Unidade_1_-_Artigo_1_-_Dhenis_Madeira_-_Discurso_Processual_Democrtico

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Direito Processual
GRÃO-CHANCELER
Dom Walmor Oliveira de Azevedo
REITOR 
Prof. Dom Joaquim Giovani Mol Guimarães
DIRETORIA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA • IEC PUC MINAS
DIRETOR
Prof. Alexandre Rezende Guimarães
COORDENADOR DO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL
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Prof. João Antônio Lima Castro
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 FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
D598 Direito Processual /Coordenador: João Antônio Lima Castro. Belo Horizonte: 
PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2012.
 
ISBN 978-85-98185-25-5
Coletânea de artigos dos especialistas em Direito Processual pelo IEC/PUC Mi-
nas. 
Bibliografia.
1. Direito processual. I. Castro, João Antônio Lima. II. Pontifícia Universidade 
Católica de Minas Gerais. Instituto de Educação Continuada.
CDU 347.9
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O DISCURSO PROCESSUAL DEMOCRÁTICO
Dhenis Cruz Madeira1
Nos países que se auto-intitulam democráticos,2 o povo é visto como a única fonte de 
poder.3 Neste sentido, Gomes Canotilho afirma que o Estado Democrático de Direito deve 
ser visto “como uma ordem de domínio legitimada pelo povo.”4 
Entretanto, para que se possa compreender o discurso processual democrático e 
o próprio Processo Constitucional, é necessário responder a uma pergunta fundamental, 
mas que, nem de longe, é nova: que povo seria este e qual o significado atribuído a tal 
expressão?
Longe de sua concepção icônica,5 ao menos nesta pesquisa, povo não quer dizer o 
mesmo que malta,6 ou seja, não se pode usar a locução para designar uma massa abstrata, 
amorfa, ruidosa e impassível de identificação efetiva. 
Aliás, para que o tema fique mais claro, para saber o que vem a ser povo no Estado 
Democrático de Direito, é necessário, antes, fazer um brevíssimo esclarecimento sobre o 
que vem a significar a adjetivação icônico e o sentido, aqui empregado, da locução malta.
De início, é preciso lembrar que Friedrich Müller, identificando uma ideologia impregnada 
no uso da palavra povo, escreveu obra, bem conhecida entre os juristas brasileiros, com o 
sugestivo título Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. 
Nesta obra, Müller mostra que o termo povo é polissêmico e, dentre os significados 
que apresenta, oferta aquilo que compreendeu ser o povo como ícone. Tem-se aí uma idéia 
abstrata de povo, uma concepção de povo muito utilizada por governantes autocráticos que 
se interessam, justamente, em mitificar e sacralizar a expressão, invocando-a em discursos 
e textos. Fazem isto para, justamente, transformar o povo (real, e não o ícone) numa massa 
uniforme e indivisível, facilitando, assim, o propósito de dominação. 
O povo-ícone é carente de legitimação, pois não participa do espaço político de 
construção das decisões estatais. É um objeto na voz do governante autoritário, que sempre 
o invoca para justificar seus atos. Neste sentido, tal autocrata costuma dizer que fez isto ou 
aquilo em nome do povo. Que povo é este? Justamente, o povo-ícone, pois ele não existe, 
não se inclui no sistema e não possui vida política. O povo-ícone, na voz do déspota, passa 
a ser fonte de expressões como bem-comum, interesse público, finalidade social, etc, tudo 
isto, também, alimentando a idéia de que os agentes do Estado são capazes de captar uma, 
também icônica, vontade do povo.
É aproximadamente neste sentido que caminha Fredrich Müller ao tratar do povo 
icônico, dizendo que esta idéia é defendida, justamente, para alienar os indivíduos, de modo 
que se tornem mais facilmente dominados e conduzidos pelo autocrata. Cada componente 
do povo (real) passa, então, a se anular como indivíduo, sendo sacralizado. Neste ponto, é 
possível transcrever um trecho das palavras de Müller: 
1 Advogado. Doutor, Mestre e Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Coordenador 
do Curso de Direito da PUC Minas Contagem. Professor do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em 
Direito Processual do Instituto de Educação Continuada da PUC Minas (IEC-PUC Minas). Professor 
Adjunto IV (concursado) de Teoria Geral do Processo, Direito Processual Civil e Prática Jurídica Cível 
do curso de graduação em Direito da PUC Minas. Professor convidado de diversos cursos de pós-
graduação em Direito no país. E-mail: cruzmadeira@hotmail.com.
2 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 100.
3 No Brasil, como em muitos países, há previsão constitucional (parágrafo único do art. 1º) de 
que “todo poder emana do povo”. 
4 Direito constitucional e teoria da constituição, p. 98.
5 Cf. DEL NEGRI, André. Teoria da Constituição e do Direito Constitucional, p. 39.
6 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 93; MADEIRA, Dhenis Cruz. Igualdade e Isonomia 
Processual, p. 437-438.
 1 000
“O povo como ícone, erigido em sistema, induz a práticas extremadas. A iconização 
consiste em abandonar o povo a si mesmo; em ‘desrealizar’ [entrealisieren] a população, 
em mitificá-la (naturalmente já não se trata há muito tempo dessa população), em 
hipostasiá-la de forma pseudo-sacral e em instituí-la assim como padroeira tutelar 
abstrata, tornada inofensiva para o poder-violência (...).” 7
Como se vê, trata-se de idéia muito próxima de outras duas: a do homo sacer e a da 
malta.
O homo sacer, que foi profundamente estudado por Giogio Agamben,8 é o homem 
sacralizado, que habita o espaço nu, o espaço não-normativo, sem lei. Trata-se de um homem 
dominado por alguém que o sacraliza. O homo sacer não se vê como indivíduo, não integra 
o Estado, está fora da sociedade civil9 e, em suma, não consegue participar do discurso 
processual. O camponês de Franz Kafka10 é, ao que tudo indica, um homo sacer.
Trata-se da criação de uma exceptio, de uma suspensão de direitos civis, à semelhança 
da explanação de Agamben.11 Aliás, como bem explicou André Leal,12 a exceptio bülowiana 
do direito processual – que é nominada de pressuposto processual -, também permite ao 
magistrado suspender a aplicação da lei mediante uma filtragem solipsista. Pela análise 
solipsista dos pressupostos processuais, o juiz poderá dizer se a lei alegada pela parte deve 
ou não ser aplicada, se suspenderá sua aplicação ou não, bastando que diga que o mérito não 
poderá ser julgado pela via da exceptio. 
A sacralização a que se faz referência, tanto no povo icônico, quanto no homo sacer, 
refere-se a uma sacralização negativa, à semelhança da exceptio dos antigos romanos13 e que 
também foi abraçada por juristas de diferentes épocas, como Vico,14 Carl Schmitt15 e Bülow,16 
todos eles, buscando transcender ao direito positivo e suspender sua aplicação - e talvez os 
gregos com seus não-cidadãos, com os escravos, mulheres, etc - faziam com aqueles que não 
tinham os chamados direitos civis. 
A expressão sociedade civil, largamente utilizada na atualidade, possui forte carga ideológica 
e é, para o espanto daqueles que a utilizam em freqüência, pelo menos em sua origem 
histórica, antidemocrática. Dizer sociedade civil é fazer referência a um conjunto de pessoas, 
também icônico, que já possuem direitos civis, ou seja, aqueles que jáestão na espacialidade 
jurídica, já efetivaram os direitos fundamentais básicos. Não integra a sociedade civil, por 
exemplo, os que estão fora do sistema, fora da espacialidade jurídica, ou melhor, aqueles que 
não conseguiram implementar os direitos fundamentais básicos (acesso à moradia, saúde, 
educação, segurança, etc). Estes últimos, que são o homo sacer, o camponês kafkiniano,17 etc, 
sem que saibam, também fazem parte do povo icônico bradado nos discursos dos ditadores. 
7 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia, p. 67.
8 Cf. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua.
9 Cf. LEAL, Rosemiro Pereira. Processo Civil e Sociedade Civil.
10 KAFKA, Franz. Diante da Lei, p. 71-2
11 Cf. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua.
12 Conferir nota de rodapé número 7 da obra: LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do 
processo em crise, p. 40-41.
