Contratos e Princípios

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INTRODUÇÃO À DISCIPLINA DOS CONTRATOS
	- O direito de propriedade encontra no contrato um instrumento efetivo de sua concretização.
	- A propriedade é um direito complexo que congrega, em relação à coisa, as faculdades de:
Usar;
Gozar/fruir;
Dispor; e,
reivindicar
- Sociedade Neoliberal – propriedade com enfoque exclusivista = o contrato passa a ter uma conformação mais individual e concêntrica do que numa sociedade socialista.
- O estudo das formas contratuais de um povo é um dos elementos para a sua própria identificação sociológica (Pablo).
CONCEPÇÃO HISTÓRICA
Ainda que fosse possível fixar uma data para o surgimento do contrato, teríamos um simples exercício de alquimia jurídica. É possível, no entanto, buscar período de sistematização jurídica.
O jurisconsulto GAIO, no Direito Romano, sistematizou as fontes das obrigações:
a) o contrato;
b) o quase-contrato;
c) o delito; e,
d) o quase-delito.
Todavia, foi na época clássica que se começou a introduzir efetivamente o elemento do acordo contratual no conceito de contractus, passando de forma mais técnica a produzir efeitos obrigacionais (contrato obrigacional).
Embora a doutrina seja acostumada a iniciar investigação histórica em Roma, há de ser considerado que o berço da civilização forjou-se na Grécia. Estado que não prescindia de uma ordem jurídica.
Em verdade, cada sociedade, juridicamente producente, cada Escola Doutrinária (canonistas, passando pelos positivistas e jusnaturalistas) contribuiu, ao seu modo, para o aperfeiçoamento do conceito jurídico do contrato e de suas figuras típicas.
O movimento iluminista francês firmara a VONTADE RACIONAL DO HOMEM como centro do universo, buscando uma supervaloração DA FORÇA NORMATIVA DO CONTRATO – levada às suas últimas conseqüências pela consagração fervorosa do PACTA SUNT SERVANDA (o contrato é lei entre as partes).
Esse raciocínio ligado umbilicalmente aos anseios de liberdade (ter liberdade é poder contratar), elevaram a AUTONOMIA PRIVADA à categoria de dogma que acabaria por provocar sérios desequilíbrios sociais, somente contornados pelo dirigismo contratual do século XX.
A grande transformação/evolução ocorrida no século XX, deve-se ao princípio DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, desaguando num inegável processo de solidarização social.
Para LEONARDO MATTIETO:
“Nas palavras emblemáticas de Ripert, ‘o contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser’. A noção de liberdade contratual havia sido construída como projeção da liberdade individual, ao mesmo tempo em que se atribuía à vontade o papel de criar direitos e obrigações. A força obrigatória do contrato era imposta como corolário da noção de direito subjetivo, do poder conferido ao credor sobre o devedor. Com a evolução da ordem jurídica, já não tem mais o credor o mesmo poder, o direito subjetivo sofre limites ao seu exercício e na compete aos contratantes, com exclusividade, a autodeterminação da lex inter partes, que sofre a intervenção do legislador e pode submeter-se à revisão pelo juiz”.
Nos últimos 50 anos, mercê de falhas no sistema social, o princípio da igualdade formal entre as partes contratantes começou a enfraquecer. É que a massificação das relações contratuais subverteu radicalmente a balança econômica do contrato através da adoção do contrato de adesão, quando, simplesmente, a parte economicamente mais fraca deve aderir ou não à vontade da outra (mais forte), sem possibilidade de discussão de suas cláusulas.
Como convidam Pablo e Rodolfo: 
“Bem-vindo à modernidade! 
O princípio da igualdade formal, até então considerado absoluto, converteu-se em princípio da hipocrisia!”
GEORGES RIPERT, ao analisar o contrato de adesão sustenta:
“Que há de contratual neste ato jurídico? É na realidade a expressão de uma autoridade privada. O único ato de vontade do aderente consiste em colocar-se em situação tal que a lei da outra parte venha a se aplicar. O aderente entra neste círculo estreito em que a vontade da outra parte é soberana. E, quando pratica aquele ato de vontade, o 
aderente é levado a isso pela imperiosa necessidade de contratar. É uma graça de mau gosto dizer-lhe isso: tu quiseste. A não ser que não viaje, que não faça um seguro, que não gaste água, gás ou eletricidade, que não use de transporte comum, que não trabalhe ao serviço de outrem, é-lhe impossível deixar de contratar.
