SOCIOLOGIA-E-FILOSOFIA-JURÍDICA-1

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 SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA 
 
 
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SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO ................................................................................... 3 
2 DURKHEIM E A SOCIOLOGIA JURÍDICA ........................................ 4 
2.1 Os Fatos Sociais .................................................................................. 5 
2.2 A Sociologia Jurídica ............................................................................ 8 
3 FINALIDADES DA FILOSOFIA DO DIREITO .................................. 10 
4 FINALIDADES DA FILOSOFIA DO DIREITO .................................. 12 
5 FILOSOFIA JURÍDICA ..................................................................... 24 
6 CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA ....................................................... 25 
7 CONCEPÇÃO DO JUSNATURALISMO MODERNO ...................... 26 
8 O QUE É E O QUE TEM SIDO A FILOSOFIA DO DIREITO? ......... 37 
9 PRINCIPAIS FILÓSOFOS ............................................................... 43 
10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................. 53 
 
 
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1 INTRODUÇÃO 
Prezado aluno! 
 
O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante 
ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um 
aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma 
pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é 
que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a 
resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas 
poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em 
tempo hábil. 
Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa 
disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das 
avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora 
que lhe convier para isso. 
A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser 
seguida e prazos definidos para as atividades. 
 
Bons estudos! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2 DURKHEIM E A SOCIOLOGIA JURÍDICA 
 
