padece do vício da inconstitucionalidade.
• Aplicabilidade imediata: Segundo dispõe o artigo 5º, parágrafo1º, do Texto Maior, as normas 
definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Como consequência, a 
previsão de um direito reputado fundamental não depende de regulamentação para sua efetivação. 
Essa regra, todavia, é relativizada pela existência de normas denominadas programática, assim 
consideradas as disposições indicadoras de fins sociais a ser alcançados. Essas normas, nas 
palavras de Luís Roberto Barroso (2004, p. 118), “têm por objeto estabelecer determinados 
princípios ou fixar programas de ação para o Poder Público”, ou, nas de Pontes de Miranda 
(apud BARROSO, 2004, p. 119), “aquelas em que o legislador, o constituinte ou não, em vez de 
editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão 
de orientar os poderes públicos”.
Há, entretanto, quem aponte para a imprecisão da expressão “normas programáticas”, apontando-
se nela uma contradictio in terminis, uma vez norma, sinônimo de comando imperativo, não pode ser 
vista como mero programa (ATALIBA, 1970 p. 43). A resolver essa questão encontra-se o abalizado 
posicionamento de José Afonso da Silva (2007), segundo quem seria um equívoco defender a tese 
de que as normas programáticas não seriam dotadas de qualquer valia, dado não haver norma 
constitucional destituída de eficácia jurídica, ainda quando tal eficácia não seja plena.
 
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Figura 3 – Normas Programáticas
Fonte: everything possible / Shutterstock
As normas programáticas, porém, devem determinar a atuação de todos os poderes, de modo 
que, caso algum deles se desvie das diretrizes lançadas, os atos praticados serão eivados do vício 
da inconstitucionalidade. No tocante aos indivíduos e grupos sociais, o que se conclui é que as 
normas programáticas não geram direito em sentido objetivo, mas um direito subjetivo negativo. Ou 
seja, não se pode exigir uma determinada prestação do Estado, mas sim a abstenção dos poderes 
públicos quanto à prática de atos que contrariem as referidas diretrizes programáticas.
• Cláusulas pétreas: Os direitos e garantias fundamentais constituem um núcleo rígido do texto 
constitucional, uma vez que não podem ser abolidos, nem mesmo por meio de emendas 
constitucionais. Assim preceitua o artigo 60, parágrafo 4º, IV, da Constituição da República. 
A proteção decorrente da norma sob análise incide de forma direta nas matérias por ela 
indicadas e também indiretamente, por ser inconstitucional qualquer proposta de emenda 
constitucional tendente a excluir os limites materiais do poder reformador (dupla revisão ou 
duplo processo de revisão), ou seja, inconstitucional afigura-se a tentativa de alteração do teor 
do artigo 60, parágrafo 4º da Carta Magna . São matérias que compõem as cláusulas pétreas: 
a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos 
poderes; e os direitos e garantias individuais .
• Generalidade: Os direitos fundamentais aplicam-se a todos que se encontrem em território 
brasileiro, indistintamente. Não há exceção a essa regra. Acerca de tal ponto, duas questões 
merecem destaque. A primeira delas, sobre a técnica jurídica, diz respeito à análise do caput 
 
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do artigo 5º da Constituição Federal por meio da interpretação literal ou gramatical. Tal método 
hermenêutico (de interpretação) pode conduzir à conclusão no sentido de que os estrangeiros 
não residentes no Brasil (turistas, por exemplo) não possuem direito à inviolabilidade dos direitos 
a vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade, nos termos discorridos pelos incisos e 
parágrafos de referido artigo. A conclusão diversa, contudo, chegamos ao nos utilizar de outros 
métodos hermenêuticos, dentre os quais o lógico-sistemático, por meio do qual concluímos 
que não uma norma específica, mas o conjunto das normas constitutivas do ordenamento 
jurídico apontam para o caráter genérico das normas garantidoras de direitos fundamentais.
Há um equívoco bastante propagado no senso comum e nos meios midiáticosde que as normas 
garantidoras de direitos fundamentais, sobretudo, quando utilizada a expressão direitos humanos, 
voltam-se essencialmente a pessoas encarceradas por motivo de prática de crimes. Conquanto 
tenha se destacada a proteção do direito penal, convém sempre ressaltar que ela não se cinge 
unicamente a esta situação, antes diz respeito a toda a nossa vida cotidiana, de onde se extrai o 
equívoco em ver os direitos fundamentais como sinônimo único de direitos daqueles que infringem 
as normas penais.
• Historicidade: como todo e qualquer direito, esses nascem, modificam-se (notadamente quanto 
ao seu conteúdo) e muitas vezes desaparecem. Como decorrência dessa característica, não mais 
se há de falar, como outrora se concebia, em caráter absoluto desses direitos. Essa superada 
concepção era supedaneada na ideia de que a imutabilidade deles (tal qual se concebia no 
bojo das teorias jusnaturalistas clássicas) conferia-lhes a característica de absolutos. Não é 
o que comprova, todavia, a experiência histórica.
Dentro do âmbito da historicidade, nos moldes acima delineados, não se pode perder de vista o 
surgimento de novos direitos reputados à categoria de fundamentais, fato esse previsto expressamente 
pela nossa Constituição Federal, que dispõe no sentido de que “os direitos e garantias expressos 
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou 
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (artigo 5º, parágrafo 
2º da Constituição Federal). Positivou-se, dessa maneira, em nosso ordenamento, verdadeira cláusula 
de abertura para os direitos fundamentais.
Mesmo antes da edição de tal norma constitucional, todavia, havia divergência doutrinária acerca 
da natureza jurídica (tipo normativo) dos tratados que passassem a integrar o ordenamento jurídico 
brasileiro. Para alguns, tais tratados ocupavam a mesma hierarquia de normas federais (Francisco 
Rezek, doutrinador de direito internacional e ex-ministro do STF), para outros, a hierarquia era de 
norma constitucional, e para uma terceira corrente, tratava-se de normas supraconstitucionais 
 
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(Hildebrando Accioly e Marotta Rangel). Partedessa divergência, entretanto, perdeu sua razão de 
ser a partir da EC nº 45/04, por meio da qual foi introduzido o parágrafo 3º do artigo 5º, que dispõe:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, 
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos 
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Figura 4 – Igualdade
Fonte: maxstockphoto / Shutterstock
A partir de tal alteração constitucional, é evidente a posição hierárquica dos tratados que versam 
sobre direitos humanos e são aprovados segundo o mesmo rito para aprovação das emendas 
constitucionais, que nada mais são que normas constitucionais derivadas. Apesar do disposto no 
texto expresso da norma, todavia, ainda há autores que sustentam o caráter supralegal das normas 
sobre direitos humanos oriundas de tratados internacional.
 
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Quadro 1 – Dos direitos
Inalienabilidade e 
imprescritibilidade
Tais direitos são inegociáveis, pois que não possuem 
conteúdo meramente econômico-patrimonial. Da mesma 
forma, não prescrevem, uma vez que nunca podem deixar 
de ser exigíveis, não havendo “intercorrência temporal de 
não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela 
prescrição” (SILVA, 2007, p. 181).
Irrenunciabilidade Não se renunciam direitos fundamentais. Pode ocorrer, 
entretanto, situação de não ser algum deles exercido, 
o que, todavia, constitui figura jurídica diversa. Nessas 
situações, o que ocorre é a opção por um direito 
fundamental em detrimento de outro.
Relatividade ou limitabilidade Ao contrário do que vulgarmente se pensa, os direitos 
fundamentais não são absolutos, pois sofrem limitações 
de duas ordens. A primeira delas decorre da própria 
coexistência de direitos que, em determinados momentos, 
podem se contrapor ou colidir, havendo, pois, necessidade 
de se fazer opção por um deles (com base em regras de 
proporcionalidade e ponderação)
Fonte: SILVA (2007, p. 181).
Em muitas ocasiões, há previsão genérica de direitos que são regulamentados por legislação 
infraconstitucional, tal regulamentação colocará limites à extensão deles. Essa segunda limitação 
nos aponta para o princípio da legalidade que constitui-se verdadeiro pilar do Estado Democrático 
de Direito e, nessa medida, comporta algumas linhas.
Preceitua o artigo 5º, II, da Constituição Federal que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar 
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal norma constitucional aponta para o princípio 
da legalidade em sentido amplo, uma vez que o termo lei nele consignado diz respeito às diversas 
modalidades ou tipos normativos (abrangendo, por exemplo, medidas provisórias e regulamentos 
internos). Certo é que tal princípio tem por finalidade essencial firmar o primado da soberania da 
lei como freio a arbítrios, especialmente os cometidos pelo Estado. Deve-se, contudo, na esteira 
dos ensinamentos de José Afonso da Silva (2007, p. 422), diferenciar esse princípio genérico da 
denominada reserva da lei, a qual ocorre quando uma norma constitucional atribui determinada 
matéria exclusivamente à lei formal, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes de hierarquia 
inferior. Tal reserva de lei ocorre do ponto de vista do órgão competente (Poder Legislativo), do 
ponto de vista da matéria (conteúdo da norma) ou, ainda, do vínculo imposto ao legislador (limites à 
atividade legislativa). Entre nós, ela encontra-se presente na legalidade penal (artigo 5º, XXXIV – “[...] 
não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e na legalidade 
 
