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1 Direito Constitucional Estadual Professora Monica Herman Salem Caggiano Monitor Pedro Programa da disciplina I - Os Estados na Federação Brasileira 1. Origem e evolução da Federação 2. A posição constitucional dos Estados na Federação 3. Criação de Estados 4. Autonomia Estadual 5. Competências estaduais 6. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos Municípios II - O Constitucionalismo estadual 1. Poder Constituinte Estadual: natureza, caracteres, limites, modos de exercício 2. A Constituição Estadual: conceito, conteúdo e características. 3. O controle de constitucionalidade da Constituição Estadual: controle externo e interno, tipos, natureza e modalidade de controle III - Organização dos Poderes estaduais 1. O Poder Legislativo Estadual: 1.1 - Estrutura, organização, composição, funcionamento e atribuições 1.2 - O Estatuto dos Deputados Estaduais 1.3 - Processo Legislativo Estadual 1.4 – fiscalização orçamentária e financeira nos Estados. O Tribunal de Contas estadual 2. O Poder Executivo Estadual: 2.1 - Estrutura e organização 2.2 - O Governador do Estado: poderes, eleição, vacância do cargo, impedimentos, sucessão e substituição 2.3 - Crimes de responsabilidade do Governador do Estado: processo e julgamento 3. O Poder Judiciário Estadual: 3.1 - Estrutura e organização: Juizes e Tribunais Estaduais 3.2 - O Tribunal de Justiça: competência, organização e funcionamento 3.3 – A Justiça Militar do Estado: competência, organização e funcionamento 3.4 - A Magistratura Estadual IV - Sistema Tributário Estadual 1. As limitações ao poder de tributar 2. Os tributos estaduais 3. A repartição das receitas tributárias estaduais Método de Avaliação Serão duas provas escritas, seminários e laboratórios (aulas práticas). Seminários devem ser fichados. 2 27/02/2008 O Brasil é um Estado federal, o que acarreta a necessidade de construirmos uma idéia precisa da autonomia dos entes que compõe a federação (União, Estados e Municípios). Para os operadores do direito, essa diversidade de entes significa uma diversidade de legislações, por exemplo, o tema das licitações (processo de seleção de aquisição de bens/serviços pelo Poder Público) que para ser analisado primeiramente deve-se verificar qual ente lançou o edital, para a partir daí se recorrer à legislação específica. O Estado federal é idealizado por “andares” (ou esferas de governo), que compreende, no Brasil, três esferas diferenciadas: Municípios, Estados membros e União. Os problemas surgem no modelo federalista em razão das diferenças existentes entre os entes que compõem o Estado. O Estado federal pode ser idealizado por um núcleo central e por núcleos periféricos. Tal organização pode originar dois tipos de movimentos: centrípeto (para o centro) e centrífugo (para as extremidades). O movimento centrípeto é mais forte, pois se verifica a tendência de o poder central tentar puxar para si os poderes dos entes periféricos. Esse movimento, se não controlado, pode desconfigurar a federação. O dever do jurista é atuar privilegiar mecanismos de movimentos centrífugos, protegendo as esferas periféricas de poder da ingerência do poder central. Nos últimos tempos outro fenômeno aparece de forma célere e expandida e que não diz mais respeito ao movimento tendente do federalismo de ingerências do poder central nos poderes periféricos, que é a competição entre unidades territoriais (também conhecido como “guerra fiscal”), que tem confrontos diferenciados e inquietantes e é perverso para a federação, pois na tentativa de se resolver os problemas o poder central aparece e diz “eu vou resolver tudo, deixe a competência comigo...”. Isso se traduz nas propostas de Reforma Fiscal apresentadas, de criação de um imposto único (proposta do ex-deputado Marcos Cintra), ou decidindo-se por colocar nas mãos do poder central a regulamentação do ICMS (que é o 3 imposto que “alimenta” os estados). Novamente a União tenta interferir no âmbito da autonomia dos estados membros. Diante desta situação duas questões são colocadas e que nos revelam o tema da autonomia dos entes periféricos: Até que ponto pode haver essa interferência? Como defender a autonomia? Autonomia é definida como auto-governo, auto-legislação, auto- organização e auto-administração. Qualquer redução na intensidade e/ou nível de uma dessas características gera uma redução na autonomia. Qualquer redução na autonomia de um estado federal é um ataque à idéia de federação. Por que há uma Constituição para cada um dos estados? A autonomia implica na auto-legislação e na auto-organização, portanto cada uma das entidades periféricas que vão compor o todo tem assegurado constitucionalmente o direito de, por lei, determinar a organização do seu poder, os limites deste poder no âmbito desta entidade periférica. É a legislação própria que organiza o poder. Mas por que essa lei que irá organizar tem que ser uma Constituição? A Constituição Federal não é suficiente? É justamente a constituição Federal que preconiza o poder dos estados membros. A constituição Federal é produto de um poder constituinte, cujo titular é o povo. O povo produz a Constituição. A Constituição – produto – institui todos os poderes (Executivo, Judiciário e Legislativo). Por força da Constituição Federal é que são instituídos também o Poder Constituinte Revisional e o Poder Constituinte Derivado dos estados membros. Dessa forma verificamos que é a Constituição Federal (base jurídica da federação) que vai instituir o poder para cada estado membro instituir sua própria constituição. Assim, cada estado membro edita sua própria Constituição no exercício de um poder constituinte instituído ou derivado. É assim que nasce a Constituição do estado de São Paulo. Tudo o que quiser saber sobre o estado de são Paulo deve-se recorrer à Constituição do Estado de São Paulo. 4 Que tipo de tecido constitucional vamos encontrar na Constituição de um estado membro? Que tipo de normas constitucionais há numa Constituição estadual? Inicialmente devemos considerar que o poder constituinte derivado é limitado, condicionado e subordinado à Constituição Federal. Diferentemente do Poder constituinte originário que tem como características ser inicial, ilimitado, incondicionado e insubordinado. É claro que se afirma isso é numa dimensão relativa, especialmente aqueles que admitem a existência de um direito natural (como Otto Bachof –“Normas constitucionais inconstitucionais”). Essa visão é reforçada nos dias de hoje com a existência de um direito comunitário supranacional, onde os Estados europeus tiveram de refazerem suas Constituições nacionais para se adequarem às diretivas da Comunidade Européia. A textura das Constituições estaduais, as normas das Constituições estaduais, é produto do Poder constituinte derivado, portanto são normas limitadas, condicionadas e limitadas e subordinadas, pois precisam atender a Constituição federal. Mas precisam atender também a legislação federal? Não, não há qualquer tipo de hierarquia entre as esferas governamentais. Cada uma das esferas deve obedecer e atender exclusivamente a Constituição federal (elas agem, atuam nos limites da competência a elas atribuídas pela Constituição federal). É na Constituição federal que se vai identificar a partilha de competências e de recursos financeiros (rendas). A idéia federalista implica numa clara e precisa distribuição de competência e partilha de rendas, pois de nada adianta atribuir competências sem haver recursos financeiros para atender essas competências. Assim, se a divisão de rendas não for compatível à divisão de competências não se pode falar em Estado federativo (aqui se coloca novamente a tendência centrípeta nos estados federativos, que apesar de natural a esses tiposde Estados, é perigosa para a autonomia de seus entes). 