 
Fonte: agepen-ac.blogspot.com.br 
O filósofo Émile Durkheim nasceu na remota região da Alsácia, mais precisa-
mente em Epinal, descendente de uma linhagem de rabinos, despertou para o mundo 
da filosofia quando ingressou na Escola Normal Superior de Paris, lá iniciou seus es-
tudos acerca da matéria, antes de partir para a Alemanha. 
Ministrou aulas de sociologia na faculdade de Bordéus, na França, a pioneira 
no país a lecionar essa ciência. Adiante, no ano de 1902, mudou-se para a famigerada 
Universidade de Sorbonne, levando consigo uma equipe de cientistas renomados, 
dentre eles seu sobrinho Marcel Mauss, que juntos formaram a notória escola socio-
lógica francesa, que se tornou referência mundial no assunto. 
Não obstante August Comte seja considerado como o pai da Sociologia, foi 
Durkheim na verdade que se notabilizou como um dos primeiros filósofos teóricos do 
assunto, conseguindo dissociar a sociologia das demais teorias sociais, criando uma 
disciplina autônoma, científica por excelência, com metodologia, objeto e relevância 
própria e não mais abstrata. O conceito Durkheimiano revolucionou e produziu um 
novo universo intelectual, onde não mais imperaria a Biologia e a Psicologia. 
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No rol de suas obras mais famosas, com certeza podemos destacar; As regras 
do Método sociológico, publicada em 1895, como o estopim de uma nova concepção 
sobre a matéria, tendo em vista a autoridade com que destacou e delimitou o objeto 
principal desta cátedra; o fato social. 
2.1 Os Fatos Sociais 
A sociologia é definida como a ciência da sociedade ou dos fatos sociais, antes 
era conhecida como ciência social (Sain-Simon) ou física social (Comte). Ela na ver-
dade estuda os fatos sociais, investigando sua origem e natureza, tal qual, suas rela-
ções de identidade e de interdependência. 
Fato social lato sensu é o fato político, inerente à estrutura da polis, ou seja, 
que diz respeito à sua organização. Ele é na realidade o fato histórico, o fato econô-
mico, o fato sociológico e o fato ético, este último abarca tanto o fato moral quanto o 
fato jurídico – integrantes da fenomenologia jurídica e social. 
Já o Fato social no sentido stricto sensu, se refere aos grupamentos sociais, 
também conhecido como Fato sociológico; é todo o feito que envolve o convívio hu-
mano, como o nascimento, a morte, o casamento, a separação, etc. A repercussão 
destes fatos na esfera social, asseguram seu caráter jurídico, pois refletem direitos e 
obrigações na sociedade, hipótese em que o fato social se transforma em fato jurídico. 
A transformação dos fatos também pode ocorrer no que diz respeito à produção de 
mercado, que distribuída na sociedade gera obrigações contratuais de compra e 
venda, nesse sentido o Fato econômico se torna fato jurídico, assim como, o fato 
histórico; uma guerra ou uma revolução bem-sucedida, que tenha repercussão na 
esfera de convivência, produz imediatamente direito e consequentemente é absorvido 
como fato jurídico. 
Durkheim assevera que “também são fatos sociais a língua, o sistema monetá-
rio, a religião, as leis e uma infinidade de outros fenômenos do mesmo tipo. ” 
Portanto, é possível inferir que os fatos sociais, econômicos, históricos e éticos, 
servem de pilar de sustentação, essência axiológica, para a formação do fato jurídico. 
Ainda no que tange aos fatos sociais, Durkheim ampliou o seu conceito ao con-
siderá-lo “toda a maneira de agir, fixa ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo 
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uma coerção exterior, que é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando 
uma existência própria, independente das manifestações individuais que possa ter” 
Os Fatos sociais são o modo de pensar, sentir e agir de um determinado gru-
pamento social, mesmo nas opções mais pessoais do indivíduo eles podem atuar. O 
homem como “animal político”, segundo Aristóteles, social por natureza, está hodier-
namente sujeito a diversos fatos sociais. Tais fatos são completamente diferentes dos 
fatos estudados por outras diversas ciências, uma vez que possuem raiz na própria 
sociedade e não na natureza ou no indivíduo. 
Os fatos sociais possuem três características basilares. De início analisaremos 
a primeira delas, a coerção social. Essa primeira qualidade pode ser compreendida, 
como a pressão que os fatos exercem diariamente sobre os homens na sociedade, ou 
seja, o impacto que leva os indivíduos a aceitar certas regras de conduta, indepen-
dente de seus anseios, vontades e escolhas. É à força da coletividade, da sociedade 
sobre a vontade individual. Por ser coercitivo, se impõe de maneira unilateral e vertical, 
como um fenômeno implacável. Essa força se manifesta claramente quando a pessoa 
aceita determinado idioma, se sujeita a um padrão de comportamento familiar, permite 
certos costumes, se submete a uma determinada legislação, os sujeitos veem-se obri-
gados a seguir o paradigma estabelecido. 
Segundo o filósofo “existe um modo de vestir que é comum, que todos seguem. 
Isso não é estabelecido pelo indivíduo. Quando ele entrou no grupo, já existia tal 
norma e quando ele sair, a norma provavelmente permanecerá. Quer a pessoa goste, 
quer não goste, vê-se obrigada a seguir o costume geral. Se não o seguir, sofrerá uma 
punição. ” 
O nível de coerção dos fatos sociais está diretamente ligado a sanção que o 
indivíduo sofre quando quebra esse padrão imposto. As penas podem ser dividas em 
legais ou espontâneas, as sanções legais são aquelas expressas em lei, que definem 
o tipo de conduta e a penalização pela infração. 
Já as espontâneas não estão previstasem lei, elas surgem de forma natural, a 
sociedade cria de forma instintiva certas regras de conduta, que não constituem um 
ilícito, mas sim um ato reprovável pelos seus pares. Apesar de não estarem previstas 
em lei, muitas das vezes essas sanções são mais eficazes do que as sanções legais, 
porque afloram voluntariamente como reações contrárias aos atos indesejáveis ou 
não aceitos na comunidade. 
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A segunda característica do Fato social é a exterioridade, ela se manifesta inde-
pendente da vontade do indivíduo, ela existe fora da consciência individual, sua ade-
são é inconsciente. Portanto, as normas, os costumes, as leis, são anteriores ao pró-
prio nascimento da pessoa, estas por sua vez são subjugadas por intermédio da co-
erção social, que se demonstra de diversas formas, como, por exemplo, a educação. 
A educação, segundo o filósofo é um dos principais exemplos para demonstra-
mos o que é um fato social. Seguindo seu raciocínio, o homem não nasce com a 
cognição ideal para o convívio em sociedade. Nesse sentido, toda a sociedade tem 
de educar seus membros, obrigando-os a aprender as normas necessárias à estrutura 
da esfera social. Os ancestrais transmitem seus ensinamentos às novas gerações, 
perpetuando os costumes e as regras inerentes a determinada sociedade. 
A última qualidade dos Fatos sociais assinalada por Durkheim é a generalidade, 
pois é comum a todos os membros da comunidade, ela se apresenta para pratica-
mente todos, refletindo nos atos coletivos como nos sentimentos, na moral e na co-
municação. Essa característica separa o fortuito do essencial e define a natureza so-
ciológica dos fenômenos. 
Para o sociólogo, até certos sentimentos considerados próprios do comporta-
mento humano, como o amor pela prole, a piedade, o respeito aos idosos, o ciúme 
sexual, não são encontrados em todas as comunidades, sendo assim, derivam da 
organização coletiva, em vez de constituírem a estrutura da sociedade, ou seja, são 
reflexos e não pilares. 
O próprio suicídio, estudado de maneira sistemática por Durkheim, é conside-
rado um exemplo de fato social, isto porque independente de resultar de razões parti-
culares, está presente em todas as sociedades, ou seja, é universal, e embora seja 
visto como um ato fortuito apresenta também certas regularidades, que oscilam de 
acordo com as condições históricas, expressando assim sua natureza social. 
Em seus estudos, Durkheim, também propôs um método específico para a pes-
quisa da sociologia, deslocou o problema para um campo estritamente formal, um 
conjunto de regras especiais para a realização correta da investigação. Como medida 
primordial, o investigador deve encarar os fatos sociais como se fossem coisas, ou 
seja, objetos que independem de ideias e vontades individuais. Nesse sentido, a ideia 
de neutralidade e objetividade é evidenciada, em contrapartida os conceitos e opiniões 
pessoais são descartados em observância da integridade do método. 
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Com raro sucesso o sociólogo conseguiu desenvolver uma Teoria da investi-
gação, tornando-se o primeiro estudioso a atingir esse objetivo, embora tenha enfren-