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tributária (art. 150, I – “[...] é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir 
ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”).
A partir de tais caracteres essenciais, deve-se perceber que denominar um direito como fundamental 
não se constitui mero exercício de retórica, pois de tal denominação decorrem consequências 
jurídicas extremamente relevantes. Também se faz necessário perceber que tais direitos possuem 
um conteúdo ético-material e um conteúdo formal-normativo.
Em seu aspecto material, os direitos fundamentais possuem um conteúdo ético, na medida em 
que se constituem valores básicos para uma vida digna sociedade.
A dignidade humana é, dessa forma, a base axiológica desses direitos. Contrariamente ao que 
se pode afirmar, entretanto, não é tal dignidade um conceito vazio, desprovido de qualquer conteúdo 
ou diretriz. Antes, podemos identificar três diretrizes gerais em torno das quais se pensa a contento 
esse conceito: primeiramente, o homem, pelo simples fato de sua condição humana, faz-se titular 
de direitos oponíveis não apenas aos outros homens, mas também ao próprio Estado; em segundo 
lugar, dada a condição humana, ele não pode ser reduzido à condição de objeto, donde se faz 
necessário atentar, sempre, à sua integridade física e moral; em terceiro lugar, forçoso é concluir 
que um mínimo existencial deve ser garantido a todos.
A primeira diretriz remete-nos ao pensamento jusnaturalista, a segunda, ao pensamento kantiano, 
tal qual exposto na Fundamentação da metafísica dos costumes,e, por fim, a terceira remete-nos a 
ideias de pensadores que viam no conceito de Justiça Social uma necessidade para a preservação 
dessa dignidade. Em outras palavras, a referida dignidade:
[...] trata-se de direitos individual indisponível, intimamente ligado à autonomia e 
autodeterminação de cada pessoa, mas também relacionado à igualdade entre os 
homens e à garantia de um mínimo vital. Trata-se de limite e tarefa de persecução 
estatal porque, ao mesmo tempo em que estabelece a defesa dos direitos individuais, 
especialmente da liberdade física e intelectual, a dignidade da pessoa humana, 
também funciona como dever do Estado guiar-se visando garantir a cada um o pleno 
exercício da dignidade e o mínimo para viver (GEBRAN NETO, 2002, p. 49).
 
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Figura 5 – Direito Mundial
 
Fonte: Chinnapong / Shutterstock
Deve-se alertar, porém, que mesmo a dignidade sendo um reduto intangível e inalienável de cada 
indivíduo poderá sofrer restrições em situações que conduzam à colisão de direitos garantidos em 
normas de natureza principiológica. Daí o caráter relativo dos direitos fundamentais.
De qualquer forma, não se pode deixar de conceber a dignidade da pessoa humana como diretriz 
hermenêutica de normas integrantes do ordenamento jurídico.
Já pelo aspecto formal ou normativo, os direitos fundamentais são identificados como aqueles 
valores reconhecidos pelo ordenamento jurídico como merecedores de proteção especial, tornando, 
via de regra, a positivação uma regra, justamente com o intento de melhor garantir a observância 
deles. Não é por outra razão que as Constituições são concebidas, nessa linha de pensamento, 
como a fonte primária de tais direitos. As normas infraconstitucionais, nesste diapasão, terão o 
papel de disciplinar o exercício do direito fundamental, nunca o criando diretamente.
Apontados tais preceitos, podemos conceituar os direitos fundamentais como aqueles ligados 
intrinsecamente à ideia de dignidade da pessoa humana, com a consequente limitação de poder 
estatal que, em virtude de sua relevância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento 
jurídico.
 
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Por fim, dentro desse tópico, deve-se ressaltar que, quando os direitos fundamentais são positivados 
por meio dos tratados internacionais, estudados com ênfase na disciplina de direito internacional 
público, são denominados mais comumente de direitos humanos. Além das características acima 
apontadas, são vistos como universais, transnacionais e imprescritíveis, sendo a existência deles 
considerada a partir da cláusula de vedação de retrocesso e sua aplicação calcada na determinação 
de norma mais favorável.
Saiba mais
Estudo propõe uma reflexão a respeito dos direitos humanos e seus desafios na ordeminternacional 
contempanea.
O sistema internacional de proteção dos direitos humanos constitui o legado maior da chamada “Era 
dos Direitos”, que tem permitido a internacionalização dos direitos humanos e a humanização dos 
direito internacional contemporâneo. Veja o estudo no link: http://www.academia.edu/23860430/
DIREITOS_HUMANOS_DESAFIOS_DA_ORDEM_INTERNACIONAL_CONTEMPOR%C3%82NEA_1
JUSNATURALISMO
Figura 6 – Direitos Fundamentais
Por Sebastian Duda / Shutterstock
 
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Conforme foi analisado o aspecto positivista dos direitos fundamentais, uma dúvida sempre 
surge no ser racional: De onde estes direitos aparecereram? E mais, como identificar com clareza 
o que é um direito natural?
É necessário, antes de se prosseguir na análise de questões mais práticas e técnicas, discorrermos 
sobre o Jusnaturalismo, por ser ele apontado por alguns autores como o fundamento teórico do 
que hoje denominamos direitos fundamentais (Conquanto vislumbramos a teoria do direito natural 
ou jusnaturalismo como a mais propícia fundamentação teórica dos direitos humanos, no plano 
internacional, e dos direitos fundamentais, no plano interno, convém ressaltar que há autores que 
pensam de forma diversa. Para a teoria positivista, o alicerce de tais direitos é a mera positivação. 
Para a teoria moralista, que teve em Perelman seu mais relevante representante, o fundamento a 
deles repousa na convicção social acerca da necessidade da proteção de determinado valor, ligado 
à experiência e consciência moral de um determinado povo. Atualmente, entretanto, o conceito 
de dignidade da pessoa humana é o mais difundido entre os teóricos, verifique a respeito Portela, 
2012, p. 770-771).
É de notar, a esse respeito, que algumas linhas gerais do pensamento jusnaturalista coadunam-se 
perfeitamente com as teorias acerca dos direitos fundamentais no âmbito do direito interno e com o 
pensamento corrente do direito internacional quanto aos direitos humanos. Tal se dá especialmente 
pelo fato de que o pensamento jusnaturalista vê a preexistência de um grupo de direitos ligados 
ao homem como mera decorrência de sua condição humana, dada sua importância, são oponíveis 
ao próprio Estado. Impossível, destarte, querer desvincular o estudo dos direitos fundamentais do 
estudo dos direitos naturais.
Doutrina jurídica que defende que o direito natural deve ser objeto de uma valoração que tem 
como referência um sistema superior de normas ou de princípios (direito ideal) que lhe condicionam 
a validade.
Denomina-se jusnaturalismo a “corrente de pensamento que reúne todas as ideais que surgiram, 
no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações” (NADER, 2003, p. 366).
Suas principais caracteristicas são: a legislação em vigor que deve ser analisada a partir de 
determinados conteúdos superiores; possuem como fonte uma determinada categoria universal 
e imutável (ideal de justiça); devem sempre prevalecer sobre as disposições formais da legislação 
em vigor.
 