13 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 30; LEAL, André 
Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, p. 40-41. 
14 Agamben (Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 25) chegou a dizer que “A oposição 
viqueana entre direito positivo (ius theticum) e a exceção exprime bem o estatuto particular da exceção. 
Esta é, no direito, um elemento que transcende o direito positivo, na forma da sua suspensão.”
15 Mais uma vez, é preciso lembrar que Agamben (Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, 
p. 33), além de tratar da exceptio romana, liga-a a exceção defendida por Schmitt, dizendo que, “em 
Schmitt, a soberania se apresenta na forma de uma decisão sobre a exceção.” Schmitt, em teoria afeta 
ao nazismo, também defendia que o soberano suspenderia a aplicação da lei pela exceptio. 
16 Cf. LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, p. 40-41.
17 Cf. KAFKA, Franz. Diante da Lei, p. 71-2. O próprio Agamben, que estudou o homo sacer, 
tratou do camponês kafkiniano: Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 
57.
 1 001
Fazem parte, do mesmo modo, da malta.
Quanto à malta, imprescindível a referência ao escritor búlgaro Elias Canetti (1905-
1984), em especial, à sua obra Massa e Poder. Neste livro, Canetti procura desvendar 
as razões pelas quais grandes massas populares aderiam ao nazismo na Alemanha e na 
Áustria. Tratava-se de um movimento presenciado pelo então jovem Elias Canetti e que 
o acompanhou por três décadas de reflexão, cujo resultado foi a citada obra. Inquietava-
lhe saber, sobretudo, como as grandes massas eram manipuladas e orientadas a obedecer, 
crescer, matar, sobreviver, etc. 
Numa difícil tentativa de síntese, pode-se dizer que a malta é a matriz da massa, mas, 
ontem e hoje, ambos os conceitos se confundem, pois, ao que parece, a malta forma a massa 
e a massa abriga a malta. Para melhor explicar o tema, parece ser importante transcrever 
um pequeno trecho da obra de Canetti:
“Os cristais de massa e a própria massa, no sentido moderno da palavra, derivam 
ambos de uma unidade mais antiga, unidade esta na qual ainda coincidiam. Essa 
unidade mais antiga é a malta. Nas hordas de número reduzido, vagando em pequenos 
bandos de dez ou vinte homens, a malta é a forma que assume a excitação coletiva, 
visível em toda parte.
Característico da malta é o fato de ela não poder crescer. No vazio que a circunda 
inexistem pessoas que possam juntar-se a ela. A malta consiste em um grupo de pessas 
excitadas que nada mais deseja tão veementemente do que ser mais. O que quer que 
façam em conjunto – quer partam para a caça ou para a guerra -, melhor seria para elas 
que fossem em maior número.” 18
Elias Canetti faz referência a um pequeno grupo de homens, grupos tribais, que, num 
estado de excitação coletiva,19 objetivam alcançar o mesmo objetivo, todos devem se 
voltar para um bem-comum, uma mesma meta, como por exemplo, um grande animal que 
querem matar,20 uma plantação que querem cultivar, uma festa que querem realizar ou uma 
tribo rival que querem massacrar. Se os indivíduos não estiverem imbuídos neste mesmo 
objetivo, todos iguais, a malta se desfaz e perde sua força, com prejuízo para todos que a 
integram. Por isto a malta procura sempre crescer, ter mais força, ter um número maior de 
componentes, para que se fique mais robusta, torne-se indestrutível.
Como já dito, um grande animal – Canetti dá o exemplo da baleia e do elefante -, para 
ser abatido, captura e partilhado, precisa de uma reunião de pessoas dirigidas ao objetivo 
comum. Um homem sozinho, longe da malta, não conseguirá abater uma grande presa, 
mas se estiver disposto a viver dentro da malta, abrir mão de sua individualidade e de 
seus objetivos pessoais para abraçar a causa comum, neste caso, conseguirá se alimentar 
e alimentar a todos. Esta seria uma malta de caça,21 criada a partir da observação do 
comportamento dos lobos enquanto caçavam, daí porque, na fundação de Roma, os antigos 
darem importância para a lenda das crianças (Rômulo e Remo) alimentas por uma loba.22
18 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 93. 
19 Repare-se que Francisco Campos, ao justificar como o povo (icônico) do ditatorial Estado 
Novo deveria ser tratado, ressaltou que a população deveria ser mantida num estado de constante 
excitação coletiva, todos caminhando em busca de um ideal comum. Na tentativa de implantar um 
regime totalitário no Brasil, em que o líder seria Getúlio Vargas, dizia que havia uma “ necessidade de 
trazer as massas em estado permanente de excitação, de maneira a tornar possível, a todo momento, 
a sua passagem do estado latente de violência ao emprego efetivo da força contra as tentativas de 
quebrar a unidade do comando político.” Cf. CAMPOS, Francisco. O Estado nacional, p. 36. 
20 Cf. Massa e poder, p. 94. 
21 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 95-96. 
22 Elias Canetti (Massa e poder, p. 96) faz a ligação: “A escolha do termo malta para designar 
essa forma mais antiga e limitada da massa pretende lembrar que também ela deve seu surgimento 
entre os homens a um modelo animal: aos bandos de animais caçando em conjunto. Os lobos, que o 
homem conhecia bem e educou ao longo de milêncios, transformando-os em cães, impressionaram-
 1 002
Outro exemplo seria a malta de guerra, em que todos os soldados estariam dispostos 
a atacar e abater uma segunda malta, à semelhança da malta de caça. Há ainda a malta da 
lamentação, em que o grupo se reúne em torno de um membro que morreu, justamente, 
lamentando esta perda para o conjunto, assim como a malta da multiplicação,23 em que os 
indivíduos se reúnem, em festas, danças, cerimônias e ritos para forçar um crescimento, 
para que pudessem ser maiores para, enfim, tornar-se uma grande massa.
Há quatro características24 que estão presentes tanto na massa como na malta, contudo, 
na malta, duas destas características estão presentes apenas como um desejo comum, uma 
representação, ao passo que as outras duas já estão, efetivamente, presentes no grupo. As 
representadas são o crescimento e a densidade, pois, como se disse, a malta quer crescer e 
se tornar uma massa, enquanto as presentes são a igualdade25 e o direcionamento, pois os 
homens que integram a malta devem possuir uma única meta (abrindo mão de projetos 
pessoais e da individualidade) e se dirigirem para este mesmo objetivo. 
Pois bem, após esta breve explicação, é possível perceber que tanto o povo ícone 
de Müller, o homo sacer de Agamben, o camponês de Kafka e a malta de Canetti tratam, 
mais ou menos, do mesmo tema, qual seja, como se dá a dominação autoritária pela via da 
supressão de direitos, a anulação do indivíduo e formação de uma massa.
Repare-se que os líderes totalitários, todos eles, baseiam sua dominação na formação 
de uma massa, no discurso retórico ou erístico apoiado na idéia de que todos devem se 
unir em torno de um objetivo comum, que há um interesse público que deve ser abraçado 
portodos e que há uma supremacia deste interesse público sobre o interesse particular. 
O indivíduo, nas ditaduras, deve ser anulado em prol de um ideal comum a todos e, caso 
alguém resolva pensar e atuar de forma diferente, deve ser excluído da massa, ou, como na 
prática ocorre, deve ser perseguido, preso, morto ou extraditado. 
Há, em todos os casos, uma oratória enérgica do ditador que faz com que o auditório 
vibre e se emocionar, multidões empunhando bandeiras, vestidas com roupas com cores 
semelhantes, e, como sempre, um governante carismático que se diz tradutor desta vontade 
popular.
Os ruídos26 também estão presentes nas maltas.
Perceba-se que o crescimento, a densidade, a igualdade e o direcionamento, que são 
qualidades da malta, estão, todos elas, também presentes nas massas dominadas por 
governantes autoritários, aliás, em qualquer país do mundo. 