Mas, de outro lado, sem prejuízo da forte influência do poder econômico, se concebido em obediência ao PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL, considerando a dignidade da pessoa humana, é de grande valia o contrato de adesão, visto que inúmeras pessoas envolvem-se nos mesmos negócios hodiernamente. Ao se contratar em massa, se exige respostas imediatas e praticamente padronizadas para demandas repetidas. O abuso do poder econômico é que não pode imperar.
OS CONTRATOS NO CÓDIGO DE 2002
Título V – Dos Contratos em Geral, subdividido e dois Capítulos (Capítulo I – Das Disposições Gerais – Capítulo 2 – Da Extinção do Contrato). Tais capítulos são ainda estruturados em Seções, que versam sobre aspectos gerais da matéria contratual;
Título VI – Das Várias Espécies de Contratos, subdividido em vinte capítulos, compartimentados em várias outras Seções, cuidando dos Contratos em Espécie.
- Inovações: contrato preliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade excessiva (aplicação da teoria da imprevisão), da venda com reserva de domínio, da venda sobre documentos e do contrato estimatório.
* Novas espécies de contrato: comissão, a agência/distribuição, a corretagem e o contrato de transporte.
* Omissões: cláusula comissória na compra e venda (art. 1.163 – CC16). Leasing; Franchising; Factoring; Consórcio; Contratos Bancários; e, Contratos Eletrônicos.
CONCEITO
Contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarante, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades (Pablo).
Perspectiva civil-constitucional.
- Não deve ser instrumento de opressão, mas sim de realização;
- Deve respeitar a sua função social. Se a propriedade deve atender a função social, também o contrato em virtude de servir como veículo de manifestação do direito de propriedade (art. 170, III da Constituição Federal).
“Em verdade, se é certo que a Carta Magna de 1988, de forma explícita, condiciona que a livre-iniciativa deve ser exercida em consonância com o princípio da função social da propriedade, e, uma vez entendida que a propriedade representa o segmento estático da atividade econômica, não é desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está afetado pela cláusula da função social da propriedade, pois o contrato é um instrumento poderoso da cfirculação da riqueza, ou melhor, da própria propriedade”(João Hora Neto. O Princípio da Função Social do Contrato no Código Civil de 2002, Revista de Direito Privado, São Paulo : RT, n. 14, p. 44, abr./jun. 2002.)
	Conforme Pablo Gagliano e Pamplona Filho, o contrato somente atenderá à sua função social, sem prejuízo ao livre exercício da autonomia privada quando:
respeitar a dignidade da pessoa humana;
admitir a relativização do princípio da igualdade das partes contratantes – somente aplicáveis aos contratos verdadeiramente paritários, que atualmente são minoria;
consagrar a cláusula implícita de boa-fé objetiva – ínsita em todo contrato bilateral, e impositiva dos deveres anexos de lealdade, confiança, assistência, confidencialidade e informação;
respeitar o meio ambiente;
respeitar o valor social do trabalho. 
Portanto, genericamente, pode ser conceituado como “um negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer ou não fazer), e, bemassim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social”. (Pablo)
- Natureza Jurídica do Contrato = Negócio Jurídico.
EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO
Como nos negócios jurídicos, o contrato deve ser analisado em três planos:
Existência: não surge do nada, deve atender certos requisitos;
- Manifestação de vontade;
- Presença de um agente;
- Objeto do contrato;
- Forma de exteriorização;
Validade: não é o fato de sua existência que determina sua validade, sendo necessários o atendimento de determinados pressupostos legais;
- A manifestação de vontade deve ser emanada de forma livre e de boa-fé;
- Capacidade do agente, entendida como medida da personalidade e legitimidade;
- O objeto deve ser idôneo – lícito (Ex. artigo 426 do CC), possível (jurídica e fisicamente) e determinado ou determinável.
- Forma adequada, prescrita ou não defesa em lei. (Ex. Aquisição de glebas de terra por instrumento particular – o negócio existe, também é nulo, por não respeitar a forma prescrita em lei (art. 108 c.c. 166 do C.C.).
Eficácia: pode estar limitado por elementos acidentais.