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Apesar das referidas ideias comuns acima delineadas, o jusnaturalismo não tem apresentado uma 
unidade de pensamento ao longo da história, sobretudo no que diz respeito à sua fundamentação. 
Assim, convém apresentar, ainda que muito sucintamente, esses diferentes fundamentos conforme 
os períodos históricos e as importantes teorias que surgiram ao longo dos séculos.
É de se destacar que a doutrina do direito natural confundiu-se, em certa medida, com o próprio 
percurso da Filosofia do Direito, tratando-se, assim, de uma das posturas teóricas mais recorrentes 
na trajetória do pensamento humano (BEDIN apud BARRETO, 2006, p. 240).
Jusnaturalismo Cosmológico
Foi a doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade greco-latina, fundado na idéia de 
que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas 
e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos.
O pensamento filosófico da Antiguidade grega, de um modo geral, enfatizou a diferença entre 
natureza (physis) e convenção (nomos). Foi principalmente com Aristóteles que tal distinção, 
transposta aos estudos sobre a Justiça, gerou os conceitos de direito natural e direito convencional. 
O primeiro tinha por fundamento a própria natureza humana, o que gerava a sua imutabilidade, sua 
invariabilidade e seu reconhecimento por parte de todos os povos. O segundo, por sua vez, tinha por 
fundamento os acordos firmados entre os membros de uma sociedade, o que explica sua variedade 
no tempo e no espaço, seu caráter ocasional.
A questão da natureza humana revela-se essencial, uma vez que Aristóteles, ao abandonar o 
pensamento de seu mestre Platão com relação à existência de dois mundos, concebia as ideias 
como imanentes às coisas (os universais referidos por seu mestre não têm realidade ontológica, 
mas apenas lógica, já que alcançados por meio da abstração). A Justiça, nessa medida, não se 
originava nas divindades, mas na natureza humana: o justo é, assim, o modo de ser das coisas 
e das relações estabelecidas. Nas palavras do próprio estagirita, “a lei comum é conforme a 
natureza”(ARISTÓTELES, 1998) e, sobretudo:
A justiça política é em parte natural e em parte legal; são naturais as coisas que em 
todos os lugares têm a mesma força e não dependem de a aceitarmos ou não, e é legal 
aquilo que a princípio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de 
outra, mas depois de determinado já não é indiferente (ARISTÓTELES, 1973, p. 102).
 
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Figura 7 – O pensador grego Aristóteles
Fonte: Ververidis Vasilis / Shutterstock
A concepção aristotélica foi, certamente, a que mais representou as elaborações teóricas acerca 
do direito natural, embora tal concepção também fosse defendida anteriormente por Sócrates e 
Platão e, posteriormente, pelos estoicos e por Cícero, na Roma Antiga. Platão desenvolveu suas 
teorias acerca do tema sem desvinculá-las de sua doutrina das ideias (ou das formas). Os estoicos, 
por seu turno, afirmavam a existência de uma ordem racional e propositada para o universo (um 
direito eterno ou divino), de modo que viver em conformidade com tal ordem correspondia a observar 
o direito natural, que induzia ações em consonância com a virtude.
Aristóteles, no Livro V de Ética a Nicômaco (1973, p.112), possui uma forma muito clara de 
demonstrar como é possivel identificar um direito natural que é imutável, universal e não encontra 
meandros geográficos:
Ora, alguns pensam que toda justiça é desta espécie, porque as coisas que são 
por natureza, são imutáveis e em toda parte têm a mesma força (como o fogo, que 
arde tanto aqui como na Pérsia), ao passo que eles observam alterações nas coisas 
reconhecidas como justas.
Portanto, tal como o fogo, os direitos naturais são identificados por todos, pois vida sempre 
será vida, seja no Brasil, seja na Indonésia, o que muda é o valor das normas positivadas e não o 
direito natural.
 
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Antes da concepção filosófica, entretanto, é na arte da tragédia grega que encontraremos a 
primeira referência (do ponto de vista cronológico) ao Direito Natural. O orador Cícero que, em meio 
aos romanos, fez-se o maior intérprete e divulgador da doutrina estoica do direito natural. Nas 
palavras incisivas de Sabine (1976, p. 129), em tradução livre:
A verdadeira importância de Cícero para a histórica do pensamento político consiste 
em que deu à doutrina estoica do direito natural a formulação por meio da qual foi 
universalmente conhecida em toda a Europa ocidental desde sua época até o século 
XIX.
Concebia Cícero que, primeiramente, havia um Direito Natural universal cuja finalidade é o exercício 
do governo do mundo por Deus. Os seres humanos, na medida em que possuem natureza racional 
e social, são semelhantes a Deus. Daí a obrigatoriedade oriunda desse Direito a todos os homens e 
todas as nações: nenhum governante pode, assim, converter o injusto emjusto, e nenhuma legislação 
que infringe tais preceitos merece tal nome. Tal qual colocado em sua Da República (1973), III, 22:
A razão reta, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna, 
cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta o mal que proíbe [...] Essa lei não pode 
ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos ser isentos de 
seu cumprimento pelo povo, nem pelo Senado; não há que procurar para ela outro 
comentador nem intérprete; não é uma lei em Roma e outra em Atenas, uma antes 
e outra depois, mas una, sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos 
os tempos.
Em suma:
A vontade do povo, os decretos dos príncipes e as sentenças dos juízes estão 
limitados pela ordem natural que determinada no fundamental o bom e o mal, o justo 
e o injusto, para afirmar que o se sustentar que o Direito se funda na opinião e não 
na natureza é próprio de um demente (GUIMARÃES, 1991, p. 29).
 
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Figura 8 - Platão e Aristóteles o mundo das ideias e o mundo empírico
Fonte: https://3.bp.blogspot.com/-6jiikGAR19Y/VuZ6ll3hLaI/AAAAAAAAEKk/
abaWMbthKyE9v4Tcu4hE0ROOsZMLp7Wjw/s640/platc3a3o-aristoteles-psicologia.jpg
Convém lembrar que, nesse período histórico, o pensamento dos sofistas destacou-se como 
contrapartida às concepções mais aceitas acerca do direito natural. Tais pensadores defendiam 
a tese segundo a qual “o homem é a medida de todas as coisas, das que são enquanto são e das 
que não são enquanto não são” (PROTÁGORAS DE ABDERA apud CHALLAYE, 1970, p. 27). Ou seja, 
necessariamente, toda norma era reconhecida como tal na medida em que assim convencionado 
entre os homens, não se havendo de falar, dessa forma, numa ordem normativa superior com 
validade universal.
Jusnaturalismo teológico
Consolida-se enquanto doutrina jusfilosófica na Idade Média, sob a decisiva influência do 
cristianismo. A lei de Deus, que age de modo absoluto, eterno e imutável. O princípio de um Deus 
criador, do qual emana a harmonia do universo.
No período medieval, as diversas concepções de direito natural tinham como fator comum a 
fundamentação de natureza teológica. O cristianismo, surgido no século I (portanto na Antiguidade), 
já concebia a existência do direito natural. Com a fusão entre os preceitos cristãos e a filosofia grega, 
em especial por meio do pensamento de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, o fundamento 
de toda ordem normativa passa a ser uma ordem superior, o que, contudo, não afasta o postulado 
jusnaturalista, segundo o qual a ordem normativa humano-positiva tinha sua validade condicionada 
 
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à observância do direito natural. Este, por sua vez, passa a ser visto como decorrência de um direito 
divino.
Figura 9 - Jusnaturalismo Teológico
Ensinamentos da Filosofia Medieval 
Fonte: https://catholic-link.com/wp-content/uploads/2016/08/Filosofia.jpg
Na Patrística, que teve em Santo Agostinho seu maior expoente, a teoria do Direito Natural 
é exposta em meio à doutrina geral da lei, mesmo porque a lei natural encontra-se “encravada” 
entre a lei eterna e a lei positiva. Sendo Deus o autor da lei eterna, o conhecimento desta faz-se 
possível por meio da lei natural, a manifestação daquela no coração dos homens. A lei positiva, 
em consequência, somente terá legitimidade se aferida sua conformidade com a lei eterna, e por 
consequência com a lei natural. Altera Agostinho de Hipona, o pensamento estoico que, ao considerar 
a lei natural própria do homem e demais animais, dava lugar a um panteísmo grosseiro. Antes, por 
ser ela inscrita no coração dos homens, pode também ser “chamada lex intima, por meio da qual 
Deus fala ao homem na consciência” (GUIMARÃES, 1991, p. 33).
Destaca-se, já na Baixa Idade Média, o pensamento de Tomás de Aquino, que, em sua obra 
maior, A suma teológica, reprisa ensinamentos de Aristóteles, a quem chama de “o filósofo”. Afirma 
o autor que o direito ou o justo vem a ser uma obra ajustada a outrem, segundo um certo modo de 
igualdade, que pode se realizar de duas maneiras:
1. em virtude da natureza mesma da coisa (Direito natural)
2. e por convenção ou comum acordo (Direito positivo).
Apesar de ser fonte de legitimidade, a lei natural necessita de complementação pela lei humana, 
sobretudo para que se alcance a certeza jurídica e para que seja salvaguardada a paz social, 
dependente de disciplina e coação.
 