tado árduas condições e complexos problemas seu êxito é incontestável. 
Para adentrarmos nas teorias sociológicas, do ponto de vista jurídico, é neces-
sário que tenhamos compreendido as lições basilares de Émile Durkheim, suas dire-
trizes e seus métodos são de suma relevância para o entendimento correto dos pen-
samentos adiante. 
2.2 A Sociologia Jurídica 
A sociologia jurídica é considerada uma ciência nova, no entanto, Georges Gur-
vitch, sociólogo russo, asseverou que Aristóteles, Thomas Hobbes e Spinoza podiam 
ser classificados como os primeiros estudiosos e precursores da sociologia do direito. 
Já o filósofo austríaco, Eugen Ehrlich entende que o Espírito das Leis de Montesquieu 
foi à primeira tentativa de elaboração de um tratado sobre a matéria. 
Como observamos, a sociologia estuda os fatos sociais, sendo o Direito um fato 
social, resultante do impacto de diferentes fatores sociais, como a religião, a moral e 
os costumes, podemos inferir que ele também é fonte de estudo desta ciência. A so-
ciedade, o homem e suas relações, quando disciplinadas, constituem elementos do 
Direito, enquanto fato social. 
A sociologia jurídica surge para amparar o Direito, ela é uma especialização da 
sociologia que o observa como fenômeno social, ou ainda, como fenômeno sociocul-
tural, pesquisando os fatores de seu desenvolvimento, transformação e ocaso, com o 
intuito de comparar cientificamente suas diferenças e similaridades. 
De acordo com o pensamento de Léon Duguit, jurista francês, o Direito se funda 
num fato, sendo assim, o fato se faz norma, onde o Direito é uma parte específica da 
sociologia. 
Existem três formas principais de normas sociais que surgem da interação pes-
soal nos grupamentos humanos; as normas econômicas, as normas morais e as nor-
mas jurídicas. As duas primeiras normas se transformam em normas jurídicas quando 
passam a ter impacto nos sentimentos fundamentais de solidariedade e justiça. 
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Nesse sentido, Gurvitch que elaborou a teoria do direito social, divide o direito 
em sociologia sistemática do direito ou microssociologia do direito, sociologia genética 
do direito e a sociologia diferencial do direito. 
A microssociologia do direito possui uma seguinte abordagem; do direito orga-
nizado e prefixado, que se desenvolve através de leis estatais, do direito organizado 
e flexível, que se manifesta pelo poder discricionário, do direito organizado e intuitivo, 
evidenciado pelas partes sem precisar do procedimento técnico-formal instituído, do 
direito espontâneo prefixado, que se traduz no direito consuetudinário, do direito es-
pontâneo flexível, que tem base na jurisprudência e do direito espontâneo intuitivo, 
que ainda não foi reconhecido. 
A sociologia diferencial do direito se concentra na tipologia das sociedades to-
tais, sendo elas; das sociedades poli- segmentárias baseadas no misticismo religioso, 
das sociedades com homogeneidade tendo como base o princípio teocrático-carismá-
tico, das sociedades com homogeneidade baseada no predomínio do grupo domés-
tico-político, das sociedades feudais baseadas no poder da igreja, das sociedades 
construídas pela predominância do Estado 
Territorial e consagradas pela a autonomia da vontade individual e das socie-
dades contemporâneas onde os grupamentos econômicos e o Estado disputam para 
alcançar um equilíbrio, ou seja, um novo modelo. 
Seguindo essa temática podemos concluir que o direito é um processo cultural 
realizado através de um sistema de normas específico. É muito complicado dizer que 
o Direito é criação da sociedade, mas podemos afirmar, com toda a certeza, que sem 
a sociedade não há Direito. Devemos avaliar, ainda, que o homem não é somente um 
"animal social", que é igualmente, "um animal moral", e por essa definição surge o 
Direito, em razão da comunicação do fenômeno moral com o fenômeno social. A partir 
do momento em que o homem passa a conviver com seu semelhante, nascem regras 
de Direito, de convívio social e de consciência moral. 
O sociologismo jurídico é a corrente de pensamento filosófico que explica o di-
reito sob a ótica de uma realidade social, aplicando o método sociológico e os resul-
tados da sociologia ao Direito. Observa o direito não como norma ou lei, mas sim como 
fato social. 
Portanto, define o direito como fenômeno social, negando sua vinculação ao Es-
tado, afirmando sua origem nos fatores sociais, que de forma natural e espontânea se 
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manifestam no costume, para em seguida adquirirem formas estruturadas por inter-
médio de leis e códigos. Admite todas as formas e fontes do direito, considerando 
todas iguais, consagrando assim o pluralismo jurídico. 
3 FINALIDADES DA FILOSOFIA DO DIREITO 
A forma pouco valorizada e reconhecida como a Filosofiado Direito é tratada 
nas academias e demais carreiras jurídicas impõe algumas perguntas de certo modo 
desconfortáveis, mas necessárias: Em que consiste o papel da Filosofia do Direito na 
formação integral do profissional do Direito? O acadêmico deve cumprir uma carga 
horária obrigatória de Filosofia do Direito, o que esse conteúdo deverá oferecer a ele? 
Como o conhecimento construído no estudo dessa disciplina deve contribuir para a 
melhoria do desempenho da seara jurídica? Para que serve a Filosofia do Direto? 
Qual é a finalidade de tal disciplina? Dessa forma, o problema norteador desse artigo 
pode ser resumido na seguinte questão: Qual o papel da Filosofia do Direito na for-
mação integral do profissional do Direito? 
Parte-se da hipótese de que o direito caminha para uma visão de si mesmo que 
supere o positivismo legalista e pouco profícuo para a solução equânime dos conflitos 
a ele apresentados por uma sociedade demasiadamente complexa. O papel da Filo-
sofia do Direito é contribuir com uma formação holística, humanística e capaz de levar 
a uma leitura reflexiva do fenômeno jurídico; teria, portanto, a função de instigar o pro-
fissional do Direito a uma visão mais completa e complexa do fenômeno jurídico que 
supere a visão meramente técnica e praxista; levaria o estudioso a perguntar o porquê 
do direito; a perguntar o que é o direito e não somente a perguntar como se fazem os 
processos jurídicos. 
Do ponto de vista metodológico, esse trabalho consiste em uma revisão biblio-
gráfica de literaturas que tratam da Filosofia do Direito buscando retirar dessa vasta 
literatura, inclusive oriunda de tendências teóricas diferentes e até divergentes, as in-
formações que demonstram ser válida a hipótese levantada. 
Uma primeira meta da Filosofia do Direito pode ser encontrada na obra de Nunes 
(2004, p. 01) para quem “a Filosofia do Direito tem, pelos menos, duas funções: a) 
estimular o pensamento; b) fazer uma crítica do conhecimento jurídico imposto pela 
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doutrina”. Trata-se de uma divisão meramente didática, pois, na verdade, há uma in-
terdependência dessas metas, ou seja, quando se estimula o pensamento daquele 
que trabalha com o Direito de forma eficaz promove-se, concomitantemente, uma crí-
tica do conhecimento jurídico proposto pela doutrina. 
Essa ideia de que a Filosofia se alia à reflexão é também compartilhada por 
Nader (2005, p. 09). Segundo seus ensinamentos, “Modernamente a Filosofia se iden-
tifica como método de reflexão pelo qual o homem se empenha em interpretar a uni-
versalidade das coisas”. 
Essas afirmações vão delineando conceito e papel para a Filosofia do Direito: 
instigar a capacidade reflexiva do profissional do Direito oferecendo-lhe condições 
(métodos) e oportunidades para pensar criticamente o Direito. 
Levando-se em conta a importância da crítica, pode-se ler na obra de Bittar e 
Almeida (2001, p. 43): “A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das constru-
ções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais 
que isso, é sua tarefa buscar os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de 
sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do 
raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício jurídico que por sobre 
as mesmas se ergue”. 
Da afirmação acima, pode-se concluir, inclusive, uma dimensão mais pragmá-
tica para a Filosofia do Direito, vez que, como fruto de seu trabalho, o pensador do 
Direito contribui para o amadurecimento do fenômeno jurídico – fortalecendo as teses 
em evidência ou criando fissuras para que novas visões possam surgir no seio do 
sistema jurídico. 
O objetivo desse despretensioso artigo é apresentar algumas finalidades, metas 
ou tarefas da Filosofia do Direito levando em conta finalidades de natureza epistemoló-
gica e pragmática, demonstrando que a Filosofia do Direito é capaz de oferecer con-
tribuição teórica e prática. Eis o que se apresenta a seguir. 
 