05/03/2008 O tema do federalismo nos remete à idéia de Revolução federalista. Se a federação tem origens nos EUA, a verdade é que com o passar do 5 tempo, principalmente a partir do século XX, a idéia federal passou a se expandir. Essa expansão é que é chamada de “Revolução federalista”. A questão que se coloca agora é por que dessa expansão? Por prever a união de estados, a sua convivência pacífica e harmônica, o federalismo acarreta a distribuição do poder, o que é uma forma de limitação de poder1. O poder é partilhado entre poder central e poderes periférico. A divisão de competências e funções se dá de maneira territorial. O modelo federativo2 atraiu muito as democracias, isso porque o federalismo convive muito bem com as democracias, tanto que na Europa, Estados já pequenos resolveram adotar essa forma – “explosão federalista”. Isso porque além de atuar aprimorando a democracia, o federalismo consegue equilibrar interesses diversos (diferentes culturas, religiões, línguas) dentro de um único território, sob uma única ordem jurídica. Isso nos conduz à seguinte conclusão: dentro de um mesmo espaço há convivência da diversidade na unicidade. Diversidade, unidade e equilíbrio são os elementos do modelo federativo. É possível classificar de duas maneiras os modelos federativos, uma em razão do grau de centralização (movimento), e outra nos elementos que os compõem. Quanto ao movimento podemos classificar em: (a) federalismo centrípeto; e (b) federalismo centrífugo. Quanto aos elementos dividimos em: (a) federalismo dual; (b) federalismo de cooperação; (c) federalismo de integração. O federalismo dual opera em linha horizontal, ou seja, reconhece a esfera de autonomia muito clara em relação ao poder central e aos poderes periféricos – cada um com uma esfera de autonomia, vedando ingerências de uma esfera em outra (“escaninhos fechados”). Com a evolução do federalismo, juntamente com as crises econômicas verifica-se uma transformação do modelo original num federalismo de cooperação. Não há mais a rígida idéia de autonomia, mas as esferas devem atuar num ambiente de cooperação. Nos EUA essa forma de pensar a federação inicia-se com o New Deal. 1 Juntamente com outros métodos utilizados para obter a limitação de poder, como a divisão de poder (Montesquieu) e o Estado de Direito (que subordina o poder à observância da lei). 2 A professora utiliza muito a expressão “receita federativa”, mas eu acho melhor modelo, a palavra receita pode confundir um pouco pensando que são receitas financeiras... 6 No século XX, marcado por crise políticas e econômicas, a fórmula passa a se mostrar num viés de integração, caracterizado por grande nível de contração do poder nas mãos do poder central. O perigo é isso levar a uma desconfiguração do próprio federalismo. Hoje verificamos os seguintes tipos: (a) centrífugo de cooperação nos EUA, Canadá e Suíça; e (b) centrífugo de integração em Brasil, México e Argentina. O próximo tema que se coloca diz respeito aos pilares do Estado Federal, como o poder político é exercido. Inicialmente considera-se a exigência de um poder partilhado entre os diversos entes que compõem o todo, sendo que o critério para a partilha é territorial (divide-se competências e rendas). Outro aspecto diz respeito à soberania. A soberania no âmbito do Estado federal pertence ao todo (pertence ao Estado federal). Cada um dos entes componentes mantém a autonomia, mas não a soberania. Como se chega à federação? - federação por agregação (ex: EUA) – resulta da agregação de 2 ou mais Estados, cada um dos Estados abrem mão da sua autonomia e a concedem para o novo Estado criado; - federação por segregação (ex: Brasil) – o Estado unitário mantém sua soberania e por força de um pacto constituinte atribui autonomia aos entes que formam o Estado Federal. Outra questão que se coloca é quem decide? Quem estabelece quem decide é a Constituição Federal, que indica a autoridade federativa competente para decisão. Isso se dá porque a Constituição Federal é a base jurídica da federação. Problemas atuais como a guerra fiscal e a usurpação de competências são decorrentes justamente desta questão de se saber quem irá decidir. É necessária uma interpretação adequada da Constituição Federal para se identificar de forma precisa a quem compete a decisão. 7 Se todos podem decidir desnatura o princípio federativo, pois é necessária uma partilha muito bem definida de competências e de rendas. Em ambiente confuso não se pratica o federalismo. O modelo brasileiro pode ser definido como um modelo de segregação (um decreto, depois a Constituição de 1891, estabeleceu que as províncias tornar-se-iam estados federais) de tendência centrípeta (que é uma conseqüência do próprio tipo de federalismo que temos no Brasil). Num primeiro momento foi um modelo dual, mas no percurso do desenvolvimento, o modelo federativo foi adquirindo um colorido de cooperação e integração. Em 1988 houve a tentativa dos constituintes de um retorno ao federalismo de cooperação, mas a CF acabou por adotar um modelo mais sofisticado de partilha de competências. Tal modelo, de origem germânica, configura-se por ser uma partilha concorrente/vertical, onde aparecem competências comuns e concorrentes. Quando a partilha é dual há a prescrição de cada uma das esferas, ocorre uma partilha horizontal, também chamada de “técnica das competências explícitas”. Quando parte-se para a técnica concorrente de extrema sofisticação a partilha é vertical e a pergunta que se faz é: quem tem interesse? Quem tiver o interesse é que deve decidir. Exemplo de competências comuns a vários entes: meio ambiente, cultura, etc. Se a todos compete, a quem compete efetivamente? Qual o ente que detém a competência e também a responsabilidade? Se o interesse é da nacional, compete à União. Se o interesse é regional, compete aos estados federais, se o interesse é local, compete aos municípios. O fato de o constituinte ter adotado esta técnica sofisticada, nos conduz a um tratamento das competências federativas como um jogo das assimetrias, muito praticado em esferas federais. Há tratamentos assimétricos até nos EUA, mas os melhores modelos nos são dados por Índia e Canadá. A Índia é um modelo padrão de federalismo. O Canadá é muito específico em razão da grande diversidade que há num mesmo território com ameaças separativas constantes. No federalismo assimétrico procura-se oferecer tratamentos diferenciados de acordo com especificidade regional e local. 8 O constituinte de 1988 inovou instalando uma federação de 2º grau que inclui o município como seu ente3. Isso tem reflexos na construção da federação com 3 esferas governamentais autônomas: central (União), regional (estados), e local (municípios). O poder constituinte derivado apenas foi concedido aos estados (constituições estaduais). Os municípios têm suas leis orgânicas, a qual para os municipalistas é uma verdadeira constituição em nível municipal, é o resultado da atuação de um poder constituinte. A idéia de que a Constituição Federal de 1988 assegurou aos municípios a posição de ente federativo é baseada no fato de que o município conquistou plena autonomia. Na constituição anterior o município não tinha auto-organização, assim não podia produzir sua própria lei orgânica. Antes de 1988 a lei orgânica era produzida pelo Estado para todos os municípios por ele abrangidos (antiga Lei Complementar n. 9 do estado de SP, era a lei orgânica para os municípios do estado). Com a Constituição Federal de 1988 autorizou-se aos municípios a produção de sua própria lei orgânica, que é a expressão da autonomia plena dos municípios. A lei orgânica assumepapel de Constituição no âmbito do município. 