É curioso perceber que também estão presentes nas torcidas organizadas de futebol 
(todos iguais, vestidos com as mesmas cores, com bandeiras, excitação coletiva, ruídos, 
todos dirigidos para um objetivo comum e se posicionando contra a torcida rival, etc), 
nos comícios eleitorais (todos vestidos com cores do partido, bandeiras, ruídos, excitação 
coletiva, o candidato como um líder capaz de conduzir a todos em direção de um bem-
comum, postura agressiva contra o candidato rival, todos voltados para o mesmo objetivo, 
qual seja, eleger o candidato de preferência, etc), mesmo nos shows de cantores famosos 
(fãs reunidos para cultuar o artista comum, atração pelo carisma do cantor, ruídos, excitação 
coletiva, disputa entre estilos de música diferentes, etc.), grandes reuniões sindicais realizadas 
em pátios, galpões e ruas (presidente do sindicato como líder e locutor privilegiado da 
no desde cedo. Sua presença como animal mítico entre tanos povos; as diversas concepções do 
lobisomem; as histórias versando sobre homens que, disfrarçados de lobos, assaltam e dialceram 
outros homens; as lendas sobre a origem de crianças criadas por lobos – tudo isso, e muito mais, 
demonstra quão próximos o lobo estava do homen.” 
23 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 95-96. 
24 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 94. 
25 No significado canettiano, e não no conceito de igualdade jurídica que defendemos, como 
paridade de implementação nos direitos fundamentais. Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz. Igualdade e 
Isonomia Processual, p. 420.
26 Cf. CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 96-97.
 1 003
massa de trabalhadores, excitação coletiva, despertar da emoção e da ira do auditório contra 
os empregadores, todos voltados para o mesmo objetivo, ruídos, bandeiras, mesmas cores, 
etc), em algumas marchas militares (líder que deve ser reverenciado pela massa de militares, 
uniformes com as mesmas cores, igualdade de pensar e agir, hinos, ruídos, todos unidos para 
o mesmo objetivo, etc). Há inúmeras outras maltas existentes na atualidade e que poderiam 
ser mais profundamente analisadas. 
Existe, na malta, sempre uma relação entre governante e governados, dominador e 
dominados, onde prevalece a idéia de que a maioria é quem manda. Sempre há alguém que 
se apresenta como um líder capaz de ser o locutor autorizado de todos, alguém que se diz 
capaz de representar a todos os demais, de lutar pelos seus direitos, de interpretar a vontade 
comum, de buscar o interesse público (bem-comum), etc. Trata-se, justamente, de alguém 
que costuma se aproveitar da fragilidade e da inexistência de respeito à individualidade da 
malta para que possa dominar a todos pela via autocrática. 
Nestes casos, há a utilização de discursos retóricos e erísticos que procuram, justamente, 
tentar encontrar um topos (lugar-comum) de todos os integrantes da malta para iludir o 
auditório. Isto ocorre porque, se o indivíduo é anulado na malta e todos devem pensar e 
atuar da mesma forma - tudo em nome de um bem-comum - bastará ao déspota utilizar 
estes topoi para que, mais facilmente, possa agradar a todo o auditório e, assim, despertando 
a emoção, dominar a todos.
Algo que costuma ser usado nestes discursos retóricos de dominação e que funcionada 
como verdadeiro topos retórico é o argumento da perseguição ou injustiça cometida por um 
inimigo. Este inimigo pode ser, por exemplo, o candidato adversário na eleição, o empregador 
(o patrão), o exército adversário, a torcida de futebol do time rival, etc. Sempre há um 
dominador que utiliza este discurso perante uma massa alienada de pessoas, insuflando o 
ódio, a ira a um adversário que o próprio dominador escolhe como um alvo comum a todos, 
fazendo com que, mais facilmente, consiga excitar a malta e dominá-los. Neste caso, como 
explica Canetti, o orador se aproveita da fragilidade psicológica dos membros da malta e, 
o que quer que o suposto inimigo faça – e ele pode até se comportar bem com eles, por 
exemplo, um candidato tratar bem ao outro, o patrão tratar bem o empregado, um exército 
não atacar o outro – tudo será visto como uma ameaça, uma provocação:
“Dentre os traços mais notáveis na vida da massa encontra-se algo que se poderia 
denominar um sentimento de perseguição, uma particular e irada suscetibilidade e 
irritabilidade em relação àqueles que ela caracteriza definitivamente como inimigos. 
Façam estes o que quer que façam – comportem-se eles com rispidez ou simpatia, 
sejam solidários ou frios, duros ou brandos -, tudo é interpretado como proveniente de 
uma inabalável malevolência, de uma disposição hostil à massa: um propósito já firmado 
de, aberta ou dissimuladamente, destruí-la.” 27
A malta adota um discurso de ódio28 que sempre elege um inimigo, que despreza a opinião 
daqueles que pensam ou atuam de forma diferente da maioria.
Neste sentido, o discurso tópico, diferentemente do discurso processual democrático, 
acaba homologando este mesmo discurso de ódio. Isto ocorre porque a tópica se apóia na 
endoxa, que, como se sabe, é formada pela opinião de todos, da maioria ou dos mais sábios e 
renomados.29 Esta ligação da endoxa com a opinião de todos ou da maioria, onde a opinião da 
27 CANETTI, Elias. Massa e poder, p. 21.
28 Sobre o discurso de ódio, recomenda-se: OMMATI, José Emílio Medauar. Liberdade de 
expressão e discurso de ódio na Constituição de 1988.
29 Para formular sua tópica, Aristóteles se apóia em dois elementos básicos: um deles é o silogismo, 
o outro, a endoxa.Não se pode dizer, portanto, que o filósofo grego abandona a lógica formal na dialética 
e, por conseqüência, na tópica, já que continua utilizando a relação entre premissas. Contudo, tais 
premissas são compostas, nestes casos, por opiniões aceitáveis. Mas o que representam, no conceito 
aristotélico, tais opiniões? O próprio Aristóteles define como “aquelas que se baseiam no que pensam 
todos, a maioria ou os sábios, isto é, a totalidade dos sábios, ou a maioria deles, ou os mais renomados 
 1 004
minoria é desprovida de valor, acaba imprimindo à tópica jurídica uma ligação com a idéia de 
malta. Uma opinião contrária à opinião da maioria ou dos considerados mais sábios chegou 
a ser vista como uma heresia,30 ganhando, até mesmo, contornos religiosos. Trata-se de uma 
forma de dominação pela excitação coletiva e pelo desprezo da minoria, o que constitui uma 
atitude antidemocrática. 
A malta - e a massa, claro – é incompatível com o discurso processual democrático, 
haja vista que, como dito, despreza a individualidade e, nas assembléias realizadas perante 
multidões (ruidosas, emocionadas, submetidas a um líder), não há demarcação normativa 
do discurso e as pretensões são encaminhadas em meio a um estado de excitação coletiva, 
alijando-se do discurso aqueles que pensam de modo diferente.
Por tudo o que foi dito, quando, no Estado Democrático de Direito, faz-se referência 
ao povo, não se pode compreender que este povo é o povo icônico, a malta ou a massa, 
já que, na Democracia contemporânea,mostra-se imprescindível respeitar e cultivar as 
individualidades, e não se pode, sob o argumento da busca de um bem-comum ou de um 
interesse público, desrespeitar as diferenças. Por sua vez, a malta não é capaz de ser uma 
co-construtora das decisões estatais, pois todas as decisões são emanadas por um líder que, 
pela via da dominação,31 as representa. Do mesmo modo, a Democracia não aceita que uma 
autoridade imponha, de forma solipsista, sua vontade aos demais. Nela não há, portanto, um 
locutor autorizado32 da lei. 
 O povo a que se faz referência neste trabalho é aquele que argumenta num espaço 
discursivo demarcado normativamente e institucionalizado pelo Devido Processo. Este povo, 
portanto, não argumenta no espaço nu,33 no espaço em que não há nenhuma demarcação 
normativa e nenhuma fiscalização dos atos da autoridade. 
No discurso processual democrático, a autoridade não só fiscaliza, mas é também 
fiscalizada por aqueles que sofrerão os efeitos de suas decisões.
Não há margem, no discurso processual, para o aparecimento do espaço do soberano,34 
em que o agente governativo, legislativo e judiciário se apresenta como o único mestre 
capaz de enunciar as verdades da lei,35 o único capaz de dizer como a lei deve ser formulada, 
interpretada e aplicada. 