- Termo inicial e termo final;
- Condição suspensiva e resolutiva;
- Modo/Encargo.
DISTINÇÕES TERMINOLOGICAS RELEVANTES
- CONTRATO: negócio jurídico formado pela convergência de vontades contrapostas.
- INSTRUMENTO CONTRATUAL: é a sua expressão escrita (documentação do negócio). Contem:
a) o preâmbulo: 
* qualificação das partes;
* descrição do objeto; e, por vezes,
* anunciam-se as razões ou justificativas do contrato.
b) o contexto:
* cláusulas contratuais.
Não convém a reprodução de textos legais, embora não haja limitação de cláusulas. Convém a contratação de profissional habilitado para o exercício da advocacia preventiva, tendo em vista o crescente número de ações judiciais
- CONTRATO E CONVENÇÃO:
“El contrato es um acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales; convención, em cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carácter patrimonial, como puede ser, por ejemplo, el acuerdo sobre el régimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados. Es dicer, convención sería el gênero, contrato la espécie”. (Guilhermo Borba, Manual de Contractos, 19. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 7.)
- PACTO: em nosso sistema é utilizado para designar algumas espécies de negócios acessórios. EX. Pacto de retrovenda e nupcial. Na pratica, essas expressões se confundem, sem que esta identificação traduza-se em erro grosseiro.
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Dignidade, s.f. (lat. Dignitatem). Qualidade de quem ou daquilo que é digno; cargo honorífico; nobreza; decoro; autoridade moral; respeitabilidade (Grande Dicionário Enciclopédico Rideel)
Trata-se de cláusula geral (Artigo 1°, III, da C.F.) e conforme Pablo: “dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade” (Manual, Vol. IV). 
Através desse princípio é possível questionar vários dogmas civilísticos, em especial aqueles que constituem seu núcleo central: a autonomia, os bens, a pessoa e a propriedade. Garantidor dos direitos da personalidade, reflete no campo do Direito Contratual, “Não se concebe mais, portanto, nesse diapasão, que o tratamento dispensado ao contratante subjugue o respeito que se deve ter em face da pessoa humana” (Pablo, p. 36). Não se pode mais, a pretexto de cobrar uma prestação ofender o direito à vida, à imagem, à privacidade, integridade física, etc.
Temperado pelo PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE e, por óbvio, não se trata de afirmar que os demais (Autonomia privada/livre-iniciativa) foram desprezados, o princípio da dignidade da pessoa humana deve nortear o direito privado, garantindo um mínimo de decência à pessoa humana, analisando-o no caso concreto. É com base nestes princípios que Pablo defende a impossibilidade de prisão civil do devedor em contrato de alienação fiduciária em garantia (instituição financeira), visto que, ainda, os demais credores não dispõem do mesmo instrumento de coerção (fere ainda o princípio da igualdade). “Em nosso sentir, a prisão civil do devedor na alienação fiduciária é um exemplo de flagrante atentado ao princípio sob análise, traduzindo-se em uma reminiscência de um Direito Civil arcaico e pouco isonômico, servil aos interesses de determinadas categorias”.
 
2. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE OU DO CONSENSUALISMO
Tem como diretriz a ampla liberdade de contratar mediante a escolha de “quem”, “onde” e “como”, com a utilização dos modelos contratuais existentes na lei (contratos típicos) ou mediante a criação de contratos (contratos atípicos). Pode sofrer interferências de normas de ordem pública, o que vem ocorrendo progressivamente diante de normas cogentes (Direito do Trabalho, Lei do Inquilinato, Código do Consumidor – fenômeno chamado de dirigismo contratual – necessário para que a liberdade de contratar não se convertesse em abuso e, por isso, não pode ser interpretado de forma absoluta). Também existem normas supletivas, que suprem o silencia das partes.
Mesmo nos contratos de adesão está presente, pois, o aderente tem a liberdade de contratar ou não.
- O princípio do consensualismo (isolado) considera o acordo de vontades para que o contrato esteja perfeito e acabado (Ex. artigo 482), independente da entrega do objeto.