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É de se ressaltar que o Direito como um todo, para Tomás de Aquino, assim como para os 
juristas romanos:
[...] não é um conjunto de normas. A lei não é o Direito, mas certa razão do Direito. 
O Direito Natural não está constituído pela lei natural, mas sim em concreto no 
justo conforme a natureza das coisas, para cujo juízo o jurista e o juiz devem ter por 
orientação em sua arte jurídica (GUIMARÃES, 1991, p. 37).
Figura 10 - Tomás de Aquino
Fonte: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Gentile_da_Fabriano_052.jpg
Jusnaturalismo Racionalista
Consolida-se com o advento da ilustração, despontando a razão humana como um código 
de ética universal e pressupondo um ser humano único em todo o tempo e em todo espaço. Os 
iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade humana, diferentemente da providência divina, 
poderia ordenar a natureza e vida social.
 
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No período moderno, as concepções acerca do direito natural possibilitaram o surgimento 
da Escola do Direito Natural, com bases racionalistas, o que, por seu turno, afasta o fundamento 
teológico desenvolvido e defendido na Idade Média. Neste passo, a razão passa a ser concebida 
como fundamento para tal modalidade de direito. Nas palavras de Hobbes (2002, p. 101):
Lei natural é um preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante o qual 
se proíbe a um homem fazer tudo o que possa destruir sua vida, prová-lo dos meios 
necessários para preservá-la ou omitir aquilo que pense poder contribuir melhor 
para preservá-la.
São expoentes de tal período Hugo Grócio (Do direito da guerra e da paz), Hobbes (O Leviatã 
e Do cidadão), Locke (Segundo tratado sobre o governo civil), Spinoza (Tratado lógico-político), 
Pufendorf (Do Direito das Gentes), Rousseau (Do contrato social) e Kant (A paz perpétua e Metafísica 
dos costumes). Junto à questão do direito natural como fator legitimador do direito positivo, 
desenvolveram-se também nesse período as teses acerca do Contratualismo, segundo as quais 
a sociedade civil era decorrente de um contrato social que, firmado entre os homens, encerrava 
o estado de natureza, cuja principal característica era a inexistência de regras que pudessem ser 
impostas.
Figura 11 - O homem vitruviano de Leonardo da Vinci
Fonte : https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Da_Vinci_Vitruve_Luc_Viatour.jpg
 
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Preconizada a desvinculação com os elementos teológicos (Deus, lei divina e lei eterna), 
consoante fundamentação antropológica, o homem como centro do universo, coube a Hugo 
Grócio, inicialmente, apontar a natureza social humana como fundamento do Direito Natural. Tal 
desvinculação, entretanto, convém ressaltar, está distante de negar a existência de Deus. O autor 
afirmou que a existência dos direitos naturais seria constatada mesmo na hipótese da inexistência 
de Deus, ou seja, dela não é dependente. Samuel Pufendorf, partiu da ideia de sociabilidade humana 
(decorrente da debilidade individual do ser humano, de seu caráter utilitarista), vê na cláusula geral 
de cooperação e solidariedade o fundamento da norma suprema do direito natural.
Thomas Hobbes, filósofo empirista inglês, a partir de sua visão pessimista antropológica, vê na 
formação da sociedade civil a cessão de direitos ao Estado, este um estágio posterior à sociedade 
natural ou estado de natureza, que passa então a existir com finalidade precípua de resguardá-los. 
Insurgir-se contra o Estado, dessa forma, somente se viabilizaria quando ele próprio, guardião dos 
direitos, passa a atentar contraestes.
Em contrapartida, John Locke, também pensador empirista inglês, a partir de uma visão 
antropológica otimista, vê na formação da sociedade civil e do Estado um resguardo aos direitos 
do homem, sobretudo os direitos naturais. O pacto social firmado, segundo Locke, não implica a 
entrega destes, mas a concessão ao Estado do direito de garanti-los para um livre desfrute. “Os 
direitos naturais, assim, ficam fundamentados num contrato, por via do qual se alijam as pressões 
ou condições que os homens podem exercer na sua convivência” (GUIMARÃES, 1991, p. 47). Tais 
direitos não são entregues, pois são inatos. Por tal razão, o autor sustenta que toda lei positiva que 
contrarie ou afronte tais direitos é inválida e, por consequência, pode ser desobedecida (direito de 
resistência).
 
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Figura 12 - John Locke
Fonte: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:JohnLocke.png
Formou-se, desse modo, a denominada Escola Clássica do Direito Natural, verdadeiro corolário 
do racionalismo, caracterizada pela abstração de qualquer sentido histórico, o que justifica a não 
abertura de vias para variedades e contingências históricas.
A tal racionalismo (século XVII) sucede-se um naturalismo no qual Rousseau ocupa lugar de 
destaque. Rousseau, ao discorrer sobre a passagem do estado de natureza para o estado civil, 
destaca que naquele (no que seu pensamento é oposto ao de Hobbes) a humanidade vive de forma 
pacífica, em plena liberdade e igualdade, em virtude da bondade natural dos homens (teoria do bom 
selvagem). O surgimento da propriedade privada, por seu turno, foi o que levou à degenerescência, 
engendrando no homem o desejo egoísta de dominação e produzindo desequilíbrios. Justamente 
com finalidade de conter tal desejo e alijar esse desequilíbrio é que se celebra o contrato social. 
Assim, o estado de sociedade é visto como um mal necessário, garantidor dos direitos fundamentais.
Em virtude do contrato social, os homens cedem ao Estado a totalidade de seus direitos. O 
Estado, porém, não os conserva consigo, mas os devolve, não em estado bruto, mas transformados 
em direitos civis, albergados por leis que protegem especialmente a liberdade e a igualdade. Daí 
a conclusão de que a lei não é fruto de um arbítrio, mas resultante da vontade geral, algo além da 
simples somatória de vontades individuais dos cidadãos, categoria correspondente ao interesse 
comum. Desse modo, sendo a vontade geral a originadora das leis, a estas os ciadadãos se 
submetem e, em consequência, as suas próprias vontades. Destaca-se que não apenas o estado 
de natureza que é valorizado no pensamento rousseauniano, o direito natural, como conjunto de 
direitos existentes no estado primitivo, também é, na medida em que se constitui a matéria-prima 
com a qual são forjados os direitos civis.
 
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Kant, já no final da Idade Moderna e início da Idade Contemporânea, constrói uma teoria que 
certamente pode ser considerada a apoteose do pensamento da modernidade. No que tange ao 
Direito Natural, convém destacar que seu pensamento político-jurídico manteve os conceitos básicos 
da Filosofia Política dos séculos XVII e XVIII, com destaque aos de estado da natureza e contrato 
social. O Direito Natural é concebido como sendo aquele não estatutário, “cognoscível a priori 
pela razão de todos os homens” (TERRA, 2004). Dessa forma, não pode ser identificado apenas 
com o direito no estado de natureza. Em notas explicativas acerca do tema, explicita-nos Terra 
(2004, p. 28) que “a lei natural é necessária e provém a priori de um legislador universal, da ideia 
da vontade unida do povo, da própria razão”, no que difere da lei positiva, que tem a contingência 
como característica. É a lei positiva, todavia, instrumento para realização do Direito Natural, posto 
que fornece elementos coercitivos para sua efetividade.
Figura 13 - Immanuel Kant (filósofo alemão)
Fonte: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Immanuel_Kant_(painted_portrait).jpg
 