Na democracia, o locutor autorizado da lei36 é destronado, abrindo caminho para que os 
destinatários da norma jurídica também sejam capazes de dizer qual é a melhor interpretação. 
Por isto, o atual paradigma constitucional exige que a decisão judicial seja construída de forma 
compartilhada, e não mais solitariamente pelo juiz. O julgador, na Democracia, não julga 
sozinho, não é uma supra-parte, não pode ser um sujeito solipsista que impõe sua posição 
e ilustres entre eles.” (Cf. ARISTÓTELES, Órganon, p. 348) São justamente estas opiniões que parecem 
verdadeiras a todos, à maior parte ou aos mais sábios que são chamadas de endoxa. (Cf. VIEHWEG, 
Theodor. Tópica e Jurisprudência, p. 25). O termo endoxa deriva da locução, também grega, doxa, que 
quer dizer crença ou opinião mantida popularmente. A endoxa seria mais estável que a doxa, pois, em 
Aristóteles, a endoxa teria sido submetida às discussões na pólis e seria formada, não por opiniões 
populares (como ocorre na doxa), mas pela opinião dos mais velhos e sábios, ou mesmo, pela opinião 
dominante do grupo que exercia a cidadania grega (Cf. HEGENBERG, Leônidas; HEGENBERG, Flávio 
E. Novaes. Argumentar, p. 132). As opiniões que formam a doxa são, portanto, mais amplas e irrestritas 
do que as que formam a endoxa, porquanto, nesta última, há uma maior restrição dos emissores de 
opinião. A endoxa é formada, pois, por opiniões emitidas por aqueles que possuem fama, reputação, 
glória, notabilidade, eminência, e não por uma opinião qualquer, emitida por uma pessoa qualquer (Cf. 
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia aristotélica, p. 38). 
30 Cf. HOBBES, Thomas. Diálogo entre um filósofo e um jurista, p. 118-122.
31 Cf. WEBER, Max. Três tipos puros de dominação legítima.
32 No sentido de Francis Wolff. Cf. Nascimento da razão, origem da crise, p. 67-82.
33 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 90-1; WOLFF, Francis. Nascimento 
da razão, origem da crise, p. 75.
34 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 23; MADEIRA, Dhenis 
Cruz. Processo de conhecimento & cognição, p. 22-5.
35 Cf. WOLFF, Francis. Nascimento da razão, origem da crise, p. 71.
36 Cf. WOLFF, Francis. Nascimento da razão, origem da crise, p. 74.
 1 005
subjetiva aos demais. O modelo cartesiano de julgamento e o positivismo jurídico exegético, 
de fato – e nisto é possível concordar com Viehweg, apesar de se discordar da solução dada 
por ele a tal problema – ruiu, não mais se aceitando a idéia de que o juiz (ou qualquer outro 
agente público-governativo) seja um locutor autorizado da lei ou seu único intérprete.
Foi neste rumo que caminhou Calmon de Passos ao correlacionar o Direito, o Processo 
e o Estado de Direito Democrático:
“Os agentes políticos e o processo político permanecem como únicos autorizados a 
formalizar decisões de natureza política fundamental. Os agentes administrativos 
e jurisdicionais, bem como o processo administrativo e o jurisdicional carecem de 
legitimidade e adequação para formalizar decisões políticas básicas, só lhes cabendo 
as tarefas implicadas com aquela segunda redução de complexidade antes referida. 
Nenhuma das três, entretanto, e em nenhuma hipótese, é livre e soberana, autorizada 
a sobrepor-se à única soberania reconhecível num sistema democrático – a vontade 
popular, exercitável segundo o processo político constitucionalmente instituído.
Conseqüentemente, a validez das decisões dos agentes das funções enumeradas só 
ocorre se forem produto de um devido processo constitucionalmente institucionalizado, 
seja do devido processo legal legislativo, seja do devido processo legal administrativo ou 
jurisdicional. Democracia e arbítrio são incompatíveis e a própria discricionariedade se 
faz cada vez mais prisioneira de pressupostos legais.”37
Neste sentido, o discurso processual rejeita a idéia de que alguém seja capaz de dizer, 
sozinho, qual é a melhor dicção da lei e qual seria a vontade do legislador. No Estado 
Democrático de Direito, o destinatário da lei possui o direito de trazer, num espaço discursivo 
não-violento e livre, seus argumentos e sua visão sobre como a norma jurídica deve ser 
aplicada ao seu caso. 
É por isto que José Joaquim Gomes Canotilho, com razão, ensinou que, para se ter 
democracia, não basta se assegurar a existência de um Estado de Direito. Há que se ter um 
Estado Constitucional vinculado à busca de legitimação por aquele que emana o próprio poder 
estatal, que é, em última palavra, o povo (não-icônico, frise-se). Para o constitucionalista 
português, não basta, nem mesmo, a existência de uma Constituição. Por sua precisão, 
transcreve-se suas palavras:
“O Estado constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o princípio 
do estado de Direito se revelou como uma ‘linha Maginot’ entre ‘Estados que têm uma 
constituição’ e ‘Estados que não têm uma constituição’, isso não significa que o Estado 
Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem 
de estruturar-se commo Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem 
de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado 
constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em 
termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras 
do Estado constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.”38
As palavras de Gomes Canotilho trazem uma reflexão útil ao Direito Processual: se o 
Estado Democrático de Direito se baseia na efetiva participação do povo e este, povo, é a 
fonte de todo poder estatal, inclusive o que resulta na função legislativa, chega-se à conclusão 
de que o discurso processual deve permitir que as partes participem, livre e plenamente, da 
aplicação deste direito legislado. Deve o juiz atuar nos limites da normatividade jurídica e 
permitir esta participação popular pela via do devido processo legal e constitucional. 
Isto não quer dizer, como óbvio, que a autoridade encarregada pela aplicação da lei 
(v.g. o juiz) tenha que concordar com todos os argumentos apresentados pelos destinatários 
do provimento legislativo (v.g. as partes), mas lhe é vedado decidir sem passar pelos 
37 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Direito, poder, justiça e processo, p. 91.
38 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 97-98.
 1 006
argumentos dos destinatários e sem explicitar o porquê de acolher ou rejeitar os argumentos 
apresentados. 
A fundamentação racional e jurídica das decisões passa aganhar ainda maior importância, 
na medida em que reduz o espaço de arbítrio da autoridade e evita que o destinatário da 
decisão se transforme num homo sacer, para quem a lei civil é suspensa por um estado de 
exceção o que lhe faz viver uma vida nua.39 O homo sacer é, em última palavra e como sobredito, 
também reconhecido como um excluído social, desprovido de direitos fundamentais e 
incapaz de integrar a sociedade civil.40 Ele habita, portanto, fora do espaço jurídico, está fora 
do Direito, é um fora-da-lei, incapaz de se auto-incluir nos espaços de discursividade estatais 
– ou seja, não é cidadão, no sentido democrático do termo – e, quando muito, vê restringido 
seu exercício político ao direito de voto voto, esperando, eternamente, tal como o camponês 
kafkiano, que a autoridade seja sensível às suas súplicas e lhe permita entrar na lei.
Talvez, para melhor situar o leitor, seja importante transcrever trecho do conto de Kafka 
e que traduz muito bem a situação descrita:
“Diante da Lei há um guarda. Um camponês apresenta-se diante deste guarda e solicita 
que lhe permita entrar na Lei. Mas o guarda responde que por enquanto não pode 
deixá-lo entrar. O homem reflete, e pergunta se mais tarde o deixarão entrar. 
- É possível – disse o porteiro – mas não agora.
A porta que dá para a Lei está aberta, como de costume; quando o guarda se põe de 
lado, o homem inclina-se para espiar. O guarda vê isso, ri-se e lhe diz:
- Se tão grande é o teu desejo, experimenta entrar apesar de minha proibição. Mas 
lembra-te de que sou poderoso. E sou somente o último dos guardas, cada qual mais 
poderoso do que o outro. Já o terceiro guarda é tão terrível que não posso suportar 
seu aspecto.