 
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4 FINALIDADES DA FILOSOFIA DO DIREITO 
 
Fonte: oabdicas.com.br 
 O ponto de partida desse artigo é uma pergunta inevitável: Qual é o objetivo 
de se estudar Filosofia do Direito? O que ela faz? Com o que se ocupa? Para que 
serve? 
Há diversidade de posicionamentos quanto a essa questão, mas a possibili-
dade da divergência é força motriz para a Filosofia do Direito, afinal, é da natureza do 
filósofo do Direito converter “em problema o que para o jurista vale como resposta ou 
ponto assente e imperativo” (REALE, 2002, p. 10). 
Essa afirmação de Real e já oferece indicação acerca de uma finalidade da 
Filosofia do Direito: problematizar. Mas o que vem a ser problematizar? 
Problematizar é o ato de transformar em questionamento algo tido como seguro 
e resolvido. É a capacidade de intuir uma certa situação problemática que se esconde 
por traz das aparências calmas do cotidiano. É a habilidade de transformar em uma 
pergunta bem elaborada as indagações que perturbam as pessoas. É perguntar sobre 
as razões que fundamentam uma determinada prática e transcendê-la. É, enfim, co-
locar um ponto de interrogação inesperado onde já descansa tranquilo e satisfeito um 
ponto final. 
A tarefa de problematizar imposta à Filosofia do Direito não pode ser entendida 
de forma pejorativa, como se a Filosofia estivesse preocupada em se tornar obstáculo 
para o desenvolvimento do Direito. É exatamente o contrário que se pretende. Pro-
blematizar, aqui, tem o intuito de instigar o direito a evoluir. Quando a Filosofia, diante 
de uma sentença penal condenatória, pergunta, por exemplo, sobre dá legitimidade 
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do Estado, quando exerce o poder de punir, ela coloca para o Direito, para os juristas 
e para os cidadãos a necessidade não só de cumprirem de forma prática a tarefa 
de punir, mas provoca os envolvidos a apresentarem as razões de ser do direito de 
punir. Ora, esses pressupostos já são dados como certos. Porém, ao repensar sobre 
eles, o Filósofo do Direito viabiliza um amadurecimento das convicções já existentes 
ou abre possibilidades para novas perspectivas. Eis um exemplo de 
problematização. 
A necessidade de problematizar é ratificada por Cretella Junior (1993, p. 
4) de forma absolutamente direta: “Problematizar o Direito – eis o objetivo da 
filosofia do Direito”. Partindo do princípio que o objetivo é uma seta que indica a qual-
quer ciência o rumo para onde deve caminhar, nessa afirmação tem-se que a Filosofia 
do Direito deve almejar ser problematizadora. Deve buscar colocar em xeque o fe-
nômeno jurídico, sempre levando em consideração que os objetivos das ciências não 
são para serem alcançados, mas para serem buscados. 
Contudo, cabe aqui uma advertência: a Filosofia do Direito não deitará tranquila 
em um determinado dia de sua existência e dirá: ‘não há mais o que fazer, já proble-
matizei o direito e, portanto, já cumpri minha tarefa! ’. Ao contrário, esse é um objetivo 
que se confunde com o fazer da própria Filosofia do Direito. Ao trazer à tona elementos 
que desafiam o universo jurídico, a Filosofia do Direito alcança seu objetivo, mas se 
alimenta dessa energia que é cumprir sua tarefa. De alguma forma a realização do 
trabalho – problematizar, fazer perguntas – já é também a materialização do objetivo. 
Além de problematizar, cabe à Filosofia do Direito também a tarefa de estabe-
lecer uma investigação conceitual do direito: Pode-se dizer, “resumidamente, que a 
Filosofia Jurídica consiste na pesquisa conceitual do direito” (NADER, 2005, p. 10). O 
conceito “é a representação dum objeto pelo pensamento, por meio de suas caracte-
rísticas gerais” (FERREIRA, 1998, p. 166). 
Quando se propõe a buscar os conceitos dos quais o fenômeno jurídico está 
revestido, o filósofo do Direito cumpre a tarefa de desvendar o sentido geral de cada 
elemento do Direito. Ao conceituar, consegue fazer emergir algo da essênciade cada 
realidade jurídica. Elucida a identidade de cada instituto. Conceituar, em maior ou me-
nor profundidade, é imprescindível para estabelecer sentido e aplicabilidade ao Direito. 
O filósofo do Direito almeja purificar cada vez mais os conceitos a fim de que haja 
maior lucidez em sua utilização. 
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É importante fazer uma observação a fim de que não se crie ilusões em relação 
a essa finalidade conceitual que não deve ser entendida pelo filósofo do Direito como 
uma tarefa que se restrinja à busca dos conceitos de determinado instituto jurídico nos 
dicionários especializados. Ao pensador do Direito compete entender a finalidade con-
ceitual como sendo o desejo de ‘escavar’ o significado, de exteriorizar elementos que 
estão internalizados nas profundezas de determinada manifestação jurídica. 
Trata-se de uma tarefa que exige do filósofo do Direito uma visão bastante apu-
rada da realidade humana. Conceituar um instituto jurídico, por exemplo, implica levar 
em conta suas origens históricas, filosóficas, culturais; impõe conseguir relacioná-lo 
a outras realidades a ele afins; obriga ter noção dos valores que o acompanham e lhe 
dão contornos. Conceituar é, portanto, uma tarefa de alta complexidade e muito fati-
gante ao filósofo que se propõe a realizá-la de forma mais completa. Talvez seja em 
função de desafios como esses que Nader (2005, p. 3) fez a seguinte advertência logo 
nas primeiras linhas de sua obra que trata de Filosofia do Direito: “A cultura iusfilosó-
fica somente prospera no espírito afeito à reflexão e aberto aos grandes temas de que 
envolvam a natureza e o homem”. Conceituar é instrumentalizar e canalizar uma diver-
sidade de conhecimentos em prol da elucidação de certa realidade jurídica e, para isso, 
é mister que o filósofo do Direito esteja aberto aos temas que envolvem a totalidade 
da realidade. 
Outra finalidade almejada pela Filosofia do Direito é a de ser uma permanente 
julgadora do Direito, especialmente do Direito positivo. Para os positivistas jurídicos, 
o Direito positivado pelo Estado goza de credibilidade suficiente para que seja aplicado 