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O pensamento de Kant, entretanto, revela-se original quando da análise do problema relativo a 
eventual desacordo entre a lei positiva e o Direito Natural. Contrariamente ao que se esperaria de 
um autor rotulado jusnaturalista, o pensamento kantiano é no sentido de que mesmo assim a lei 
positiva deve ser obedecida, pois constitui-se um imperativo a obediência à autoridade constituída. 
Tal solução, ademais, é colocada como verdadeira oposição ao direito de resistência, posto que 
a rebelião constitui-se certamente um fator de destruição do Estado legal e, por consequência, 
um retorno ao estado de natureza. Ademais, o direito positivo possui elementos racionais que 
possibilitam sua reforma para o alcance da adequação ao direito natural.
Saiba mais
O presente artigo estuda sobre a desneutralização do Judiciário, identificada como um processo 
universal e que implica uma redefinição da fórmula canônica de separação entre os Poderes. Ela 
se daria, segundo o autor, como desdobramento de transformações nas relações entre Estado e 
sociedade civil, operadas no capitalismo moderno, das quais duas dimensões são tratadas em 
particular. A primeira é a da invasão do direito pela política, característica da afirmação do Welfare 
State, na qual a política se constitui em arena privilegiada das lutas por novos direitos. Já a segunda 
é a da judicialização da política, associada ao constitucionalismo, em que o Judiciário se impõe 
como um novo ator, estendendo-se sobre a atividade política e legislativa através do controle da 
constitucionalidade das leis. Veja o estudo completo clicando nesse link: http://bibliotecadigital.fgv.
br/ojs/index.php/reh/article/view/2033/1172
Jusnaturalismo em transição para a contemporaniedade
O período de transição entre a Idade Moderna e a Contemporânea é caracterizado pelos ataques, 
no âmbito do pensamento filosófico, à metafísica. Como consequência, o próprio Direito Natural, que 
tem seu fundamento metafísico, passa a ser questionado e abandonado por pensadores do Direito. 
Em suma, o recrudescimento da Metafísica conduz ao abandono das teses acerca do Direito Natural.
Dentre as correntes de pensamento no âmbito do Direito, tanto a Escola da Exegese quanto a 
Escola Histórica abandonam as teses jusnaturalistas em voga. A primeira, surgida na França, tem 
por mote o culto ao texto legal, tendo por paradigma de texto o Código Napoleônico, haja vista a 
concepção de que nele encontram-se inseridos todos os instrumentos que possibilitam a resolução 
de casos submetidos à decisão judicial. A função do jurista, dessa forma, cinge-se à realização da 
correta interpretação do texto, não interessando nada que esteja além dele, daí a negação do Direito 
Natural. Já a Escola Histórica do Direito, surgida na Alemanha também no século XIX, insurge-se 
de forma peremptória contra o racionalismo, sustentando que o Direito não seria produto da razão, 
mas da História, especificamente do espírito do povo. Daí a impossibilidade de se falar em um 
 
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Direito construído abstratamente que não leve em consideração as contingências históricas. Por 
consequência, há o abandono das teses jusnaturalistas.
Figura 14 - Código Civil Francês, o famoso Código Napoleônico, expoente da Escola da Exegese
Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/6/6c/Code_civil_
des_Fran%C3%A7ais.jpg/582px-Code_civil_des_Fran%C3%A7ais.jpg
É com o positivismo jurídico, entretanto, que o recrudescimento das teses do direito natural 
atinge seu ápice.
Atualmente, a concepção do Jusnaturalismo, para os pensadores que a defendem, está atrelada 
ao conjunto de princípios a partir dos quais o legislador deverá conceber a ordem jurídica. Muitos 
autores fazem correlação entre o Jusnaturalismo e as concepções vigentes acerca dos direitos 
humanos, os quais têm por principais características a universalidade, a perpetuidade, a imutabilidade 
e a irrenunciabilidade (Vale destacarque, da mesma forma como alguns autores combatem a 
ideia do direito natural por conta da não demonstração de preceitos comuns e imutáveis entre 
as diversas sociedades, sejam elas contemporâneas ou não, atualmente também se questiona o 
caráter universal dos direitos humanos).
Ressalta Ylves Guimarães (1991, p. 59) que as hodiernas linhas de pensamento do jusnaturalismo 
podem ser alocadas em dois ramos distintos: o primeiro vê como admissível princípios e critérios 
absolutos e objetivos que se aplicam a toda a ordem jurídica, e o segundo destaca o caráter 
 
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histórico, portanto, contingente, desses direitos. De qualquer forma, é assente o renascimento 
do jusnaturalismo após a década de 1940 do século passado, como verdadeira reação contra os 
regimes totalitários europeus.
Não podemos, contudo, apontar um fundamento único fornecido pelos autores contemporâneos 
que tratam da questão do jusnaturalismo. De qualquer forma, o professor Tercio Sampaio Ferraz 
Júnior quando afirma que, na atualidade, a dicotomia entre direito positivo e direito natural encontra-
se enfraquecida. Explica-nos tal autor que “uma das razões do enfraquecimento operacional da 
dicotomia pode ser localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais” (FERRAZ 
JUNIOR, 2008, p. 140). Talvez tal fato explique também o menor interesse do tema entre os jusfilósofos 
da atualidade. Não podemos desconsiderar também como problemáticos:
(i) o caráter plurívoco do conceito de natureza (ausência de densidade semântica que permita 
uma análise mais objetiva);
(ii) a não correspondência do termo direito na expressão direito natural com seu uso e sua 
denominação habitual, com as características de coercibilidade e imperatividade (suporte político 
estatal para sua efetividade);
(iii) a relatividade dos ideais de justiça, sobretudo quando analisados pelo prisma histórico.
Quanto à problemática relacionada à imutabilidade dos direitos naturais, alguns autores passaram 
a tratar da questão sustentando a tese de existência de um direito natural de conteúdo variável, 
imutável, porém, quanto a sua forma. Destaca-se a respeito o pensador neokantiano Rudolf Stammler 
(1856-1938), cujo pensamento, de certa forma visionário, marca um período de transição entre a 
mentalidade positivista e uma compreensão mais ética do direito. No mesmo sentido, as concepções 
sobre os direitos humanos vêm sofrendo alterações diversas, sendo talvez a principal delas aquela 
que nega seu caráter universal.
Saiba mais
Estudo tem o objetivo de mostrar que o surgimento dos direitos humanos está intimamente ligado às 
teorias jusnaturalistas modernas e às noções de sujeito de direito e natureza humana. Clique no link 
para acesso ao estudo: http://faa.edu.br/revistas/docs/RID/2011/RID_2011.pdf#page=105
 
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JUSPOSITIVISMO
Figura 15 – Juspositivismo
Fonte: create jobs 51 / Shutterstock
A legislação nasce da dupla exigência de pôr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer 
ao Estado um instrumento eficaz para intervenção na vida social.
A filosofia juspositivista ressalta as relações entre os fatos sociais na ótica empirista. O 
conhecimento surge da experimentação e da observação, trata-se de um conhecimento genérico, 
sistematizado na coordenação das leis.
Conforme conceitua Margarida Maria Lacombe Camargo (2003, p. 88)
Para o positivismo, o direito ou a ciência jurídica deveriam ser vistos como 
todas as outras ciências naturais, ou seja, como uma força da natureza (social), 
independentemente da ação e do pensamento humanos. Era o tipo do conhecimento 
obtido da correlação e da constância verificada entre os fatos observados.
Três correntes despontam no pensamento juspositivista: a eclética, a estrita e a ética.
 
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O juspositivismo eclético nasce com o declínio da exegese e a necessidade de buscar elementos 
axiológicos para o direito, não basta mais a estrita explicação dos estudiosos do Código Civil Francês, 
com sua interpretação gramatical. Um representante desta corrente é Savigny.
Para ele, cada povo tem o seu próprio direito, fundado em elementos culturais como 
a Língua, os costumes e a religião. A tomada de consciência destes elementos seria 
suficiente para dar origem a um direito não arbitrário e não acidental, mas real. Tal 
como as teorias organicistas, o direito não se apresenta como algo imutável, porque 
se desenvolve com o povo: nasce, cresce, e morre quando perde sua personalidade. 
O ordenamento jurídico é, para Savigny, “o direito vivo”, que o legislador pode exprimir 
ou integrar, mas não criar arbitrariamente. O direito baseia-se, assim, nos costumes 
que se correlacionam com a convicção popular, atuando como força interior que 
opera tacitamente. Segundo Savigny, o direito legislativo deveria ter a única função de 
oferecer suporte aos costumes para diminuir-lhes as incertezas e as indeterminações. 
Por meio dele, seria possível preservar a pureza que é a vontade efetiva do povo. 
(CAMARGO, 2003, p.76-77)
Enquanto, o juspositivismo estrito caracteriza-se pelo cientificismo do direito e a extração de 
qualquer juízo de valor da norma para alcançar caminho estritamente técnico, o que propôs Hans 
Kelsen no século XX. Direito torna-se neste momento um objeto próprio, livre de influências externas 
advindas de outras disciplinas (sociologia e antropologia, por exemplo)
E por derradeiro o juspositivismo ético que busca compreender o fenômeno jurídico a partir de 
uma determinada moralidade intrínseca, ou, pelo menos, extrínseca, mas provável e objetivamente 
calculável. Os limites encontram-se no seio da sociedade e a atividade jurisprudencial serve como 
parâmetro para a positivação estatal. Nesta corrente o destaque está na escola chamada de 
jurisprudência dos valores, de forte inspiração no neokantismo alemão do século XX que quebra 
a ideia limitada do juspositivismo estrito que enxerga o direito como uma concepção de natureza 
matemática e lógica formal. Ao contrario, a jurisprudência de valoração, tem como referencia básica 
a cultura, a tradição transmitida de geração em geração, elencando uma pauta de valores aceitos 
por determinada sociedade.
A partir daí verifica-se uma inclinação pela valorização da conduta ética e, em 
consequência, o compromisso das decisões jurídicas com o “justo”. De um lado 
ganha força a filosofia de matriz neo-hegeliana, que reconhece valores e princípios 
“supralegais” ou “pré-positivos” subjacentes às normas jurídicas. Nessa linha, Larenz 
 