3. Princípio da Força Obrigatória no Contrato ou Princípio da Obrigatoriedade
É denominado classicamente PACTA SUNT SERVANDA, como força vinculante que faz lei entre as partes, traduz a segurança do comércio jurídico. Esse princípio ampara os fundamentos da necessidade de segurança nos negócios (função social dos contratos) e a intangiblidade ou imutabilidade do contrato (não se pode alterar unilateralmente o conteúdo dos contratos, nem mesmo o julgador pode intervir nesse conteúdo). Pode ser temperado pela Teoria da Imprevisão ou Teoria da onerosidade excessiva (cláusula rebus sic stantibus), possibilitando a revisão ou resolução do contrato para se evitar o empobrecimento injustificado da parte contratante, mitigando, assim, o princípio da força obrigatória.
4. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE SUBJETIVA DOS EFEITOS DO CONTRATO OU PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE
Por este princípio, o contrato só vincula as pessoas que participaram dele. Ninguém pode se tornar devedor ou credor contra sua vontade. Há exceções, como o caso das estipulações em favor de terceiros (art. 436 CC – seguro e convenções coletivas de trabalho), do contrato com pessoa a declarar (art. 467 CC). 
- O terceiro pode ser beneficiado, mas não prejudicado.
O princípio deve ser aplicado também em relação ao objeto, assim, o contrato sobre bem que não pertence aos contratantes, não atinge terceiros (Ex. Serviços - Show).
5. PRÍNCIPIO DA PARIDADE OU PROPORCIONALIDADE
Visa assegurar o equilíbrio econômico e jurídico, com obrigações equilibradas. Nada de contrato “leonino”.
OBS. Introdução aos princípios sociais do contrato.
“de nada adianta concebermos um contrato com acentuado potencial econômico ou financeiro, se, em contrapartida, nos depararmos com um impacto negativo ou desvalioso no campo social” (Pablo, Manual IV, p. 49).
Sob o prisma formal do negócio jurídico deve ser analisado pelo julgador (Pressupostos de validade – agente capaz, objeto lícito, forma etc.). Mas,
E os seus reflexos ambientais?
E os seus reflexos trabalhistas?
E os seus reflexos sociais?
E os seus reflexos morais (direitos da personalidade)?
 Por isso, o fenômeno da socialização do contrato (função social) e o reconhecimento da boa-fé objetiva são mais que simples parâmetros interpretativos, traduzindo, sobretudo, normas jurídicas (princípios) de conteúdo indeterminado e natureza cogente, que devem ser observados pelaspartes. (Pablo, p. 50).
6. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
PAULO NALIN (citado por Humberto Theodoro Jr. O Contrato e Sua Função Social. Rio de Janiero: Forense, 2003, p. 43) sustenta que a função social manifesta-se em dois níveis:
Intrínseco – o contrato é visto como relação jurídica entre as partes, impondo-se o respeito à lealdade negocial, e à boa fé objetiva, buscando-se uma equivalência material entre os contratantes;
* As obrigações esquecidas pelo individualismo cego da concepção clássica ressurgem: dever de informação, confidencialidade, assistência, lealdade etc.
Extrínseco – o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado.
* Não se pode chancelar como válido um contrato que desrespeite leis ambientais ou pretenda fraudar leis trabalhistas.
			Passamos, portanto, por um processo de socialização do contrato (democratização jurídica), sendo que as garantias constitucionais, “tais como as que impõem o respeito à função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, às leis trabalhistas, à proteção da ordem econômica e da liberdade de concorrência”, todas ligadas umbilicalmente ao princípio de proteção à dignidade humana, não poderão sob qualquer pretexto (lei ou argumento) serem minimizadas ou neutralizadas por lei posterior. Assim, a regra confirmada pelo artigo 421 do CC, não poderá sofrer restrições por outra lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade.
“Se, em nossa sociedade, a cultura que diz respeito à Constituição fosse mais valorizada e incentivada, talvez não precisássemos de tantas leis, medidas provisórias, decretos e regulamentos, os quais, muitas vezes, explicitam simplesmente o óbvio”.
“E o óbvio é aquilo que já estava na Magna Carta, embora a miopia intelectual dos aplicadores do direito – alimentada muitas vezes por poderosas forças políticas ou econômicas – negasse a reconhecer”. (Pablo, p. 59)
7- PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
A boa-fé é “uma diretriz principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale dizer, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganho contornos e matiz de natureza jurídica cogente”. (PABLO, p. 72)
A boa-fé subjetiva é conhecida por todos por encontrar-se consagrada no Código Civil de 1916 e que consiste “numa situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquinava” (Pablo, 73) Ex. arts. 1.214, 1.216, 1.217, 1.218, 1.219, 1.220, 1.242, do CC.