sem que sobre ele sejam feitos quaisquer questionamentos, mas surgem, filosofica-
mente falando, perguntas capazes de revelar fragilidades nessa convicção. 
Não deve o próprio Direito positivo ser objeto de indagações e de julgamentos? 
Galves (2002, p. 75) apresenta essa questão da seguinte maneira: “O positi-
vismo Jurídico, de modo geral, responde que as normas jurídicas devem ser obedeci-
das, pelo simples fato de existirem como normas – sejam boas ou más, justas ou 
injustas. Basta que tenham sido postas (positividade) para que devam ser cumpridas. 
O Positivismo Jurídico abandona o indivíduo diante do Poder. Observa-se, porém, que 
há o fenômeno de que nenhum jurista reduz sua consciência jurídica a esse horizonte 
fechado [...] as normas jurídicas, que os Tribunais aplicam, comparecem também di-
ante de um Tribunal que as julga. Que Tribunal é esse, que julga o Direito Positivo [...]?” 
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O autor responde ao problema usando a doutrina dos contratualistas como re-
ferência. Aquele ‘direito’ que for contrário à noção do justo não deve ser obedecido. 
Ora, discutir sobre o que é justo ou não, já dizia Kelsen, não é tarefa jurista (Bittar e 
Almeida, 2001, pp. 323-328), mas do filósofo que se ocupa de refletir sobre os valores 
morais. 
Isso significa que compete à Filosofia do Direito avaliar, do ponto de vista axio-
lógico, o universo jurídico considerando a tese de que há uma relação de interdepen-
dência entre direito e valor, buscando sopesar as manifestações jurídicas à luz de tal 
critério valorativo e levantando perguntas acerca da proximidade ou não entre o direito 
e valor, especialmente o valor justiça. 
O julgamento a que se faz referência aqui não é o de buscar encontrar quais 
são os possíveis ‘delitos’ cometidos pelo Direito ou por quais perdas e danos deverá 
ser responsabilizado. A Filosofia do Direito não deseja ser juíza nesse sentido, mas 
deseja submeter o Direito ao juízo de uma racionalidade que leve em conta valores que 
a sociedade humana vem amadurecendo ao longo de sua história e que devem ser 
levados em conta pelo Direito quando este se apresenta como instrumento responsá-
vel pela organização social e solucionador dos conflitos. De uma forma mais direta, 
pode-se dizer: valores que revelem que o Direito deseja ser justo, afinal, “o valor pre-
eminente, em função do qual as normas jurídicas são criadas pelo Direito, é a Justiça. 
Está a cargo do Direito a ordenação social para a realização da Justiça no mundo, e 
esse objetivo é que distingue a norma do Direito de outras normas sociais. O Direito é 
um ser para a Justiça. Mesmo quando ele procura realizar outras coisas na sociedade 
(ordem, segurança, paz, bem comum), tudo isso tem por finalidade última a Justiça 
(GALVES, 2002, pp. 20-21) ”. 
Sem comparecer a esse tribunal que cobra do Direito a consagração de certos 
valores, há um grande risco de o direito servir a interesses de uma classe social em 
detrimento de outra e se tornar flagrantemente injusto. “A filosofia do direito deve ser 
uma tomada de posição, uma decisão, um julgamento de valor sobre problemas hu-
manos e sociais da alçada do Direito” (GUSMÃO, 2004, p. 13). Deve julgar o Direito e 
contribuir para que seu amadurecimento histórico viabilize a construção de uma soci-
edade mais equânime a fim de que sejam superadas as arraigadas injustiças sedi-
mentadas na ordem tantas vezes defendida pelo Direito. 
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A propósito de uma ordem defendida pelo Direito que encobre a injustiça, Mas-
caro faz, de forma veemente e apaixonada, a defesa de que a Filosofia do Direito deve 
estar atenta a essa investigação valorativa do direito e averiguar permanentemente 
se o Direito não está servindo à injustiça e, portanto, sendo infiel aos valores que 
deveria consagrar e mais: impulsiona o profissional do 
Direito a posicionar-se de forma contrária à ordem que consagra a injustiça, em 
suas próprias palavras: 
“O que há de melhor na Filosofia e na Filosofia do Direito, meus senhores, nisto 
reside: enquanto houver injustiça no mundo não poderemos ser conservadores ou 
partidários da ordem que mantém a injustiça. ] 
Quando os povos clamam contra os impiedosos, os invasores, os exércitos, os 
senhores, os capitalistas exploradores, os governantes escrupulosos, os miseráveis 
de toda sorte, os povos clamam por justiça, e não por juristas defensores da domina-
ção ou da lei do mais forte (MASCARO, 2003, p. 20) ”. 
A Filosofia do Direito, portanto, transcende a linguagem estática do Direito posto 
e debate com os valores ou contra valores que estão para além da linguagem técnica. 
Dialoga com motivos, ideologias, interesses, que a pura apresentação do Direito po-
sitivo não permite aparecer à primeira vista. Ao filosofar o Direito e julgá-lo, o filósofo 
é capaz de ir do visível ao invisível; do tocável ao intocável; do imanente e aparente 
ao transcendente e inteligível e, assim, ser capaz de aferir sobre os valores que estão 
sendo apregoados pelo Direito ou sobre os valores que estão sendo ignorados, ludi-
briados ou frontalmente atacados pelas diversas manifestações do Direito. 
Além dessas finalidades ou contribuições mais epistemológicas, há outras de ca-
ráter mais pragmáticos que podem ser esperadas pela Filosofia do Direito. 
A título de precaução, é importante salientar que a expressão pragmática aqui 
não pretende indicar que sejam contribuições de natureza utilitarista, ou até mesmo 
técnica, ou seja, não se deseja dar à Filosofia do Direito uma aplicabilidade instrumen-
tal ou científica que leve a um resultado esperado. 
Diz-se que são pragmáticas porque contribuem com alguns resultados direta-
mente vinculados à percepção, interpretação ou aplicação do Direito, ou seja, a filo-
sofia propriamente dita não passaria a ser diretamenteinstrumentalizada, mas aque-
les que trabalham com o Direito, ao instrumentalizarem-no, usufruiriam das contribui-
ções oferecidas pela Filosofia do Direito. Poder-se-ia dizer tratar-se de um pragmatismo 
i. 17 
 