12/03/2008 Retomando idéias da aula passada: O federalismo brasileiro se deu por segregação, sendo que no início adotou-se o modelo dual norte- americano, e no transcorrer do século XX passou a ser de cooperação e depois de integração nos últimos momentos da Velha República. A Constituição Federal de 1988 ressuscitou um modelo federativo de cooperação, apesar disso ainda está muito clara a tendência centrípeta do nosso federalismo. O federalismo americano também não se manteve no modelo original (dual), ele também sofreu influências da modernização e passou a praticar um federalismo de cooperação. Cada vez mais se sente a ingerência do governo central nos estados, no entanto, a tendência do modelo norte- americano ainda continua como centrífuga, ou seja, há uma tendência a 3 José Afonso da Silva e Gilmar Mendes não aceitam o município como um ente federativo. 9 manutenção de competências junto aos entes periféricos e a conquista de novas competências. No final do ano de 2006 houve um Seminário Internacional sobre os avanços do federalismo no qual E. Kats, professor da University of Temple, Filadélfia4, que teve muito contato com Daniel Elazar (o “papa” do federalismo, ele dissecou a realidade federalista e estudou todas as práticas do federalismo), afirmou que o federalismo nos EUA, quando instalado pelos pais da Constituição Norte-Americana, teve por objetivo o fortalecimento dos estados a partir da criação de um poder central5, mas esse não poderia interferir na autonomia dos seus entes que se juntaram para formá-lo. A idéia era uma cooperação de cada um dos estados federados para o todo e do todo para cada estado. Quando precisasse de auxílio lá estaria o braço forte do poder central. Com as tragédias norte-americanas6, em especial o furacão Katrina, Kats afirma que de muito pouco valeu o federalismo, alias, o federalismo foi um entrave, pois cada um dizia que a competência era do outro (“Vamos reconstruir”, a reconstrução é competência do estado, mas o estado não tinha força para a reconstrução e continuava apelando para o poder central). A tragédia do Mississipi mostrou para os EUA a fragilidade do federalismo em determinadas situações. Mas não há menor duvida de que isto não contribuiu para mudanças no tipo de Estado norte-americano, os EUA continuam uma federação, já praticando o federalismo de cooperação, não de integração, e mais que isso, continuando com movimento centrífugo (exemplo das legislações eleitorais estaduais que são de competência de cada um dos estados, daí também a questão da escolha dos delegados, primárias, que varia de estado para estado, atendidas apenas algumas normas federais). Voltando ao Brasil, percebemos que a Constituição Federal de 1988 adotou o modelo germânico, que se utiliza da técnica de repartição da competência numa linha concorrente, numa linha vertical, e abraçou profundamente o tratamento assimétrico, por isso se fala muito no 4 Tem a particularidade de ter presidido o Centro de Federalismo de Temple. 5 Essa mesma idéia se coloca hoje em termos de UE. A EU surgiu para fortalecer a Europa. 6 11 de setembro e Katrina. 10 federalismo assimétrico. E entre nós não há a menor dúvida das assimetrias utilizadas na construção do nosso modelo de estado federal. Além disso, diferentemente dos outros modelos federais, o nosso é de 2º grau, ou seja, constituído por 3 esferas governamentais. O ministro do STF Gilmar Mendes (próximo presidente do STF) entende que apesar de haver previsão constitucional, o município não pode ser entendido como um ente autônomo componente da federação. Mas segundo a professora, e para a doutrina municipalista capitaneada por Geraldo Ataliba e Ataliba Nogueira7, há realmente no Brasil 3 esferas autônomas governamentais: esfera federal da União, a esfera em nível regional dos estados membros, e a esfera local dos municípios. A inserção do município como esfera governamental autônoma se deu com a Constituição Federal de 1988, antes disso não existia, e antes disso, apesar de o município gozar de autonomia, não havia essa discussão de o município ser ou não ser ente federado. Estudaremos agora a posição do estado membro na federação. Primeiramente veremos os 3 elementos que definem essa posição do estado membro na federação brasileira: (a) origem (quem/o que confere esse status): é a Constituição Federal; (b) organização do poder no estado membro: isso se dá por meio de atividade sucessiva ao do constituinte federal, que é o poder constituinte derivado ou instituído, que atua numa atividade sucessiva, e irá organizar o poder no âmbito do estado membro; (c) delimitação de competência: as competências dos estados membros são previamente estabelecidas pela Constituição Federal, os estados membros não podem ampliar nem reduzir a competência por ela atribuída. Evolução do federalismo no Brasil A federação nasce constitucionalmente no Brasil em 1891, com a 1ª Constituição da República, e nesse momento ela nasce dual (pelo menos no papel), e é caracterizada desde o início pela sua tendência centrípeta. As Constituições Federais de 1934 e de 1946 marcam a passagem do federalismo dual para um federalismo de cooperação, ou seja, maior 7 Mas na época deles nem se cogitava ainda o município como ente integrante da federação. 11 possibilidade de ingerência do poder central na esfera de autonomia dos poderes periféricos. As Constituições Federais de 1937 e 1967 caracterizam um afastamento muito grande do modelo dual. São classicamente modelos federais de integração. O modelo de integração exige a integração de todos os entes que compõe o todo, o que traz risco iminente e sempre presente de lesão ao princípio federativo, de degradação do princípio federativo, e de degeneração absoluta do modelo federalista de maneira célere. A Emenda Constitucional n. 01/1969 praticamente ignorou o estado membro. É como se não existisse. O art. 2008 da EC01/69 ignorou totalmente a autonomia, e ignorou totalmente que no âmbito da autonomia há autogoverno e autolegislação, determinou simplesmente um repasse de dispositivos constitucionais da Constituição Federal para as constituições estaduais. Constituição Federal de 1891 – de inspiração ira no modelo dual norte- americano. Art. 63: “Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar respeitados os princípios constitucionais da União”. Art. 65, §2º: “É facultado aos Estados: 2º) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição”. Esse dispositivo deixa claro uma competência residual dos estados. Art 2º das Disposições Transitórias: “O Estado que até o fim do ano de 1892 não houver decretado a sua Constituição será submetido, por ato do Congresso à de um dos outros, que mais conveniente a essa adaptação parecer, até que o Estado sujeito a esse regime a reforme, pelo processo nela determinado” 9. Essa perspectiva dos constituintes da 1º constituição republicana é bastante favorável a autonomia dos estados membros e que ensejou excessos e exageros, como exemplo temos o estado do RS que acabou por exorbitar, praticamente declarou uma república independente. Essa autonomia 8 Art. 200. As disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados. 9 Esse artigo atribui claramente ao estado membro o poder de auto-organização. 