A boa-fé objetiva, por outro lado, “consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica” (Pablo, p. 73). 
“O homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz” (GISELDA HIRONAKA). Esta é a visão da boa-fé no sentido subjetivo, mas o princípio deve nortear-se pelo viés objetivo possibilitando garantir a estabilidade e a segurança dos negócios jurídicos, “tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avençado, cumprindo as obrigações assumidas. [...] significa bem mais que simplesmente a alegação da ausência de má-fé, ou da ausência de prejudicar, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentação de lealdade contratual, comportamento comum ao homem médio ao padrão jurídico standard”.
As partes devem guardá-la antes, durante e depois do negócio jurídico, impondo a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação etc.
EX. Bomfim vai até uma concessionária adquirir um veículo. É atendido por um simpático gerente que o convence das qualidades do veículo almejado. Em dado momento, o pretenso comprador indaga a respeito da revendo do automóvel e o vendedor informa: “Este veículo é facilmente revendido. A depreciação é mínima”. Três meses depois o comprador é surpreendido com a notícia de que o seu carro saiu de linha, motivo pelo qual sofreu uma depreciação de 50%. Se o vendedor soubesse do fim da produção do veículo, provando-se que sem a informação o negócio não teria sido concretizado, aplicar-se-ia o artigo 147 do CC. A quebra do dever ético de informação, viola a boa-fé objetiva. Se de outro lado, o vendedor não sabia, ainda que não possa valer-se da regra do artigo citado, ainda assim, também constata-se violação ao dever anexo de informação, derivado da boa-fé objetiva, uma vez que, para a configuração da quebra desse princípio, não se exige a configuração específica de dolo ou culpa. Ademais, era obrigação da própria empresa revendedora, atuante no mercado de consumo, dispor de todas as informações a respeito dos bens que comercializa.
Conforme Pablo, essa tendência de objetivação do direito civil, que anuncia a decadência da “era da culpa”, é perceptível não só na seara contratual, mas, também no Direito de Família, onde cada vez mais se decreta o fim da culpa para as demandas de Separação e Divórcio. Vale lembrar que o mesmo vem ocorrendo com a responsabilidade civil, onde por um critério de equidade se começa a aplicar a responsabilidade objetiva.
“Cito um caso entre a Cica e plantadores de tomate, no Rio Grande do Sul, no qual, em pelo menos 4 acórdãos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu que a Companhia Cica havia criado expectativas nos possíveis contratantes – pequenos agricultores - , ao distribuir sementes para que plantassem tomates e, depois, errou ao se recusar a comprar a safra dos tomates. Houve, então, prejuízo dos pequenos agricultores, baseado na confiança despertada antes do contrato, fase pré-contratutal. Logo, o caso do artigo 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensão do comportamento de boa-fé na fase pré-contratual”. (Junqueira de Azevedo, citado por Pablo, p. 89).
“Contemporaneamente (...) a autonomia contratual não é mais vista como um fetiche impeditivo da função de adequação dos casos concretos aos princípios substanciais contidos na Constituição e às novas funções que lhe são reconhecidas. Por esta razão desloca-se o eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade à tutela objetiva da confiança, diretriz indispensável para a concretização, entre outros, dos princípios da superioridade do interesse comum sobre o particular, da igualdade (...) e da boa-fé em sua feição objetiva. (MARTINS - COSTA, Judith. Crise e Modificação da Idéia de Contrato no Direito Brasileiro”. In: Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial. Ano. 16. V. 59. Janeiro/Março de 1992. São Paulo. Revista dos Tribunais. p. 28).
Laissez-faire, laissez-passer é expressão surgida na França do século 18, enquanto palavra de ordem do liberalismo econômico. Grosso modo, ela define no capitalismo a liberdade total de produção e venda de quaisquer mercadorias. Pode ser traduzido livremente como "deixa fazer", "deixa passar". Ou, vá lá, "deixa rolar" em linguagem atual. Aqui damos à expressão uma interpretação humanista". (http://www1.folha.uol.com.br/folha/colunas/ooops/ult340u773.shtml)