 
 
indireto, porém muito rico. O profissional do Direito que conhece sobre Filosofia do 
Direito, e que é capaz de filosofar sobre o fenômeno jurídico, consegue extrair bons 
frutos dessa prática, entre os quais, a criatividade e a capacidade crítica. Cretella 
Júnior é bastante enfático a respeito dessa possibilidade: “Na verdade, pode-se advo-
garmediocremente (e até razoavelmente) sem conhecer Filosofia do Direito, mas não 
pode haver jamais um expoente, na arte de advogar, que não conheça Lógica, 
Filosofia e Filosofia do Direito, porque é impossível versar sobre grandes questões do 
Direito com o emprego tão-só da técnica de advogar (1993, p. 7) ”. Parece razoável 
que se apliquem às demais carreiras jurídicas os ensinamentos aqui direcionados ao 
advogado; assim, exercer o Direito acima da mediocridade exige, segundo esse autor, 
que se conheça Filosofia do Direito, não porque se aplicaria essa disciplina direta-
mente às peças impetradas nos tribunais, aos pareceres ou às decisões, mas porque 
o emprego exclusivo da técnica não permitiria ao agente do Direito, independente-
mente de sua carreira, tratar de forma ampla, complexa e profunda sobre as questões 
do Direito. “Tal é a importância da scientia altior para esse campo do pensamento, 
que não se consegue chegar ao Direito legítimo sem a reflexão filosófica” (NADER, 
2005, p.10). 
Todavia, o profissional do Direito não pode pensar que deve ocupar-se de acu-
mular uma gama imensa de conhecimentos para se legitimar como filósofo do Direito, 
porque essa postura “não se forma com o simples acúmulo de informações que os 
tratados apresentam; ela é, ao mesmo tempo, saber jurídico organizado e aptidão para 
alcançar a verdade” (NADER, 2005, p. 3). Exercer uma atitude filosófica ante o Direito 
exige conhecer direito e desejar alcançar a verdade. 
É falando sobre verdade que Gusmão (2004, p. 13-14) apresenta algumas fina-
lidades pragmáticas para a Filosofia do Direito: “Primeiro, despertar a dúvida sobre as 
“verdades” jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para 
a realidade jurídica, imperfeita e, quase sempre, injusta; incentivar reformas jurídicas, 
criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente com o di-
reito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe 
impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na ca-
pacidade criadora do homem no terreno jurídico. Serve, então, ao jurista de inspiração 
nas horas difíceis para a sociedade e, ao juiz, de inspiração quando literalmente, a lei 
obriga-o a praticar injustiças”. 
i. 18 
 