O camponês não havia previsto estas dificuldades; a Lei deveria ser sempre acessível 
para todos, pensa ele, mas ao observar o guarda, com seu abrigo de peles, seu nariz 
grande e como de águia, sua barba longa de tártaro, rala e negra, resolve que mais lhe 
convém esperar. O guarda dá-lhe um banquinho, e permite-lhe sentar-se a um lado da 
porta. Ali espera dias e anos. Tenta infinitas vezes entrar, e cansa ao guarda com suas 
súplicas. Com freqüência o guarda mantém com ele breves palestras, faz-lhe perguntas 
sobre seu país, e para terminar, sempre lhe repete que ainda não pode deixá-lo entrar. 
O homem, que se abasteceu de muitas coisas para a viagem, sacrifica tudo, por mais 
valioso que seja, para subornar o guarda. Este aceita tudo, com efeito, mas lhe diz:
- Aceito-o para que não julgues que tenhas omitido algum esforço.
Durante esses longos anos, o homem observa quase continuamente o guarda: esquece-
se dos outros, e parece-lhe que este é o único obstáculo que o separa da Lei. (...)”41
Vê-se que o camponês (que pode ser reconhecido como o destinatário das decisões 
estatais) fica diante do guarda (que pode ser um policial, um governante, um juiz, etc) e, 
apesar de perceber que a porta da lei está supostamente aberta (algo como a difundida 
idéia do amplo acesso à justiça – leia-se jurisdição - mencionada por Cappelletti e Garth),42 
não consegue entrar nela. O guarda, sem que dê qualquer fundamentação para tanto, deixa 
o camponês numa espera eterna, sendo ele próprio o obstáculo que separa a lei de seu 
destinatário.
39 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 90. Também, sobre 
o estado de exceção aqui descrito e sua relação com o Direito Processual, indica-se trecho da obra de 
André Cordeiro Leal: Instrumentalidade do processo em crise, p. 40. 
40 Em crítica ao conceito de sociedade civil, conferir texto da lavra de Rosemiro Pereira Leal: Processo Civil 
e Sociedade Civil; MADEIRA, Dhenis Cruz. Igualdade e Isonomia Processual, p. 426-427.
41 KAFKA, Franz. Diante da Lei, p. 71-2.
42 Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 09-13.
 1 007
Porém, é preciso lembrar que, no atual estágio dos estudos jurídicos, já não é um 
problema saber que se a decisão judicial deve ou não ser fundamentada. Este problema 
já foi superado pelas normas constitucionais dos países democráticos.43 Hoje, mais do que 
questionar se a decisão judicial deve ou não ser fundamentada, é preciso indagar quais os 
argumentos ou fundamentos passíveis de utilização nos provimentos, já que o discurso 
processual não lida com qualquer argumento.
Neste ponto, é possível recordar da proposta de Karl Popper,44 para quem a eliminação 
de um problema por meio da eleição de uma teoria adequada à sua resolução e a eliminação 
do erro faz surgir um outro, mas profundo, sendo esta uma fórmula para o desenvolvimento 
científico e político. É por isto que o gráfico popperiano pode ser representado da seguinte 
forma: P1 (problema inicial)→ TT (teoria tentativa)→ EE (eliminação de erro) → P2 (problema 
posterior). O P1 é o problema do qual se parte, a TT é a teoria experimental - ou seja, a 
solução conjectural que, segundo se imagina, é apta a solucionar o P1 -, a EE é a eliminação do 
erro mediante um rigoroso exame crítico da conjectura que se apresentou na TT. Após este 
método, surge o P2, que exigirá a apresentação de TT2, a prática do EE2 e assim por diante, 
até se chegar no P3, quando então este raciocínio continua.
45
Deste modo, como mencionado, o problema inicial da necessidade ou não de 
fundamentação das decisões judiciais já foi superado nas democracias – que exigem a 
fundamentação -, mas, em seu lugar, surgiu outro problema, mais profundo, acerca da natureza 
dos argumentos que podem ser utilizados, tanto pelas partes, quanto pelos julgadores.
Por isto é que o aplicador da lei não pode se portar como o guarda soberano de Kafka 
diante do camponês suplicante, pois à autoridade governativa não é dado dizer o que pode e 
o que não pode sem ofertar os fundamentos jurídicos de suas decisões, haja vista o princípio 
da legalidade ou reserva legal, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de 
fazer alguma coisa senão em virtude de lei.46 
Neste sentido, é importante superar o paradoxo da soberania, no qual o soberano 
estaria, concomitantemente, dentro e fora do Direito. Trata-se de uma idéia defendida, 
dentre outros, por Carl Schmitt, conforme bem apresenta e critica Agamben.47 Sendo assim, 
nenhum agente governativo – e o magistrado é apenas um dentre eles – não poderá se 
valer de técnicas argumentativas que o fazem interpretar o texto legal fora do ordenamento 
jurídico, de forma assistemática e solipsista. Ocorre que a tópica jurídica,48 não raro serve 
ao propósito de tornar o juiz um soberano, fazendo que esteja, ao mesmo tempo, tal como 
enunciou Agamben e defendeu Schmitt, dentro e fora do Direito.
Sendo assim, no Estado Democrático de Direito, não é mais possível afirmar que o 
agente governativo pode, diante de uma suposta lacuna da lei, preenchê-la por meio de suas 
preferências subjetivas. Nenhuma autoridade, na Democracia, pode argumentar ou decidir 
fora da espacialidade jurídica. 
Note-se que, mesmo Eduardo Couture, que viveu num período em que não existiam 
as atuais teorias democráticas do Direito Constitucional e Processual, chegou a desconfiar 
da proibição do non liquet. É claro que o processualista uruguaio, aos olhos atuais, defendeu 
43 Por exemplo, o texto constitucional brasileiro prescreve, em seu art. 93, inc. IX que “todos 
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, 
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e 
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do 
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”. 
44 Cf. Conhecimento objetivo, p. 120-123, 160; NEIVA, Eduardo. O racionalismo crítico de Popper, 
p. 99-100.
45 Cf. POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo, p. 160.
46 Como está, dentre outras Constituições, noart. 5º, inc. II do texto constitucional brasileiro. 
Sobre o tema, no mesmo sentido defendido nesta pesquisa, conferir: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. 
Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 118-123.
47 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 23.
48 Como exposto em: MADEIRA, Dhenis Cruz. Tópica e Processo: rumo a Teoria Processual da 
Argumentação Jurídica.
 1 008
idéias incompatíveis com o Direito Democrático, porém, não se pode retirar dele o grande 
mérito de iniciar ou, no mínimo, avançar a correlação entre Processo e Constituição.49 
Numa conferência pronunciada na Escola Nacional de Jurisprudência do México, hoje 
chamada Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autônoma do México, no ano de 
1947, Eduardo J. Couture, contando com a presença, dentre outros, de Niceto Alcalá-Zamora 
y Castillo e Luís Recaséns Siches – apenas para citar dois nomes entre outros expressivos, 
sendo que o primeiro deles, junto com o processualista uruguaio, foi um dos pioneiros do 
Processo Constitucional – chegou a afirmar em tom de desconfiança:
“Não é, finalmente, prudente, por motivo de rigor científico, recorrer ao uso de uma 
metáfora como a das lacunas do direito, para nos referirmos aos casos concretos que 
hajam escapado às previsões do legislador. A atitude do intérprete, em face da situação 
não prevista, é apontada pelo próprio direito, quando dispõe que tais casos se resolvem 
por aplicação de leis análogas, das doutrinas mais aceitas ou dos princípios gerais do 
direito.”50
É claro que Couture, como dito, pronunciou tais conferências logo após a Segunda 
Grande Guerra, longe dos avanços atuais da Teoria do Processo e Teoria da Constituição. 
Talvez por isto, ainda tenha defendido o uso da analogia, de doutrinas mais aceitas, etc, algo 
que, como se sabe, atualmente, já vem sendo objetivo de duras críticas.51 De todo modo, o 
processualista uruguaio, que já iniciava um estudo pioneiro sobre o Processo Constitucional 
ainda na década de 40, externava sua desconfiança sobre os métodos interpretativos que 
insistem em alçar o juiz para fora do Direito. 