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faz referência a nomes como Zippelius, Pawlowski, Heinrich Hubmann e Helmut Coing, 
para quem a idéia de direito encontra correspondência nos princípios básicos de uma 
ética da vida social, cuja tábua de valores pode ser encontrada no “ethos jurídico 
dominante na comunidade” ou nas “concepções dominantes da justiça”, podendo 
configurar-se em normas legais positivas; tomar a forma de um direito natural na 
qualidade de “súmula de proposições de justiça”, como pode ainda aparecer sob a 
forma de conteúdos da consciência. (CAMARGO, 2003, p.126, grifo do autor)
Segundo Norberto Bobbio (2006, p.135) o positivismo pode ser conceituado:
Direito positivo de maneira bem específica, como direito posto pelo poder soberano 
do Estado, mediante norma gerais e abstratas, isto é, como “lei”. Logo, o positivismo 
jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna 
a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e 
seu resultado último é apresentado pela codificação.
A vontade estatal prevalece sobre a vontade da nação, pois o direito positivado forma o ordenamento 
jurídico vigente, tornando-se, assim, o único direito que importa ao jurista. O valor do direito está nos 
seus critérios objetivos: “[...] bom é aquilo que o Estado quer e prescreve como conduta obrigatória, 
e mau aquilo que não valorizou a ponto de incorporar à ordem jurídica.” (CAMARGO, 2003, p.89).
Aconteceu
Pesquisa sobre as formas de metodologia possíveis para o estudo do juspositivismo, no que se refere 
à concretização das normas, suporte fático e, ação e coação fazendo uma analogia com o paradigma 
das Leis de Newton. Clique aqui para acesso a pesquisa completa: http://sites.fadisma.com.br/
entrementes/anais/wp-content/uploads/2015/08/juspositivismo-e-as-leis-de-newton.pdf
 
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ORDENAMENTO JURÍDICO
Figura 16 - Ordenamento Jurídico
Fonte: Andrey_Popov / Shutterstock
Toda nova norma jurídica (contrato, lei, sentença) é produzida a partir de outras normas jurídicas 
superiores. Um contrato de compra e venda é elaborado a partir das normas do Código Civil e/ou do 
CDC. Uma sentença é uma norma individual e concreta elaborada a partir de normas legais gerais 
e abstratas.
A primeira questão que se coloca ao profissional do direito é identificar a norma jurídica, deve 
saber identificar a norma jurídica no início e no final do procedimento e analisar a validade permite 
identificar a norma jurídica.
Kelsen, em 1934, apresentou a primeira edição da Teoria Pura do Direito, obra que se tornou 
referência nos estudos de hermenêutica jurídica. Compreende que a interpretação é em essência 
um ato de decisão, e não um ato de cognição. Demonstra, também, a concepção vertical do 
ordenamento jurídico.
No caso ordinário de interpretação da lei, a questão que demanda solução é a de tirar 
da norma geral da lei, aplicada a fatos concretos, a correspondente norma individual 
de uma decisão judiciária ou de um ato administrativo. Mas acrescenta ele existir 
também interpretação na Constituição na medida em que se faz mister aplicar a 
 
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Constituição, isto é, em que urge aplicá-la com relação a um grau ou esfera mais 
baixo. (BONAVIDES, 2001, p.462)
A pureza da teoria, deriva do fato de garantir um conhecimento exclusivo para o Direito e excluir 
tudo aquilo que rigorosamente não pertença ao objeto. “Quer isto dizer que ela pretende libertar a 
ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico 
fundamental.” (KELSEN, 2009, p.1). A norma sempre determinará uma conduta devida, real e deverá 
ser objetivamente válida.
A norma geral do Direito só será autêntica se for criada pela via legislativa ou consuetudinária. 
Quando o Tribunal aplica a norma geral ele realiza o processo de individualização, parte do abstrato 
para o concreto e estatui uma sanção que poderá ser uma execução ou pena. O julgador deve observar 
qual norma geral em vigor ligará a sanção ao fato. “Depois de realizada estas duas averiguações, o 
que o Tribunal tem a fazer é ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica 
geral. Estas averiguações e esta ordem ou comando são as funções essenciais da decisão judicial” 
(KELSEN, 2009, p. 264).
A conduta do indivíduo é regulada pela ordem jurídica tanto positivamente, quanto negativamente, 
ou seja, pode ser permitida ou proibida. Uma ordem jurídica pode não conter uma norma geral que 
regule a conduta do indivíduo de modo positivo, mas nesse caso a conduta é regulada de modo 
negativo, uma vez que, o que não é proibido seria permitido. O que gera problemas na teoria das 
lacunas é quando nenhuma norma geral se coaduna ao caso concreto, obrigando o tribunal a criar 
uma norma correspondente, que na concepção da teoria pura do Direito é incabível, porque falta a 
premissa fundamental: a norma geral.
 
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Figura 17 – Piramide de Kelsen
Constituição
Leis
Decreto regulamentar
Decreto
Resolução do
supremo
Resoluções
administrativas
Ordens munícipais 
Resoluções
ministeriais
Decreto Lei
PIRAMIDE DE KELSEN
Estrutura do Ordenamento Jurídico idealizado por Hans Kelsen Fonte : http://3.bp.blogspot.com/-
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Atividade Reflexiva
Desde a década de 1960 até os dias atuais, questões pertinentes ao positivismo jurídico estão 
presentes aos debates jurídico-filosóficos da Teoria Geral do Direito. Mas qual o conceito de 
positivismo jurídico? O que ele representa?
Reflita e acesse ao material, clicando no link: http://revista.fead.br/index.php/dir/article/
viewFile/259/200
 
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A FORMAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Figura 18 - A Formação dos Direitos Fundamentais
Fonte: Billion Photos / Shutterstock
Os direitos fundamentais, ao contrário do que se pode vulgarmente conceber, não foram dados de 
forma pronta e repentina. Antes, eles devem ser pensados como conquistas históricas (característica 
da historicidade apontada anteriormente), as quais se deram muitas vezes de maneira bastante 
conflitiva. Não por outra razão, podemos afirmar que tais direitos ainda se encontram em fase de 
construção, uma vez que as necessidades humanas mudam historicamente e, por consequência, 
novos direitos a ser reputados fundamentais surgem, enquanto os tradicionais se alteram em seu 
conteúdo. Em suma, há uma perenidade na conquista, construção e alteração de conteúdo deles.
A partir de uma catalogação histórica, podemos distinguir os grupos de direitos fundamentais 
em ao menos três gerações diversas, consoante teoria desenvolvida pelo jurista tcheco (naturalizado 
francês) Karel Vask, em 1979. (Conforme nota encontrada em Marmelstein, 2008, p. 40, essa teoria 
surgiu por acaso, na ocasião em que Vasak havia sido convidado para proferir uma aula inaugural 
no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo. Sem muito tempo para 
preparar uma exposição, ele lembrou-se da bandeira francesa e dos lemas da Revolução Francesa 
representados pelas cores da bandeira: a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Com base nesses 
dados, mas sem muitas pretensões, desenvolveu a teoria, que ganhou corpo e reputação internacional.)
 