12 exacerbada foi objeto de estudos promovidos por Rui Barbosa que produziu e influenciou as grandesreformas de 1926 (“Emendas de 26”) que tentaram pacificar este campo, particularmente o relacionamento entre o RS e evitar no futuro repetições. Pela primeira vez surge a intervenção federal como instrumento para impor respeito à Constituição Federal e aos princípios nela inseridos. Art. 6º da EC/26: “O Governo federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo: I – para repelir invasão estrangeira ou de um Estado em outro; II – para assegurar a integridade nacional e o respeito aos seguintes princípios constitucionais: a) a forma republicana; b) o regime representativo; c) o governo presidencial; d) a independência e harmonia dos Poderes; e) a temporariedade das funções eletivas e a responsabilidade dos funcionários; f) a autonomia dos Municípios; g) a capacidade para ser eleitor ou elegível nos termos da Constituição; h) um regime eleitoral que permita a representação das minorias; i) a inamovibilidade e vitaliciedade dos magistrados e a irredutibilidade dos seus vencimentos; j) os direitos políticos e individuais assegurados pela Constituição; k) a não-reeleição dos Presidentes e Governadores; e l) a possibilidade de reforma constitucional e a competência do Poder Legislativo para decretá-la; III – para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes Públicos estaduais, por solicitação de seus legítimos representantes, e para, independente de solicitação, respeitada a existência dos mesmos, pôr termo à guerra civil; IV – para assegurar a execução das leis e sentenças federais e reorganizar as finanças do Estado, cuja incapacidade para a vida autônoma se demonstrar pela cessação de pagamentos de sua dívida fundada, por mais de dois anos. 13 § 1o. – Cabe, privativamente, ao Congresso Nacional decretar a intervenção nos Estados para assegurar o respeito aos princípios constitucionais da União (no. II); para decidir da legitimidade de poderes, em caso de duplicata (no. III), e para reorganizar as finanças do Estado insolvente (no. IV). § 2o. – Compete, privativamente, ao Presidente da República intervir nos Estados, quando o Congresso decretar a intervenção (§ 1º); quando o Supremo Tribunal a requisitar (§ 3o); quando qualquer dos Poderes Públicos estaduais a solicitar (no. III); e, independentemente de provocação, nos demais casos compreendidos neste artigo. § 3o. - Compete, privativamente, ao Supremo Tribunal Federal requisitar do Poder Executivo a intervenção nos Estados, a fim de assegurar a execução das sentenças federais (no. IV)”. Constituição Federal de 1934 – propõe um controle de contitucionalidade ainda embrionário, mas já partindo da idéia de intervenção por desrespeito aos princípios (idéia de Rui Barbosa). Nessa constituição emergiram os direitos econômicos e sociais, o que exige do Estado determinadas funções, tarefas. O Estado passa a ser exigido e como reflexo direto disso tem-se a intervenção. A partir daí verifica-se claramente a mudança de um perfil cooperativo para um de integração, porque o poder central foi favorecido com a emersão desses novos direitos que dão base para a intervenção. A partir dai está presente nas constituições que se seguiram, exluido-se a de 1988, um artigo que diz “a intervenção do Estado na economia será possível”. Exatamente neste período surge a técnica de arguição de constitucionalidade por iniciativa do Presidente da República. Constituição Federal de 1937 – muito bem redigida, de grandes méritos quanto a técnica legislativa, no entanto foi uma constituição nominal, outorgada, que nunca foi aplicada por ter sido suspensa. Art 3º: “O Brasil é um Estado federal, constituído pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. É mantida a sua atual divisão política e territorial”. Art 21: “Compete privativamente ao Estado: I - decretar a Constituição e as leis por que devem reger-se”. 14 Com esse dispositivo temos que as constituições dos estados membros eram outorgadas10. Constituição Federal de 1967 – atribuía aos estados o poder de reforma da própria constituição. Art. 188: “Os Estados reformarão suas Constituições dentro em sessenta dias, para adaptá-las, no que couber, às normas desta Constituição, as quais, findo esse prazo, considerar-se-ão incorporadas automaticamente às cartas estaduais”. Constituição Federal de 1969 (EC 01/1969) Art. 200: “As disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados”. Constituição Federal de 1988 – buscou retomar a velha fórmula do constitucionalismo de cooperação, abandonando as regras “draconianas” do federalismo por integração. Art. 25: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Art. 34, IV11: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde”. Art. 36, III: “A decretação da intervenção dependerá: III. de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da 10 A diferença entre constituição promulgada e outorgada consiste nos seus destinatários. Uma constituição promulgada é elaborada pelos destinatários, é democrática; já uma constituição outorgada é oferecida aos destinatários (povo) pelo soberano, como um presente. A constituição outorgada é denominada “Carta Constitucional”. 11 Utiliza-se uma regra negativa “A União não intervirá”, isso para demonstrar que a regra é a não intervenção. 15 República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal”. O estado membro da federação conquistou uma amplitude até ai desconhecida quanto a sua autonomia, houve um retorno ao modelo de cooperação. E a autonomia do estado foi reconhecida em toda sua expressão: auto-governo, auto-legislação, auto-organização, auto- administração. O estado membro se organiza por via de uma constituição, expressão da auto-legislação, isso porque a Constituição Federal garante uma constituição para o estado membro. Qual a amplitude dessa autonomia? Hoje é muito mais ampla do que no passado, mas para responder essa pergunta devemos ter em mente que a constituição do estado membro organizando o poder no âmbito do estado membro, se realiza observando 3 categorias de normas que se inserem em um núcleo central de transposição obrigatória para os estados membros: (a) princípios estruturantes da federação: a forma republicana, o princípio democrático, o respeito a minoria, o tipo de governo presidencial12, a possibilidade de reforma constitucional e as garantias do poder judiciário; (b) princípios pré-estabelecidos pela CF: a repartição de competência13; (c) princípios de pré-organização: poder judiciário na Constituição Federal - há um capítulo que trata do tema, que se inicia no art. 92, verificamos que no final do capítulo não há dispositivo dizendo o seguinte “essas disposição aplicam-se no que couber ao poder judiciário dos estados”, mas na ordem jurídica anterior havia esse dispositivo, esse dispositivo é, exatamente, um princípio de pré-organização, obrigando a constituição do estado membro a acolher as normas, porque o capítulo é considerado como um norte a ser seguido pelo legislador constituinte do estado membro. Sobre o tema dos tribunais de contas, ao final do capítulo na ConstituiçãoFederal, temos o art. 75 que dispõe: “As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e 12 Ou seja, uma separação nítida entre os poderes. 13 O estado membro pode se atribuir mais competência do que a que tem por expressa disposição da Constituição Federal; nem pode reduzir. Deve se curvar sobre as competências a ele atribuídas pela constituição Federal. 16 Conselhos de Contas dos Municípios”, a constituição do estado não poderá ignorar isso. Com isso temos uma primeira visão do quadro de normas que são normas que se inserem nesse núcleo central de transporte obrigatório para as constituições dos estados membros. Constituição do estado de São Paulo É uma constituição promulgada, democrática, elaborada pelo destinatário do poder político, o povo (por intermédio de seus representantes constituintes)14. A constituição contém um preâmbulo e 8 títulos, com 297 artigos, um ADT e já sofreu 24 emendas, a última emenda é de janeiro de 2008. Nossa constituição contém algumas peculiaridades, por exemplo: (a) processo legislativo um pouco diferenciado do processo legislativo federal; (b) não existe Medida Provisória no estado de São Paulo (há estados que têm, como, p.ex., AC, PI, SC e TO); (c) tem 2 diferentes capítulos sobre fiscalização financeiro-orçamentária (um diz respeito ao próprio estado, e outro aos municípios); (d) o voto nas deliberações da Assembléia Legislativa é público (art. 10º, §2º com redação da ECSP 12/01); (e) legislatura se inicia em 15/0315; (f) tem 2 capítulos sobre municípios e regiões16; (g) tem 1 título sobre a ordem econômica; (h) tem 1 capítulo sobre direitos sociais – “salada mista” que termina com disposições sobre índios; 14 Inicia-se com “O povo paulista...” 