Neste mesmo texto, Couture chegou a negar a existência de lacunas do direito, afirmando 
que, quando muito, haveria omissões legislativas. Além disto, em curiosa observação, o jurista 
uruguaio defendeu o direito como integridade – expressão que chega a lembrar os estudos de 
Ronald Dworkin e seus seguidores, mas que, obviamente, não tinha a dimensão atual dada 
à expressão. No parágrafo seguinte ao que foi transcrito anteriormente, o jurista uruguaio 
segue dizendo:
“Esses conceitos são, por certo, necessariamente imprecisos. Significam muito mais ou 
muito menos do que aquilo que se pretendeu dizer. Em todo caso, porém, o que fica 
em destaque é que a lei contém em si mesma toda a ordem jurídica, em sua integridade. 
Quando seu texto o reflete, sem margem para dúvidas, o caso será resolvido por ele; 
quando não tiver sido prevista, de maneira expressa, a sitaução de fato apresentada pela 
vida, será todo o ordenamenteo jurídico, em sua integridade, que estará presente para 
decidir a questão.
Não existem, aqui, consequentemente, lacunas do direito. Haverá, quando muito, 
omissões de previsão expressa.
E são essas omissões de previsão expressa, justamente, as que nos impulsionam a levar 
adiante esta reflexão no campo das leis processuais.”52
Vale recordar que Couture era um profundo estudioso e conhecer do direito anglo-
saxão (notadamente do inglês, do norte-americano e até do japonês), tendo pronunciado, 
mesmo naquele tempo, inúmeras conferências em solo americano. Talvez fosse justamente 
esta aproximação e familiaridade com o direito norte-americano e suas tradições que fez com 
que Couture – ele fazia inúmeras referências a isto – procurasse compreender o Processo 
49 Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz. Tópica e Processo.
50 COUTURE, Eduardo J., Interpretação das leis processuais, p. 33.
51 Como as realizadas por: BARROSO, Lucas Abreu. Situação atual do art. 4º da Lei de Introdução 
ao Código Civil; DEL NEGRI, André. Teoria da Constituição e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: 
Fórum, 2009, p. 377-386; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica, p. 37-39.
52 COUTURE, Eduardo J., Interpretação das leis processuais, p. 33.
 1 009
junto à Constituição, haja vista que era um tema, naquela época, mais afeto à jurisprudência 
anglo-saxã. Não se sabe se a integridade jurídica mencionada por Couture inspirou ou não 
Dworkin e não se tem notícia de que tal estudo já foi realizado por algum jurista. Por este 
motivo, talvez, um estudo comparativo entre as duas concepções (integridade couturiana e 
dworkiniana) mereça ser futuramente realizado.53
Este sincretismo entre Direito Processual e Constitucional vê em Couture um grande 
credor, não obstante ser esquecido em várias obras de Processo Constitucional que preferem, 
mesmo nas remissões históricas, bem ao gosto do eurocentrismo citado por Weber,54 realizar 
citações de autores europeus.
Por isto é que, continuando a reflexão, o julgador não pode ser visto como um ser fora 
do Direito e que possa interpretar a lei subjetivamente ou fora do ordenamento jurídico.
Do mesmo modo, no Estado Democrático de Direito, o povo não é aquele que marcha 
pelas ruas – espaço sem regras jurídicas de argumentação, indemarcado, agórico, nu55 e no 
qual se encontra a malta - gritando palavras de ordem ou reivindicando direitos subjetivos,56 
mas aquele que está inserido no espaço discursivo processual, em que há uma demarcação 
normativa de argumentação e o exercício da fiscalização recíproca entre os participantes do 
discurso jurídico.
Nas democracias, mais importante do que indagar quem será o governante é saber 
como fiscalizá-lo.57 O Estado Democrático de Direito e o discurso processual nele utilizado 
também se apóia na idéia58 de poder (indagando sobre quem o emana), responsabilidade (de 
quem o exerce, diretamente ou por delegação) e controle (fiscalização dos atos praticados 
pelos agentes públicos). 
Este é um dos motivos pelos quais muitos processualistas,59 de diferentes linhas, têm 
rejeitado a discricionariedade do juiz. 
A democracia se baseia, sobretudo, na fiscalização dos atos dos agentes públicos na estrita 
vinculação jurídico-normativa, soando como algo envelhecido expressões legais do tipo “é 
facultado ao juiz”, “o juiz decidirá por eqüidade”, “o juiz aplicará a analogia”, “o juiz aplicará 
os costumes”, “o juiz poderá”, quando se sabe que nenhum agente público possui faculdades 
ou ônus, mas sim deveres. Quando a lei diz “o juiz poderá”, deve-se interpretar como “o juiz 
deverá”. Nenhum agente público possui liberdade irrestrita para atuar de uma forma ou de 
outra, mas deve se ater à legalidade de seus atos, evitando cair em espaços de subjetividade, a 
não ser que queira prolatar uma decisão de forma solipsista o que, por impedir a participação 
dos destinatários do provimento, carece de legitimidade jurídico-democrática.
Assim, soa antiquado afirmar que o juiz está acima e fora do direito60 ou que existe 
53 Algo que será objeto de futura pesquisa.
54 Cf. BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror, p. 88.
55 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 90-1; WOLFF, Francis. 
Nascimento da razão, origem da crise, p. 75.
56 A idéia de direito subjetivo como poder de alguém subordinar o outro à sua vontade é rejeitado 
nesta tese de doutorado, porquanto, no Direito Democrático, ninguém tem poder para exigir conduta 
de outrem. O que há nas democracias é uma subordinação entre pessoa e norma jurídica, e não uma 
subordinação entre pessoas. Em crítica sobre o tema, repudiando a visão tradicional de direito subjetivo, 
conferir: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, p. 91-6; MACIEL 
JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoriadas ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas, p. 
69-116; MADEIRA, Dhenis Cruz. Medida cautelar ex officio e legitimidade decisória, p. 63; ORESTANO, 
Riccardo. Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche. 
57 É o que está em: POPPER, Karl Raimund. A sociedade aberta e seus inimigos. Também 
se valendo do mencionado trecho de Popper: DEL NEGRI, André. Teoria da Constituição e do Direito 
Constitucional, p. 70-71.
58 Cf. ANDOLINA, Ítalo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional e 
transnacional. 
59 Dentre outros: AMADO, Juan Antonio García. ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?, p. 151-172; 
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Direito, poder, justiça e processo, p. 91; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A 
desvinculação da idéia de discricionariedade administrativa e liberdade do juiz, p. 947-960.
60 Cf. GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del derecho, p.134.
 1 01 0
um livre arbítrio do juiz,61 pois todo agente público, mesmo o legislador ao criar a lei, na 
Democracia, submete-se à norma jurídica. Aqueles que defendem a tese de que a autoridade 
pública está além ou fora do Direito, ainda que não percebam isto, amparam propostas 
autocráticas, e não democráticas.
Mesmo que o povo expresse sua vontade por meio da eleição de representantes, há que 
se assegurar, durante todo o mandato eletivo, o direito de fiscalização daquele que foi eleito. 
No caso dos cargos ocupados mediante concurso público ou nomeações diretas, também 
deve ser garantido o direito à fiscalização, porquanto ditos agentes públicos também exercem 
uma função estatal em nome do povo, sendo, inclusive, pagos com o dinheiro público. Assim 
como um advogado (mandatário) pode ser fiscalizado por seu cliente (mandante), todo 
aquele que exerce uma função pública ou presta um serviço público pode ser fiscalizado 
por aqueles que são destinatários de suas decisões, devendo dita fiscalização ser realizada 
em espaços procedimentais62 de argumentação. Este espaço procedimental deve ser regido 
por princípios jurídicos que garantam a existência de um espaço discursivo livre, demarcado, 
isonômico e não-arbitrário.