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A primeira geração corresponde àquele grupo de direitos civis e políticos que fundamentam a 
liberdade, sendo os primeiramente consagrados nas ordens constitucionais. São direitos oriundos 
das ideias iluministas e liberais em voga nos séculos XVIII e XIX, reputados da mais alta relevância 
pelas denominadas revoluções burguesas, caracterizados pelo dever do Estado em não agir de forma 
a contrariá-los ou infringi-los. Abrangem os direitos à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade 
e aos direitos políticos.
Figura 19 - Liberdade nas barricadas, pintura de Ferdinand Delacroix
Fonte: Oleg Golovnev / Shutterstock
A segunda geração é composta por direitos de natureza econômica, social e cultural, que, 
contrariamente aos de primeira geração, exigem do Estado uma prestação positiva, um agir com 
finalidade de implantá-los e assegurar-lhes a permanência. A efetivação deles é que garantiu o 
preceito geral de igualdade. A busca de efetivação de tais direitos foi uma decorrência direta das 
gritantes desigualdades sociais geradas, sobretudo, pela Revolução Industrial.
Já a terceira geração relaciona-se com a questão do desenvolvimento, da paz e do meio ambiente, 
com finalidade de que seja assegurada a fraternidade. Os reclamos por tais direitos ganharam força 
após o advento da Segunda Guerra Mundial e culminaram na proclamação da Declaração Universal 
dos Direitos Humanos, em 1948.
 
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Com o reconhecimento e a adoção da teoria para explicar a evolução histórica dos direitos, 
passou-se a conceber que, ao lado das gerações clássicas, outros novos surgiam, passando-se a 
falar em direitos de quarta geração: aqueles relacionados às novas tecnologias, à crise ambiental, aos 
problemas decorrentes do terrorismo, ao direito à informação e ao pluralismo. Mais recentemente, 
nomes de relevo como Paulo Bonavides (2001) falam em direitos de quinta geração, voltados 
essencialmente ao direito à paz universal, visto como “alforria espiritual, moral e social dos povos, 
das civilizações e das culturas” (apud PORTELA, 2012, p. 781) o que conduz não apenasà forma 
de governar a sociedade como também à punição ao terrorismo e ao torturador para manutenção 
do pacto social e conservação das regras, princípios e cláusulas da comunhão política.
Atualmente, o termo gerações tem recebido críticas, notadamente porque traduz a ideia de 
superação e substituição de alguns direitos por outros, o que, em verdade, não ocorre. Os que 
realizam essa crítica preferem a utilização do termo dimensão, pois dessa forma estará mais claro 
que não há superação de direitos, não há substituição de uns por outros, o que ocorre é um constante 
adicionamento e reconfiguração de direitos conquistados a partir da percepção de necessidades 
históricas. Ademais, “a categorização dos direitos humanos em gerações fere a indivisibilidade e a 
interdependência desses direitos, abrindo a possibilidade de que prevaleça uma visão fragmentária 
e hierarquizada dos direitos humanos” (PORTELA, 2012, p. 781).
A doutrina mostra a complexidade e a ambiguidade que existe na esfera terminológica da 
expressão. Podemos estabelecer dois critérios para caracterizar os direitos fundamentais: O 
primeiro designa direitos fundamentais como todos aqueles que estão nomeados na Constituição, 
enquanto que a segunda menos formal que a primeira. Existe ainda quem caracterize os direitos 
fundamentais de acordo com a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios 
que traz a Constituição.
Os direitos fundamentais têm por intento manter os pressupostos elementares de uma vida 
na liberdade e na dignidade humana. Os direitos de primeira dimensão entendidos como direitos 
de liberdade, nascem do pensamento liberal-burguês do XVIII, com forte influência da Revolução 
Francesa, e da interferência que o absolutismo exercia sobre a burguesia nesta época. Possui como 
titular o indivíduo, propriamente dito, trata-se de direito de defesa, impondo o limite de intervenção 
do Estado.
São direitos de cunho negativo, não impõe uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, 
são “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, 2001, p. 517). Constam 
 
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no rol dos direitos de primeira geração os seguintes direitos: à vida, à liberdade, à propriedade e à 
igualdade.
As consagrações dos direitos de primeira dimensão infelizmente não geraram sua perfeita 
eficácia, o que resultou em diversos movimentos reivindicatórios para que o Estado tivesse um 
comportamento mais ativo no bem-estar social.
Enquanto que os direitos de primeira dimensão nasceram da revolta da burguesia contra o 
absolutismo que imperava na França, os direitos de segunda dimensão surgem devido ao impacto 
da industrialização e da massificação e alienação do trabalhador no século XIX. Conforme Ingo 
Wolfgang Sarlet: “Não se cuida mais, portanto, de liberdade perante o Estado, e sim de liberdade 
por intermédio do Estado. ”(SARLET, 2007, p. 266)
São os ditos direitos sociais, culturais e econômicos, direitos de cunho positivo. Encontram 
amparo no princípio da justiça social, nas reivindicações da classe operária que através do ideal 
marxista exigiam uma compensação, um posicionamento do Estado em decorrência da crescente 
desigualdade que caracterizava as relações da classe de maior poder econômico, em detrimento 
da classe menos abastada. Os direitos fundamentais neste momento passam da figura do homem-
indivíduo e abarcam a proteção dos grupos humanos.
 
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Figura 20 – Necessidade de direitos fundamentais
Fonte: https://jornalismocultural.uniritter.edu.br/wp-content/uploads/2014/09/
Chaplin-Tempos-Modernos-trabalho01.-e1410450025526.jpg
Os direitos fundamentais que integram esta terceira dimensão de direitos fundamentais são os 
subsequentes direitos: à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente 
e à comunicação. Na realidade, nasce para acompanhar os avanços tecnológicos, pelo estado de 
beligerância da ruptura do mundo entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas que acompanhou 
todo pós-guerra, o que acarretou profundo impacto nos direitos fundamentais.
O que destaca esta dimensão é a titularidade coletiva destes direitos, principalmente quando 
se fala em meio ambiente. Possuem essa classificação como direitos de fraternidade por terem 
uma implicação universal, transindividual. Possuem essência de direitos de cunho excludente e 
negativo que atuam como direitos de caráter defensivo.
Mas, sua efetivação na própria Constituição não ocorreu em grande escala, ficando reservada 
ao âmbito do direito internacional e aos diversos tratados que existem nessa seara. Na realidade 
grande parte desses direitos é um desdobramento do princípio da dignidade humana como proteção 
as liberdades do Estado e do indivíduo.
Parte dos doutrinadores constitucionalistas reconhece a presença dos direitos de quarta 
dimensão, entre eles podemos citar Paulo Bonavides (2001, p.570) que justifica a existência desta 
dimensão devido ao resultado da globalização. Esta dimensão é imposta pelos direitos a democracia 
 
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e à informação, bem como o direito ao pluralismo. Culminam na subsunção dos direitos das duas 
dimensões antecedentes, bem como reforçam os direitos fundamentais de primeira dimensão.
Paulo Bonavides (2001) trata da globalização dos direitos fundamentais e constata que o seu 
reconhecimento pelo direito positivo interno ainda está longe de ocorrer, ressalvando algumas 
tentativas de participação popular direta no processo decisório. Em seu entendimento, somente 
através da quarta dimensão de direitos fundamentais é que será possível a verdadeira cidadania, 
pois assim será legitima a globalização política.
Figura 21 – A globalização
A globalização como um direito de quarta/quinta dimensão, segundo alguns constitucionalistas 
Fonte: https://image.slidesharecdn.com/trabalhoadm-130718082912-phpapp01/95/o-impacto-
das-novas-tecnologias-mais-um-mito-da-psmodernidade-2-638.jpg?cb=1374136875
Panorama geral dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
Muito mais que qualquer teorização acerca dos direitos reputados fundamentais, certamente 
que no Brasil o grande prestígio da teoria dos direitos fundamentais deve-se, sobremaneira, ao 
reconhecimento oriundo da Carta Magna de 1988, que, como cediço, trata-se de uma verdadeira 
ruptura com o passado, notadamente com um passado político caracterizado pela ausência de 
institutos democráticos.
 