15 legislatura são os 4 anos de mandato, a cada nova legislatura começa a funcionar um novo parlamento. A seção legislativa é cada ano dessa legislatura. A seção legislativa começa em janeiro, mas não a primeira, pois a legislatura começa em 15/03, isso por força de uma emenda ECSP 03/96, que foi provocada por uma ADIn, porque quando foi promulgada a constituição em 1989, a composição parlamentar daquela época tinha sido eleita para permanecer no parlamento até 15/03 e não em janeiro. A posse sendo em 1º de janeiro, faria com que esses deputados perdessem quase 2 meses e meio de mandato, então eles ingressaram com uma ADIn, que suspendeu o artigo e assim a legislatura começa em 15/03. A ECSP 03/96 apenas referendou o que já tinha sido estabelecido por força de uma decisão jurisdicional. 16 Apesar de o município ser considerado ente federado, todas as constituições estaduais trazem um capítulo amplo sobre os seus municípios. O poder do município é duplamente subjugado: pela União e pelos estados. Ambos buscam interferir nas competências municipais, em especial quanto aos tributos municipais, pois a arrecadação se realiza na esfera local, muito mais de perto. 17 (i) ato das disposições transitórias – para disciplinar passagem de uma ordem jurídica anterior a 88 para uma ordem jurídica sob o comando da Constituição Federal de 1988. 26/03/2008 Autonomia estadual Diz-se que o estado membro da federação tem uma grande autonomia (os 4 As: auto-governo, auto-legislação, auto-organização e auto-administração), mas não devemos esquecer que o estado membro da federação ao montar a sua constituição e sua ordem jurídica tem a obrigação de atender a uma série de princípios e, assim, se pode falar em normas de reprodução. Normas de reprodução é aquele núcleo central do estado federal que o constituinte do estado membro deve transpor da Constituição diretamente para a Constituição do estado membro. Esse núcleo é composto por princípios constitucionais insuperáveis, tais como a federação, a representação das minorias, o governo tipo presidencial, possibilidade de reforma constitucional17, proibição ou não de reeleição... são questões constitucionais que já estão pré-estabelecidas em nível federal. A seguir daremos alguns exemplos: Art. 25 CF: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.” 17 O que foi bem aceito pelo constituinte estadual paulista, tanto que já estamos com 24 emendas, que ainda é menor do que as emendas à Constituição Federal, atualmente estamos com 56 emendas à CF. 18 Art. 28 CF: “A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos18, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno19, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 7720. § 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. § 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.” A constituição do estado de São Paulo copia essa disposição no seu art. 39: “Art. 39. A eleição do Governador e do Vice-Governador realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no artigo 77 da Constituição Federal. A mesma coisa se dá com a composição do legislativo. A fórmula eleitoral se encontra na Constituição Federal, as constituições estaduais não podem tratar diferentemente. O estado de São Paulo tem 94 cadeiras na Assembléia Legislativa, pois se aplicou a regra do art. 27 da CF já que são 70 deputados federais da bancada São Paulo: “Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.” 18 Com isto estabelece o mandato. 19 Estabelece a fórmula em dois turnos. 20 Eleição do presidente da república. 19 Outra norma central de transposição obrigatória é que diz respeito à repartição de competência, que também não pode ser alterado pelos estados membros. A questão das competências é extremamente delicada, e ainda mais o sistema tributário, a organização dos poderes, os direitos políticos e questão da nacionalidade (não pode decretar nacional de são Paulo). O que tem dado mais trabalho é o tópico competências e a questão da tributação. Quanto às competências verificamos uma usurpação de competência, uma prática das competências de maneira defeituosa, um poderinvadindo a esfera de competência de outro poder. É extremamente delicado falar em usurpação de competência, porque muitas vezes não há a vontade explicita, muitas vezes estamos naquele território nebuloso. Ao estudarmos as competências mais detidamente, verificamos que principalmente quando as competências são repartidas na vertical – competências concorrentes – estaremos num território duvidoso. Mas não somente elas. Muitas vezes estaremos tratando de competência partilhada entre as esferas governamentais pela técnica dual – compartimentos fechados, identificação expressa do que compete. A constituição identificou claramente as competências da União e do município, mas o estado ficou com competência residual (foram pouquíssimas as competências expressas do estado membro). A apreciação do que é residual é difícil. Um exemplo disso é a questão dos bingos. Os bingos deveriam ser regulamentados, mas quem teria a competência? Alguns estados tentaram disciplinar, editar normas, no entanto essas normas não sobreviveram. Outro exemplo, muito mais simples, é o art. 190 da CESP21 e o art. 41 do ADCT da CESP22. Ambos os dispositivos foram declarados inconstitucionais por força da ADIn 403-4, pois o STF entendeu que os artigos tratam de matéria de transporte, não de segurança, e transporte é uma matéria de competência privativa da União, assim o constituinte estadual não poderia tratar do tema. Outro caso é a questão da responsabilidade política do governador. A CESP dispôs sobre o tema a partir do art. 48, porém toda essa Seção III – 21 Art. 190. O transporte de trabalhadores urbanos e rurais deverá ser feito por ônibus, atendidas as normas de segurança estabelecidas em lei. 22 Art. 41. O cumprimento do disposto no art. 190 será exigido após doze meses da promulgação desta Constituição. 20 Da Responsabilidade do Governador23 está suspensa por força de liminar concedida na ADIn 2220-2, pois o STF entendeu que crime de responsabilidade apenas pode ser tratado pelo direito federal, é matéria privativa de lei federal, e portanto não compete a lei estadual, nem sendo a constituição, a lei maior no âmbito estadual, definir isso. Ademais temos que o art. 49 acabou prevendo um tribunal especial, porém não há possibilidade de tribunais especiais porque a CF veda a instituição de tribunais de exceção. Poder Judiciário é também competência da Constituição Federal porque se insere na terceira das categorias que forma esse núcleo de reprodução obrigatória – princípios de pré-ordenação. A tripartição dos poderes24 é outro princípio constitucional de transposição obrigatória, assim a CESP se encarregou de sacramentar isso logo no seu começo – art. 5º: “São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. O art. 293 da CESP25 foi suspenso liminarmente pela ADIn 1746-6 porque, segundo o STF, o estado não teria competência para exigir indenização do município. 