Como bem disse Jürgen Habermas em entrevista logo após o atentado terrorista do 11 
de setembro:
“No interior de uma comunidade democrática, cujos cidadãos concebem reciprocamente 
direitos iguais uns aos outros, não sobra espaço para que uma autoridade determine 
unilateralmente as fronteiras do que deve ser tolerado.” 63
Por tudo isto, é possível perceber que o discurso processual que se defende neste 
trabalho não é solipsista, não se baseia no protagonismo do juiz e nem na difundida idéia da 
instrumentalidade do processo. Quando se menciona, aqui, instrumentalidade do processo, não 
se faz menção à instrumentalidade técnica,64 mas a uma instrumentalidade que sobrecarrega 
eticamente o discurso jurídico, isto é, a uma idéia - muito difundida pelo Estado Social, mas 
também presente no Estado Liberal - de que o judiciário é um intérprete privilegiado e o único 
guardião da Constituição,65 devendo o juiz buscar os escopos metajurídicos do processo,66 
61 Cf. GOLDSCHMIDT, James. Teoría general del proceso, p. 71.
62 Quando se diz espaços procedimentais, faz-se referência direta ao conceito de procedimento 
de matriz fazzalariana, no qual há normas jurídicas que descrevem as condutas que devem ser seguidas 
pelas partes e julgador. Trata-se de um procedimento “como uma seqüência de ‘atos’ previstos e avaliados 
pelas normas” (tradução livre da frase de Fazzalari: “come uma sequenza di ‘atti’ quali previsti e valutati 
dalle norme”). Cf. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 77-78; MADEIRA, Dhenis Cruz. 
Processo de conhecimento & cognição, p. 193-196.
63 HABERMAS, Jürgen. Fundamentalismo e terror - Um diálogo com Jürgen Habermas, p. 53.
64 Sobre a instrumentalidade técnica do processo e rejeitando a instrumentalidade metajurídico, sugere-se: 
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, p.168-188
65 Vale lembrar que na famosa obra de Carl Schmitt intitulada O guardião da Constituição (Der 
Hüter der Verfassung) – publicada, com outro título, em 1929, e depois, em 1931, com este nome e em 
versão ampliada -, dando suporte teórico-jurídico ao nazismo, este autor refutou a tese de que o judiciário 
seria o guardião da Constituição, mas, em compensação, depositou tal encargo no Presidente do Reich 
que, em última palavra, era o próprio Führer (líder) nacional-socialista. Não é preciso esforço para saber 
que o Führer foi personificado em Adolf Hitler. Em 1934, Schmitt publicou outro texto, intitulado O Führer 
protege o Direito (Der Führer schutz das Recht), no qual apontou o papel do Führer na manutenção das 
instituições e da ordem em prejuízo da proposta liberal da tripartição das funções de Montesquieu. Aliás, 
Schmitt atacou fortemente o liberalismo e o positivismo jurídico. Neste texto, Carl Schmitt ressalta que o 
governante (in casu, Hitler) encarnaria a natureza de um homem virtuoso, moderado e equilibrado. Foi 
Kelsen que, em 1931, cuidou de responder diretamente Schmitt por meio da publicação do texto Quem 
deve ser o guardião da Constituição? (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?), defendendo a tese de 
que o Tribunal Constitucional é que deveria exercer esta função de guardião. Sobre o tema, conferir: 
MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito, p. 55; MENDES, Gilmar 
Ferreira. Apresentação, p. IX-XV. Também, dentre várias passagens do texto de Carl Schmitt: O guardião 
da Constituição, p. 56-57.
66 Em sentido distinto ao proposto nesta pesquisa, defendendo a instrumentalidade e os escopos 
metajurídicos do processo, encontra-se: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 
 1 01 1
julgando conforme a sua consciência,67 sem ao menos explicitar o que compreendem por 
consciência. 
Vale recordar que a concepção de Estado Social pressupõe um projeto comum da 
sociedade ligado por um gigantesco consenso ético-político. Haveria, no Estado Social (também 
chamado por alguns de republicano68 ou Welfare State69), um bem-comum a ser coletivamente 
buscado e interpretado (por uma autoridade justa), porquanto a sociedade que a integra seria 
homogênea culturalmente, ainda que, para que se alcance tal homogeneidade, seja necessário 
implementar uma educação cívica idônea a formar cidadãos vocacionados para essa tarefa. 
Nessa concepção, que é considerada ultrapassada pelo Estado Democrático de Direito, o 
texto constitucional seria um repositório de valores (éticos) comuns, e não uma base do 
discurso jurídico-processual. Por isso, com Habermas, mostra-se adequado o emprego da 
locução sobrecarga ética70 para designar a fragilidade de tais características do Estado Social.
Por rejeitar o protagonismo judicial, o discurso processual aqui apresentado não deita 
suas raízes sobre as propostas de Bülow, Wach, Chiovenda, Carnelutti, Goldschmidt,71 
Calamandrei, Liebman72 e seus seguidores, pois, apesar do esforço destes processualistas, 
eles ainda centralizavam suas teorias no solipsismo judicial, confiando que o juiz, por uma 
sensibilidade social imanente – uma idéia de justiça salomônica73 -, seja capaz de dizer o que é 
bom, justo, certo e verdadeiro para o restante da sociedade. Trata-se de uma sacralização da 
atividade judicante, como se cada juiz tivesse, assim como na passagem bíblica, recebido de 
Deus um dom especial de fazer justiça, transformando-se em um ser superior e privilegiado 
se comparado ao restante da população. Nesta concepção, só o juiz poderia ser justo ou 
distribuir justiça e paz social. Trata-se, como facilmente se vê, num mito, ou melhor, na 
mitificação da autoridade.
Esta postura é freqüentemente adotada no ambiente forense, quando o julgador formula 
frases do tipo “na minha compreensão”, “não compreendo assim”,decido “com tranqüilidade 
de consciência”,74 conforme “minha convicção inabalável”,75 tudo isto com um tratamento 
até inferior à subjetividade cartesiana do cogito ergo sum (penso, logo existo), dada a falta de 
rigor metodológico de muitas destas afirmações. 
Por rejeitar o solipsismo, o discurso processual não pode esconder os argumentos da 
crítica irrestrita, sob pena de não poder ser adjetivado como democrático. Isto ocorre porque 
não é possível exercer o contraditório – princípio basilar da democracia - sob um argumento 
181-8.
67 Como nos vários exemplos citados em: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme 
minha consciência?, p. 26-27.
68 Na tradução de um dos escritos de Habermas, empregou-se o termo Estado Republicano para fazer 
referência ao Estado Social. Cf. HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia.
69 Ou, ainda, Estado-Providência. Sobre o significado do Welfare State, sugere-se: SOARES, Mário Lúcio 
Quintão. Teoria do estado: o substrato clássico e os novos paradigmas como pré-compreensão para o direito 
constitucional, p. 293-8.
70 Cf. HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia, p. 107-121. Também: CATTONI DE 
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo, p. 69-74.
71 A crítica aqui é feita a Goldschmidt especialmente pelo fato de que o autor alemão, ao formular 
sua teoria da situação jurídica, defende a tese de que o juiz não tem a obrigação de se vincular ao 
argumento das partes e aos instrumentos de prova. Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz; VELLOSO, Flávia 
Dolabella; MAIA JÚNIOR, Helvécio Franco; NEVES, Isabela Dias. Processo, Jurisdição e Ação em 
James Goldschmidt, p. 116.
72 Sobre o solipsismo identificado em, dentre outros, Bülow, Chiovenda, Carnelutti e Liebman, 
conferir: LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, p. 37-127.
73 Neste sentido, rejeitando a idéia salomônica de justiça na atual prática judiciária, aponta-
se: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional, p. 142; 
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e teoria do processo, p. 177; MADEIRA, Dhenis Cruz. 
Processo de conhecimento & cognição, p. 116-117. 
74 Esta expressão retirada do acórdão do Agravo de Instrumento n. 7256094200/SP, DJ 
31/07/2008, conforme apontamento feito em: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha 
consciência?, p. 27
75 Extraído dos autos n. 070.04.002774-0, TJAC, decisão prolatada em 14/12/2006. Disponível em: <http://
www2.tjac.jus.br/display.php?Diario=1145&Secao=82> Acesso em: 21/11/2011. 
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que supostamente reside na consciência, na moral e na compreensão metajurídica dos 
interlocutores. Sair do Direito para argumentar blinda o discurso processual da fiscalização, 
retirando dele sua legitimidade democrática, afinal, é impossível fiscalizar um argumento 
extraído do juízo subjetivo.