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Figura 22 - História das Constituições brasileiras
Constituição Imperial
(a primeira do Brasil)
Constituição Republicana
(inaugurou a República)
Revolução Constitucionalista de São Paulo
(pôs fim à República Velha)
Era Getúlio Vargas
(inicio do Estado Novo)
Constituição Democrática
(redemocratizou o país)
Ditadura militar
(emendada pela EC nº. 1/69)
“Constituição Cidadã”
(trouxe de volta o Estado Democrático)
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1988
Fonte: http://www.portalconscienciapolitica.com.br/ci%C3%AAncia-
politica/poder-e-soberania/constituicao-federal/
Assim, em sendo a Constituição Federal o ápice de um sistema normativo calcado em valores 
democráticos, os direitos fundamentais não mais poderiam ser relegados a segundo plano, tal qual 
ocorria na ordem jurídica anteriorm o que pode ser até mesmo aferido a partir da verificação de sua 
posição topológica: no início do texto constitucional (arts. 5º a 17) e não em sua parte derradeira.
Deve ser ressaltado que, passadas cerca de duas décadas e meia de promulgação do novo 
texto constitucional, é patente o descompasso entre seu teor e a realidade social. Mesmo assim, 
são inegáveis os progressos obtidos a partir do reconhecimento de direitos outrora relegados.
Ademais, justamente na tentativa de fazer valer tais direitos, cuidou a Constituição da República 
de não apenas enumerá-los, mas também de prever institutos (garantias) para tal, destacando-se a 
respeito o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança (que pode ser individualou coletivo), 
o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade 
(que pode ser usada também para casos de omissão) e a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental.
 
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A Eficácia dos Direitos Fundamentais
A questão que surge em torno da eficácia das normas constitucionais inicia-se, em especial, 
com o advento da Constituição de 1891. Podemos citar como marco a obra de Ruy Barbosa, um dos 
criadores da ordem constitucional republicana. Ruy Barbosa elaborou sua teoria baseada nos moldes 
da teoria norte-americana, acolhendo a distinção entre normas auto-aplicáveis ou auto-executáveis 
e normas não-auto-aplicáveis ou não-auto-executáveis, que a doutrina americana denomina como 
self-executing, self-acting, ou self-enforcing e normas not self-executing, not self-acting, ou not 
self-enforcing. (SARLET, 2007, p. 252)
Ruy Barbosa entende que as normas auto-aplicáveis seriam aquelas que geram seus efeitos por 
si só, sem depender de atuação do legislador, pois seu conteúdo já está completo e determinado. 
“Uma disposição constitucional é executável por si mesma, quando completa no que determina, lhe 
é supérfluo o auxílio suppletivo da lei, para exprimir tudo que intenta e realizar tudo que exprime.” 
(SARLET, 2007, p. 492)
Essa teoria de Ruy Barbosa foi utilizada por muito tempo, entretanto, Pontes de Miranda surge 
com conceitos diferentes e propõe novas ideias. Divide as normas em dois grupos: as que são 
bastante em si mesmas, completas e determináveis, que não dependem de lei infraconstitucional 
para alcançarem sua plena eficácia, e as normas incompletas que, assim como os preceitos não-auto-
executáveis da teoria de Ruy Barbosa, necessitam de complementação pelo legislador. A inovação 
trazida por Pontes de Miranda foi o reconhecimento das normas constitucionais programáticas, 
em que a determina como uma espécie de freio à atividade legisferante, dando a estas, certo grau 
de cogência.
Não obstante, a teoria de Ruy Barbosa começou a ser amplamente criticada em meados da 
década de 50, pois não se adequava mais ao direito constitucional desde a Constituição de 1934 que 
possuía normas de cunho programático e social. A critica que girava em torno da concepção clássica 
foi elaborada tendo como referência seu aspecto terminológico, haja vista, que a expressão “auto-
executável” dava a falsa ideia de que está norma não poderia sofrer qualquer tipo de regulamentação, 
quando na realidade toda norma pode sofrer regulamentação para ter mais executoriedade. Já 
as normas chamadas não-auto-executáveis induziam ao pseudo-entendimento de que estas não 
possuíam eficácia nenhuma, que não possuíam capacidade para produzir qualquer efeito jurídico, 
quando sabemos que toda e qualquer norma da Constituição alcança algum efeito dentro do mundo 
jurídico.
 
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Figura 23 – Capa da Constituição de 1934
Fonte: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Capa_da_Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_1934.jpg
Outra crítica que foi feita dizia respeito ao critério de completude de conteúdo como parâmetro 
para sua classificação, uma vez que a norma constitucional seria de certa forma incompleta até 
que tenha aplicação em um caso concreto. Também se criticava a natureza que a teoria clássica 
tinha da realidade, pois era aplicada na vigência das Constituições de inspiração liberal, sendo 
incompatível com o novo constitucionalismo com forte inspiração social.
José Horácio Meirelles Teixeira assegura que toda norma constitucional alcança algum tipo 
de eficácia, de tal maneira que a eficácia pode ser considerada de natureza gradual. Classifica 
as normas constitucionais basicamente em dois grupos: normas de eficácia plena e normas de 
eficácia limitada ou reduzida.
 
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Entende que as normas de eficácia plena são aquelas que produzem desde o momento de sua 
promulgação todos os seus efeitos, alcança o objetivo do legislador constituinte, incide direta e 
imediatamente sobre a matéria que trata.
Já as normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas que não produzem seus efeitos no 
momento da promulgação, porque ainda não foi estabelecida uma normatização sobre a matéria, 
deixando esta tarefa para o legislador ordinário.
As normas de eficácia plena, para o doutrinador, não necessariamente exaurem a matéria, mas 
geram de imediato seus efeitos essenciais e as normas de eficácia limitada não se encontram em 
condições de produzir seus principais efeitos.
José Afonso da Silva (2007, p.73) apresenta a teoria tricotômica para explicar a eficácia das 
normas constitucionais. Divide as normas em três grupos: as de eficácia plena, de eficácia contida 
e de eficácia limitada. Tal teoria é a mais conhecida e utilizada nos meios acadêmicos.
As normas de eficácia plena, assim como a classificação dada por José Horácio Meirelles 
Teixeira, são aquelas possuem aplicabilidade direta, imediata, não dependendo de intervenção do 
legislador ordinário.
As normas de eficácia contida são aquelas que também possuem aplicabilidade direta, entretanto, 
não são totalmente integrais.
São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses 
relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte 
da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer 
ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. (SILVA, 2007, p.79)
Enquanto, as normas de eficácia limitada possuem aplicabilidade reduzida e indireta, necessitando 
de intervenção do legislador ordinário. Essas normas englobam tanto as normas declaratórias de 
princípios programáticos, quanto às normas de princípios institutivos e organizatórios, que definem 
a estrutura de determinados órgãos e instituições.
Maria Helena Diniz formulou a mais recente classificação acerca da eficácia das normas 
constitucionais. Segundo ela, as normas dividem-se em quatro grupos: normas com eficácia absoluta, 
 
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normas com eficácia plena, normas com eficácia relativa restringível e normas com eficácia relativa 
complementável. (SARLET, 2007, p. 260)
 Maria Helena Diniz entende as normas com eficácia absoluta como sendo aquelas que não 
podem ser alteradas, nem mesmo por emenda constitucional, por revelarem seu conteúdo em si 
mesma.
As normas com eficácia plena, prossegue, serão as que independem de atuação do legislador 
ordinário para produzir os efeitos, criando desde logo direitos subjetivos, ao contrário das normas 
com eficácia relativa restringível, que mesmo possuindo aplicabilidade direta e gerando todos os 
efeitos jurídicos nela previsto, sofrem, contudo, restrição prevista pela lei ordinária que reduzirá 
sua aplicação.
E por último classifica as normas com eficácia relativa complementável, que possuem aplicação 
mediata, indireta, e que necessariamente dependerão de complementação legislativa, sem, contudo, 
gerar seus efeitos jurídicos desde logo.
Canotilho (2003) propõe a criação de soluções diferenciadas, adotando a teoria da eficácia 
imediata, para tentar equilibrar a proteção da autonomia privada perante os princípios fundamentais 
da ordem civil. Para ele o judiciário deve em primeiro lugar, sempre que possível, aplicar as normas 
de direito privado em conformidade com os direitos fundamentais. E só em caso de ausência de 
norma ordinária apropriada deverá concretizar diretamente os direitos fundamentais.
Verifica-se o efeito erga omnes dos direitos fundamentais na teoria da eficácia imediata, pois 
os mesmos irão assumir a posição de direitos subjetivos frente ao indivíduo que assume posição 
de poder, não somente a este, como também aqueles particulares que possuem certa igualdade, 
embora não se aplique a finalidade protetora dos direitos fundamentais, estes também irão incidir 
diretamente.
A partir de tais colocações, podemos vislumbrar a organização atribuída pelo constituinte aos 
direitos sobre