23 SEÇÃO III - Da Responsabilidade do Governador Art. 48. São crimes de responsabilidade do Governador ou dos seus Secretários, quando por eles praticados, os atos como tais definidos na lei federal especial, que atentem contra a Constituição Federal ou a do Estado, especialmente contra:" (NR) I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único - A definição desses crimes, assim como o seu processo e julgamento, será estabelecida em lei especial. Art. 49. Admitida a acusação contra o Governador, por dois terços da Assembléia Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial. § 1º - O Tribunal Especial a que se refere este artigo será constituído por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá. § 2º - Compete, ainda privativamente, ao Tribunal Especial referido neste artigo processar e julgar o Vice-Governador nos crimes de responsabilidade, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, ou com os praticados pelo Governador, bem como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. § 3º - O Governador ficará suspenso de suas funções: 1 - nas infrações penais comuns, recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça; 2 - nos crimes de responsabilidade, após instauração do processo pela Assembléia Legislativa. § 4º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Governador, sem prejuízo do prosseguimento do processo. § 5º - Enquanto não sobrevier a sentença condenatória transitada em julgado, nas infrações penais comuns, o Governador não estará sujeito a prisão. § 6º - O Governador, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. Art. 50. Qualquer cidadão, partido político, associação ou entidade sindical poderá denunciar o Governador, o Vice- Governador e os Secretários de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Assembléia Legislativa. 24 Art. 60, §4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado”. 25 Art. 293. Os Municípios atendidos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo poderão criar e organizar seus serviços autônomos de água e esgoto. Parágrafo único - A indenização devida à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo será ressarcida após levantamento de auditoria conjunta entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município, no prazo de até vinte e cinco anos. 21 A partir de (00:39:20) é o monitor. 02/04/2008 Intervenção Intervenção é a possibilidade de produzir ingerência no poder político de uma outra esfera governamental, sempre com o objetivo de restabelecer, restaurar direitos violados... é uma medida excepcional, e o tratamento da intervenção está todo delineado na Constituição Federal, ou seja, o capítulo sobre intervenção é composto por normas de reprodução – vai transportar inteiro para a constituição do estado. Não tem como o constituinte estadual se afastar do que foi estabelecido pelo constituinte federal. A intervenção é um mecanismo criado para restaurar a ordem, mas no âmbito federativo, é um mecanismo de salvaguarda da federação e do princípio federativo. Como somos um estado federal não poderíamos deixar de agasalhar o instituto da intervenção na nossa Constituição Federal, a base jurídica da federação. A CF reserva um capítulo à questão da intervenção. O art. 34 CF26 trata da intervenção da União nos estados membros, o art. 35 CF27 trata da intervenção dos estados membros nos respectivos municípios, ou da União 26 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição,dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. 27 Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. 22 nos municípios de territórios (hoje não temos territórios, mas podemos vir a ter novamente), e o art. 36 CF28 estabelece as condições em que se darão as medidas interventivas. Devemos atentar para a técnica legislativa utilizada, a CF usa a técnica negativa, proibitiva, a vedação: “a União não intervirá, exceto quando...”, “o estado não intervirá, exceto quando...” As hipóteses de cabimento de intervenção estão previstas nos incisos dos arts. 34 e 35 CF. Verificamos que nas quatro primeiras hipóteses do art. 34 o decreto de intervenção, a decretação da intervenção, é um ato discricionário do Presidente da República. O presidente ao decretar irá analisar a gravidade da situação para justificar a intervenção, o que depende do discernimento do agente competente, no caso o presidente. A partir do inciso V o ato é absolutamente vinculado. Uma vez configurada a hipótese não há como o presidente se furtar a decretação. É um dever do presidente, não mais uma faculdade. As hipóteses de intervenção do estado no município, uma vez constatadas, vinculam sempre o governador, o ato de intervenção configura um dever do governador. O art. 36 CF diz em que condições a intervenção será decretada. Uma das questões que nos chama a atenção é que a intervenção, pelo §1º do art. 36 CF, em geral depende de aprovação do Congresso Nacional. A decretação de intervenção não é um ato isolado do chefe do executivo, vai depender da aprovação e autorização do Congresso Nacional. Isso vai se coadunar com a perspectiva do constituinte de 88, porque qualquer medida de exceção (estado de sitio, estado de defesa) dependem de aprovação prévia do Congresso, o ato é submetido a apreciação do Congresso. Mas há 28 Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. § 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. § 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. § 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. 23 hipóteses em que não há necessidade de aprovação, autorização do Congresso, que são as hipóteses do art. 34, incisos VI e VII e do art. 35, IV, quando se está diante de uma Requisição do Poder Judiciário. O Poder Judiciário por inobservância de ordem judicial, de lei federal, acaba requisitando a intervenção. Neste caso não há necessidade nem da designação de interventor, nem de ser ouvido, ou ser solicitada autorização ao Legislativo. Há meramente a edição de um decreto por parte ou do presidente (intervenção federal) ou do governador (intervenção estadual). Um ponto pouco explorado diz respeito à natureza jurídica do ato que decreta a intervenção. Se tem natureza discricionária ou vinculada? Neste caso acima (requisição do Poder Judiciário) é vinculada, o Poder Judiciário, acionado por meio de uma representação, decidiu pela requisição da intervenção. O ato do presidente ou governador é vinculado. Mas por que há tantas dúvidas a respeito? Porque é uma questão de que chefe de Executivo algum respeita, por exemplo, nós temos quilos e mais quilos de requisições de intervenção no caso dos precatórios (há requisição do STF contra o estado de SP), mas não houve nenhum decreto, nem do FHC, nem do Lula. No estado de SP também há inúmeras requisições do Poder Judiciário buscando a intervenção. Esses casos exigem somente o mero decreto interventivo, suspende-se a execução da intervenção no momento em que é quitada a dívida. O problema não é a dívida, mas a ordem judicial sendo cumprida. A requisição da intervenção não se deu porque o estado deve para fulano de tal em termos de precatório, mas porque o precatório é um documento expedido pelo Poder Judiciário, é uma ordem de pagamento. O pode público recebe as ordens de pagamento e simplesmente as ignora, porque não tem orçamento, não tem verba... enfim, tem outras prioridades. Neste caso é um ato vinculado, é uma requisição do Poder Judiciário para decretar a intervenção. Para que haja essa requisição é necessário acionar o Judiciário por meio de uma representação interventiva. Passamos agora a analisar a intervenção no âmbito da Constituição do Estado de são Paulo. Tudo foi transportado. O primeiro momento em que nos deparamos que a medida intervenção é no art. 47, VIII CESP29, que 29 Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição: VIII - decretar e fazer executar intervenção nos Municípios, na forma da Constituição Federal e desta Constituição; 24 trata das atribuições privativas do governador. Maior detalhamento sobre o tema é encontrado no art. 149 CESP30, que está inserido na parte da Constituição que cuida dos municípios. Se compararmos com a CF, vemos que a regulamentação da Constituição Federal foi captada por inteiro e transposta