Já se disse que o discurso processual democrático não se apóia no mito da lei do Estado 
Liberal, nem no mito da autoridade do Estado Social, porquanto o primeiro se baseia na 
idéia de que o legislador racional captou uma verdade e que soube refleti-la na lei, ao passo 
que o segundo deixa o aplicador da lei totalmente livre para afastar a norma jurídica se 
compreender que esta agride o interesse público por ele exclusivamente captado. Tanto o 
mito da lei, quanto o mito da autoridade são solipsistas, primeiro, por impedir o (princípio 
processual do) contraditório pleno, segundo, por criar um espaço de arbítrio totalmente 
infiscalizável, daí porque não possuem legitimidade democrática.
Cumpre ressaltar, porém, que o discurso processual do Estado Democrático de Direito 
não descarta os direitos individuais do Estado Liberal, nem os direitos sociais do Estado 
Social, acolhendo ambos, porém, faz isto sem que tenha que, como dito, cair no mito da 
lei e no mito da autoridade, tão defendidos pelos modelos, respectivamente, privatísticos e 
socializantes do processo. No Estado Liberal, o juiz seria um mero expectador, mera boca 
da lei (bouche de la loi),76 enquanto que no Estado Social seria uma espécie de justiceiro, 
podendo, em nome de seu senso de justiça, atuar até mesmo contra a lei. 
O que se percebe é que o discurso processual democrático repele os dois extremos 
apresentados, não crendo em mitos. Justamente por não se basear em mitos, o discurso 
processual pauta-se, como mencionado, na fiscalização recíproca dos participantes 
discursivos, sendo incompatível com extremismos ideológicos de esquerda ou direita,77 pois 
ambos incompatíveis com a democracia.
Aqueles que participam do discurso processual não devem acreditar cegamente na lei 
ou na autoridade, devendo falsear uma e outra, dentro de um espaço procedimental78 que 
permita o livre exercício do contraditório.
Pode-se até dizer que, do ponto de vista das partes, o discurso processual também é 
persuasivo, pois autor e réu visam a, no aspecto prático, convencer o julgador de que seus 
argumentos são mais fortes do que os utilizados pela contraparte. Porém, não é possível 
afirmar que a técnica discursiva, por ser persuasiva, seja idêntica à retórica aristotélica – e 
mesmo ciceroniana, viquiniana e viehweguiana -,79 porquanto o compromisso ético ajustado 
entre as partes não existe do mesmo modo e tampouco se aceita o uso de qualquer argumento 
no discurso processual. 
Por este último motivo, também é possível dizer que o discurso processual não é 
erístico,80 pois não se pode usar impunemente, do ponto de vista normativo, um argumento 
sabidamente falso, já que há sanções para a chamada litigância de má-fé. 
Outra diferença entre o discurso processual e os discursos dialético e retórico é que o 
primeiro não se baseia na endoxa, ao menos, se quiser ganhar o adjetivo democrático, não 
76 Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos de interpretação jurídica sob o 
paradigma do Estado democrático de direito, p. 479. 
77 O repúdio ao extremismo ideológico representado pelo historicismo de esquerda e direita 
representa uma das propostas de Karl Popper., para quem os dois movimentos assumem uma inversão 
simétrica na qual a história estaria num dos lados. Cf. NEIVA, Eduardo. O racionalismo crítico de Popper, 
p. 223.
78 Sobre o espaço procedimental no sentido utilizado nesta pesquisa, conferir: FAZZALARI, Elio. 
Istituzioni di diritto processuale, p. 77-9; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e teoria do 
processo, p. 68; 195; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo, p. 92-4; MADEIRA, Dhenis Cruz. 
Processo de conhecimento & cognição, p.187-196; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional 
democrático, p. 203-208; TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Maurício Ferreira. O direito fundamental 
à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático, p. 125.
79 Sobre as propostas discursivas de Aristóteles, Cícero, Vico e Viehweg, mais uma vez, conferir: 
MADEIRA, Dhenis Cruz. Tópica e Processo: rumo a Teoria Processual da Argumentação Jurídica.
80 Aqui lembrando da erística presente em: SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ter razão.
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deve se basear, tão-somente, nas opiniões de todos, da maioria ou dos mais sábios e ilustres. A 
endoxa, em si, não confere a legitimidade necessária ao discurso processual. Esta legitimidade 
decisional só é conseguida, como já dito, pela efetiva participação argumentativa daqueles 
que sofrerão os efeitos do provimento (decisão). Por isto é que os princípios jurídicos do 
discurso processual – formalização argumentativa, objetividade argumentativa, correlação 
lógica dos argumentos e lealdade processual - são pautados, sobretudo, nesta concepção de 
legitimidade democrática, almejando propiciar um espaço discursivo compartilhado.
Por tudo que se apresentou nestas breves linhas, o discurso processual democrático, 
por se basear no devido processo (legale constitucional), no respeito à opinião das minorias, 
assim como na construção compartilhada dos provimentos jurisdicionais, é sui generis, já que 
não possui as mesmas características dos discursos dialético, retórico, erístico, apodítico, 
erístico ou poético,81 ao menos, em seus moldes clássicos. 
Todo discurso abriga um movimento,82 quer-se dizer, todo discurso possui um termo 
inicial e um termo final, um deslocamento de um ponto a outro, de uma proposição a outra, 
passando por premissas até se chegar a uma conclusão. 
É preciso perceber, também, que todo orador, independentemente da modalidade 
discursiva que utilize, dirige seu discurso a alguém, a quem se costuma chamar de ouvinte, 
auditório ou interlocutor. Em todos os tipos de discurso, o orador sempre objetiva modificar 
o ouvinte, o auditório ou o interlocutor de algum modo,83 quer seja lhe passando alguma 
informação, aumentando seu conhecimento, alterando sua opinião, fazendo-o sentir alguma 
emoção, etc.
Em alguns discursos, o ouvinte ou o auditório possuem uma participação mínima, adotam 
uma posição mais passiva, recebendo do orador as orações, as premissas e, até mesmo, as 
conclusões, cabendo ao auditório simplesmente aderir ou não às propostas do orador. É o que 
ocorre, por exemplo, numa grande palestra, em congressos, em discursos proferidos na TV, 
etc. Nestes casos, tem-se a figura do orador, que é o emanante do discurso, competindo ao 
ouvinte ou auditório simplesmente concordar ou não, sem que tenha nenhuma participação 
ativa no estabelecimento de premissas, refutação de argumentos ou questionamento da 
conclusão. Estes discursos se aproximam mais da unilateralidade do que da bilateralidade.
Em outros casos, ter-se-á uma interlocução plena, com a efetiva contribuição de todos 
os participantes do discurso. Isto ocorre quando todos debatem o propósito do discurso, as 
premissas de apoio, os critérios a serem utilizados, o caminho a seguir e o (des)acerto da 
conclusão. Nestes discursos, há uma bilateralidade plena, uma efetiva participação de todos, 
quando então o ouvinte e o auditório assumem verdadeira função de interlocutores. 
Nesta pesquisa, adota-se as expressões ouvinte, auditório e interlocutor de forma indistinta, 
sem diferenciação semântica, pois em todo discurso há, de um lado, um orador que o inicia, 
de outro, um ou mais ouvintes, que participam ativamente do mesmo ou não, conforme seja 
sua natureza. 
Seguindo este raciocínio e como forma de conclusão, é preciso dizer que o discurso 
processual democrático possui um objetivo bem claro: contribuir argumentativamente para 
a construção compartilhada do provimento (decisão) jurisdicional. Tal discurso, para ser 
democrático, precisa que os argumentos sejam encaminhados de forma livre, isonômica e 
sob a regência do devido processo legal e constitucional. Trata-se não propriamente de um 
discurso em que figuram, de um lado, o orador, e de outro, o ouvinte, mas, diferentemente, 
um discurso onde só existem interlocutores, todos eles, situados no mesmo plano de 
argumentação. 
O discurso processual é, portanto, dialogal, sem ser, ao contrário do que se costuma 
dizer, dialético.
81 Sobre as características de cada um destes discursos, para aprofundamento, mais uma vez, 
remete-se: MADEIRA, Dhenis Cruz. Tópica e Process.
82 CARVALHO, Olavo de. Aristóteles em nova perspectiva, p. 74.
83 CARVALHO, Olavo de. Aristóteles em nova perspectiva, p. 75.
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