 
 
Merecem comentários as contribuições que Gusmão espera que a Filosofia do 
Direito traga ao acadêmico de direito e ao profissional do Direito. 
Quando diz que a Filosofia do Direito deve despertar a dúvida sobre as ‘verda-
des’ jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas, tem-se aí uma crença 
de que Filosofia tem a tarefa de fazer com que o sujeito humano veja além das apa-
rências. O termo ideologia é assumido segundo uma perspectiva marxista em que sua 
função é mascarar a verdade sobre os fatos. Um significado negativo para o termo. 
“É a ideologia entendida como falsa consciência das relações de domínio entre 
as classes – ideologia como ilusão, mistificação, distorção e oposição ao conheci-
mento verdadeiro – ideologia são ideias erradas, incompletas, distorcidas, dissimula-
ção sobre fatos ou sobre a realidade social (WOLKMER, 2003, p. 103) ”. 
Ao indicar que o Direito se compõe de ‘verdades ideológicas’, o autor abre es-
paço para que ele seja entendido como um complexo ideológico bem articulado, com 
excelente encadeamento das ideias e exacerbada aparência de logicidade. Um dis-
curso que inviabiliza ao profissional do Direito perceber, de forma imediata, as ‘verda-
des’ mistificadas ou distorcidas e, a Filosofia do Direito tem o escopo de oferecer ao 
profissional do Direito a possibilidade de enxergar para além do imediatamente dado. 
Ela instiga o jurista a buscar o que a mera experiência não permite identificar ou co-
nhecer. 
Não é demais apontar que essa metodologia filosófica pode ser encontrada na 
filosofia de Platão, especialmente no Mito da Caverna. Nessa alegoria de Platão aquilo 
que os homens-prisioneiros viam e aceitavam como verdade não passava de sombras 
projetadas no fundo de uma caverna. A verdade sobre aquela aparência estava em 
outro lugar e com outros fundamentos. Transpondo para a realidade jurídica e bus-
cando ser fiel ao pensamento em análise, pode-se afirmar que aquilo que os juristas 
veem e aceitam como verdade é apenas aparência e, consequentemente, ideológico. 
Há realidades, desejos e interesses que geram essas sombras aceitas e manipuladas 
pelos juristas cujos fundamentos estão em outro lugar e podem ser conhecidos, se-
gundo Gusmão, através da Filosofia do Direito. 
O próximo efeito que a Filosofia do Direito traria, segundo o pensamento de 
Gusmão acima anotado, é o de abrir a mente para a realidade jurídica imperfeita e, 
quase sempre, injusta. Não se trata de uma meta distante ou desconectada da que se 
analisou anteriormente; afinal, uma consequência quase necessária da percepção de 
i. 19 
 