na Constituição do Estado, e isso não poderia ser diferente, justamente por ser uma norma de reprodução, faz parte do núcleo de transporte obrigatório para as constituições estaduais. Até a técnica legislativa é idêntica “o estado não intervirá nos municípios, exceto quando...”, ou seja, a intervenção é absolutamente a título excepcional, permitido apenas nas hipóteses preconizadas na CF. A professora entende que o ato de decretação da intervenção tem um perfil político, mas esse ato é vinculado, na medida que recebeu a requisição da intervenção e não decreta, deixa de cumprirum dever constitucional, o que dá margem a crime de responsabilidade. Mas a prática é muito diferente da teoria... A professora já pensou em retirar essa natureza vinculada do decreto interventivo, mas não vê como, porque se um poder requisita com todas as condições perfeitas, o governador não tem muito o que fazer a não ser atender a ordem judicial. E se os particulares se curvam perante ordens judiciais, o poder público também o deve fazer. Assim, a professora continua achando que, em todos os casos de intervenção do estado nos seus municípios, o ato de intervenção é absolutamente vinculado. O que conduz o governador a uma obrigação de decretar e uma obrigação de executar. Também o constituinte assim idealizou, pois colocou no art. 49 CESP como uma obrigação do governador, uma competência do chefe do executivo estadual. 30 Art. 149. O Estado não intervirá no Município, salvo quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação (interventiva) para a observância de princípios constantes nesta Constituição, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. § 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, prazo e condições de execução e, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação da Assembléia Legislativa, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Estando a Assembléia Legislativa em recesso, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas, para apreciar a Mensagem do Governador do Estado. § 3º - No caso do inciso IV, dispensada a apreciação pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se esta medida bastar ao restabelecimento da normalidade, comunicando o Governador do Estado seus efeitos ao Presidente do Tribunal de Justiça. § 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal, sem prejuízo da apuração administrativa, civil ou criminal decorrente de seus atos. § 5º - O interventor prestará contas de seus atos ao Governador do Estado e aos órgãos de fiscalização a que estão sujeitas as autoridades afastadas. 25 Continuando o estudo do capítulo sobre intervenção na CESP, verificamos que há um transporte lógico das regras da CF para a CESP, assim enquanto no âmbito da União a intervenção depende de autorização do Parlamento estadual (Assembléia Legislativa), exceto quando se dá por requisição judicial. Por exemplo, constatado o não pagamento, compete ao governador decretar a intervenção, mas não basta o simples decreto, essa intervenção depende de prévia autorização da Assembléia Legislativa. Pergunta de um aluno: havendo a hipótese, a Assembléia também não estaria obrigada a autorizar? Na realidade a solicitação de autorização significa submeter a matéria ao crivo popular, uma vez que é uma medida extrema. Por isso a professora acha que o legislativo tem legitimidade para negar a intervenção, mas em geral não se nega a autorização. Mas é bom deixar claro que não tivemos casos de intervenção após a promulgação da CF de 1988, pois a intervenção tem uma conseqüência muito nefasta: impede qualquer tipo de reforma constitucional. Nós tivemos dois casos em que se falou em uma “intervenção branca”, pois a intervenção não poderia acontecer, pois naquele momento havia uma expectativa de edição de emendas constitucionais, e a CF não pode ser emendada quando se está em situações de crise, tais como estado de sítio, estado de intervenção... Isso impede a edição da EC, não os trâmites, pode discutir a vontade o projeto, mas não pode editar, não pode promulgar. Por exemplo, hoje o governo está muito interessado na Reforma Tributária. A decretação de uma intervenção acaba com a possibilidade de emendar a CF, por isso é um instrumento muito pouco utilizado. A partir da CF de 1988 a intervenção nunca foi aplicada, nem sequer em casos de precatórios, que seria uma coisa muito simples, seria até mesmo uma questão educacional – eduque o poder a cumprir suas obrigações. O Poder Judiciário tem cumprido a sua parte. Ele vê que a ordem não foi cumprida, e havendo uma representação interventiva ele tem decidido pela intervenção e requisita a medida do chefe do executivo. Mas até mesmo no judiciário, muitas representações estão sendo represadas... A intervenção é um indicador de crise, e não na crise não se emenda constituição, por isso a intervenção é uma medida excepcional. A intervenção por ser um instrumento de exceção é um instrumento muito utilizado nas passagens de regimes moderados (alguns dizem 26 democráticos) para regimes autoritários, quando há fechamento do regime. Decreta intervenção, nomeia um interventor, e o interventor vai se perpetuando... O estado de São Paulo já conviveu muito tempo com intervenção. Constatamos que a intervenção é um instrumento antigo, não é novidade nossa. A intervenção pode ser utilizada tanto no estado federal para manter a federação, como em estados unitários. No caso do Espírito Santo em 2004 quando foi necessário, o instituto não foi aplicado, mas algumas medidas foram adotadas com maior severidade, justamente porque intervenção obsta a reforma constitucional, então se falou em “intervenção branca”, pois houve ingerência do governo federal no governo estadual – é uma solução política, mas não jurídica. Outro caso semelhante que a professora se recorda foi em Rondônia. Pergunta de aluno sobre intervenção da União em municípios: as hipóteses dos incisos I a IV do art. 34 não estão previstas no âmbito da intervenção dos estados nos municípios, por exemplo, o inciso I diz respeito a manutenção da integridade nacional, nesses casos apenas a União poderá intervir. Se o foco da crise estiver em um município, a União intervirá no estado e focalizará sua atuação no município X. O decreto de intervenção quando for solicitada autorização ao Congresso Nacional já delimitará o local onde a intervenção se dará. 09/04/2008 Competências do estado membro Inobstante a autonomia de que são dotados os estados, as competências estaduais são reduzidas, na medida em que a maior parte das competências é atribuída pela Constituição Federal. Outro ponto é que há a sensação de que ao estado membro sobraram pouquíssimas competências, o que pode ser constatado facilmente no fato de o município ter um elenco de competências muito mais amplo e pretensioso do que os estados. Por outro lado há um acentuado embate entre estados e municípios, o estado querendo abarcar as competências municipais e o estado tratando o município como se esse fosse uma região administrativa sua, e o município 27 sempre reclamando a sua autonomia. Isso ocorre porque o estado foi prejudicado na repartição de competências. O federalismo brasileiro tem como inspiração a matriz norte- americana, mas a repartição de competências foi feita pelos americanos deixando a União com poderes residuais e contemplando os estados com competências explicitas. Entre nós, a repartição de competências foi diferente, e assim, o nosso federalismo hoje trabalha com a partilha das competências em linha horizontal e em linha vertical. A competência partilhada horizontalmente no Brasil é feita de modo que à União e aos Municípios há previsões expressas e explicitas de suas competências, enquanto que o estado membro fica com o que restar. Costuma-se designar esse tipo de competência como “competência residual” ou “competência remanescente”31.A partilha de competências está prevista nos arts. 21 a 25 e 30 da CF. O art. 2232 trata da competência exclusiva da União, de onde 31 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 32 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios; XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; 28 verificamos que o tratamento privilegiado que foi dado às competências da União. A União legisla sobre tudo, mas verificando o inciso I, percebemos que dentre os diversos ramos do direito, foi excluído da competência privativa da União a legislar sobre direito tributário e financeiro. As competências dos municípios (apesar de não serem tão elencadas e bem definidas quanto as da União, são expressas e extremamente claras) estão previstas no art. 30 da CF33, e no inciso I está disposto que compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, como por exemplo, vias urbanas, malha viária municipal, questões de estética urbana, higiene e salubridade pública (rede de água, esgoto, saneamento). Em relação a este último exemplo verificamos certo conflito entre municípios e estados membros, a CESP traz um capítulo inteiro sobre saneamento nos municípios, o que é muito contestado, pois se trata de interesse local. A linha de competências horizontais é complementada por uma partilha na vertical, onde o que comanda é o interesse. Assim nos deparamos com competências comuns e competências concorrentes. Hoje em dia fala-se muito em um federalismo assimétrico, com tratamentos diferentes de acordo com as necessidades de cada região. Isso só é possível por meio da divisão de competências em linha vertical. É a própria CF que diz quais são as competências comuns e quais são as concorrentes. XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. 33 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. 29 O art. 23 da CF34 prevê as competências comuns, que podem ser acionadas por todas as esferas da federação. Mas fica a pergunta, quem vai acionar a competência? Será o município se o interesse for local, o estado se o interesse for regional e a União se o interesse for nacional. A segunda parte do inciso I do art. 23 prevê que cabe a cada um conservar o seu patrimônio público. A primeira parte desse inciso diz respeito ao fato de que o estado membro poder um controle próprio de constitucionalidade, zelando pela sua Constituição, pelo respeito às suas leis. O inciso II no que diz respeito à saúde permite a cada ente federal a criação de um sistema próprio de saúde, ex., postos de saúde municipais, hospitais estaduais... A própria CF também prevê e preconiza um Sistema Único de Saúde (SUS) com subsistemas municipais e estaduais integrados ao SUS, mas a existência do SUS e a previsão de subsistemas em nada impedem que cada estado ou município institua um sistema próprio de sáude, desvinculado do SUS35, havendo a necessidade e recursos para fazer, municípios e estados podem criar. O parágrafo único do artigo nos coloca diante da realidade de termos um federalismo de cooperação, sendo o instrumento para essa cooperação leis complementares a serem editada. A competência concorrente é prevista no art. 24 da CF36 e implica na competência da União de editar normas gerais enquanto estados e 34 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagensnaturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. 35 Na realidade, a União estimula a adesão ao SUS através de repasse de verbas. 36 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; 30 municípios complementariam essas normas (o art. 24 é expresso em relação os estado e distrito federal, quanto aos municípios devemos recorrer ao art. 30, II – suplementar legislação federal e estadual no que couber). Diante da incerteza sobre no que consistem as normas gerais, a União acaba normatizando como bem entende, muitas vezes chegando a minúcias. O parágrafo primeiro do art. 24 é claro ao afirmar que, em relação às competências concorrentes, a União limita-se a editar normas gerais (o que na realidade não se verifica). O parágrafo segundo prevê uma competência suplementar aos estados. Houve muita discussão sobre o que se entenderia por suplementar, e hoje em dia é quase pacífico o entendimento de que suplementar significa suprir lacunas e/ou complementar (acrescentar). Por fim o parágrafo terceiro dispõe que inexistindo lei federal (norma geral), ou seja, a lacuna é por inteiro, os estados membros exercerão a competência legislativa plena para atenderem suas peculiaridades. No entanto, sobrevindo lei federal (norma geral da União), suspende-se a lei estadual ou municipal no que lhe for contrário (parágrafo quarto). Na realidade a lei estadual ou municipal é afastada por inteiro. Exemplos clássicos de competência concorrente: (a) legislação sobre licitações: há uma lei federal (l. 8666/93) que prevê as regras gerais sobre o tema, cabendo aos estados e municípios fazerem suas legislações próprias, tanto para suprir lacunas quanto para complementarem. Em geral, as leis estaduais e municipais consistem numa mera repetição da legislação da União que já trata de modo quase exaustivo o tema. (b) direito tributário e financeiro: há normas gerais da União sobre os temas (Código Tributário Nacional e lei 4360/64 sobre direito financeiro). Mas também se verifica a existência de uma legislação estadual sobre IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. 31 direito tributário fartíssima, cada estado vai disciplinar os seus tributos, vair regulamentar a arrecadação, os gastos... Retornamos agora ao tema dos bingos. Os bingos foram uma atividade que explodiu a partir da Lei Pelé (l. 9615/98), uma norma geral autorizativa. Os dispositivos que tratavam dos bingos foram revogados por força da lei 9981/00, e então, nesse vácuo, os estados passaram a elaborar suas legislações por essa brecha do §3º do art. 24 CF e com base nos incisos I e IX (urbanístico e desporto) do mesmo artigo. Também tentaram justificar com base nas competências comuns (art. 23 CF)37. Por fim essas legislações não deram certo, pois o STF acabou por determinar que os bingos são de competência exclusiva, privativa da União, na disposição referente a consórcios e sorteios (art. 22, XX). No campo tributário o tipo de competência utilizada pelos estados é essa suplementar. A CESP traz todo um título destinado a tributação e ao orçamento, cujos princípios básicos são de transporte obrigatório da CF para a CE. O art. 169 trata das limitações ao poder de tributar da mesma maneira que a CF faz. Dessa forma, temos que se uma lei ofender a limitação do poder de tributar, previsto tanto pela CF quanto pela CESP, não podemos ingressar com uma ação direta de inconstitucionalidade perante o TJSP (sob a justificativa de ferir a CESP), mas devemos ingressar com a ação no STF. Apenas se pode argüir a inconstitucionalidade (de maneira direta, claro) no TJ dos estados se a lei ferir algum dispositivo da Constituição Estadual que não se encontre também na Constituição Federal, que não tenha sido transportado para a Constituição Estadual. Há muitas coisas sobre as quais o Estado pode legislar38, embora não tenha sido tão privilegiado, um exemplo disso é a competência dos estados 37 Segunda a professora, justificou-se a regulamentação dos bingos como uma medida de proteção aos idosos (que seria de competência comum), mas não há incisos no art. 23 que tratam dos idosos... Isso porque os idosos seriam os freqüentadores desses bingos. 38 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 32 de instituírem, mediante lei, as Regiões Metropolitanas (art. 25 §3º CF). Antes da CF de 1988, isso era de competência privativa da União. No estado de São Paulo temos três Regiões Metropolitanas: Grande
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