 
 
que o Direito esconde interesses que não podem ser abertamente expostos, ou seja, 
ideológicos, é a constatação de que ele vela injustiças. 
Não se pretende fazer um debate sobre Direito justo e injusto, ou discorrer sobre 
as teorias da justiça, mas quando o profissional do Direito abre sua mente para uma 
leitura mais crítica do Direito acaba se deparando com revelações que mostram uma 
face muitas vezes horrenda de sua ciência ou instrumento de trabalho. 
Desde os primórdios da humanidade e, consequentemente, desde o surgi-
mento do Direito, houve homens que assumiram o lugar de comando e ditaram regras 
que definiam o comportamento dos grupos. O que acontece é que tais regras nunca 
foram expressão pura e equilibrada dos interesses da coletividade, ou seja, o Direito, 
mesmo quando legitimamente dado, revela o ponto de vista de determinado grupo 
social e tende à proteção de interesses daqueles que estão no comando político, eco-
nômico, religioso ou social do grupo. Quando o autor afirma que a Filosofia do Direito 
leva a uma abertura de mente, chama a atenção para a percepção dessa possibili-
dade. 
Não é raro encontrar imperfeições no sistema jurídico, assim como não é raro 
perceber, à luz de uma reflexão filosófico-jurídica crítica, que há injustiças que se per-
petuam baseadas em ‘valores’ protegidos pelo Direito. Ao gerar esse fruto, a saber, o 
de abrir a mente do jurista, a Filosofia do Direito colabora para que as ingenuidades 
sejam superadas e uma visão mais apurada possa servir aos que lidam direta ou in-
diretamente com o Direito. 
A continuidade do texto de Gusmão, citado acima, daria a possibilidade de evi-
denciar outros pontos importantes, que serão apenas rapidamente elencados por re-
velarem, por si só, a visão de alguém que praticou Filosofia do Direito e oferece teste-
munho da própria experiência. Assim, a Filosofia do Direito visa oferecer momentos de 
satisfação espiritual ao jurista, levando-se em conta que a utilização do Direito nos tri-
bunais nem sempre possibilita muita criatividade e satisfação intelectual; serve de ins-
piração ao jurista quando a sociedade vive momentos difíceis e, em forma de desa-
bafo, o autor que era desembargador doTribunal de Justiça do Rio de Janeiro, con-
fessa: serve de inspiração ao juiz quando a lei obriga-o a praticar injustiças. 
Outra lista de metas e tarefas bem práticas da Filosofia do Direito, que será em 
parte a seguir analisada, é apresentapor Bittar e Almeida (2001, pp. 44- 45): 
i. 20 
 
 
 
“1 Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do 
direito; 
Avaliar e questionar a atividade legiferaste, bem como oferecer suporte reflexivo 
ao legislador; 
Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio 
comportamento do jurista ante ela; 
Investigar as causas da desestruturação, do enfraquecimento ou da ruína de 
um sistema jurídico; 
Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito; 
Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação social e seu compro-
misso com as questões sociais, seja no que tange a indivíduos, seja no tu tange a 
grupos, seja no que tange a coletividades, seja no que tange a preocupações huma-
nas universais. 
Esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas rela-
ções com a sociedade e os anseios culturais; 
Regatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurídicos; 
9 Por meio da crítica conceitual institucional, valorativa, política e procedimen-
tal, auxiliar o juiz no processo decisório”. 
Para efeito de demonstração de efeito práticos da Filosofia do Direito, algumas 
das metas apresentadas serão analisadas. 
A primeira meta elencada diz que a Filosofia do Direito deve desenvolver a 
tarefa de criticar as práticas, as atitudes e as atividades dos operadores do Direito. 
Essa é uma tarefa muito exigente e desafiadora, visto que obriga o filósofo do Direito 
debruçar-se sobre questões de natureza moral. Avaliar as práticas, atitudes e ativida-
des supõe estabelecer sobre elementos de natureza comportamental e, muitas vezes 
subjetivas, avaliações críticas. 
Não é esperado do filósofo do Direito que emita opiniões pessoais formadas 
pelo seu próprio arcabouço moral ou ético acerca dos comportamentos que está criti-
cando. As práticas, atitudes e atividades que são objeto das críticas precisam ser tra-
tadas de forma objetiva e as reflexões feitas precisam ter caráter jurídico, ou seja, pre-
cisam estar voltadas para o aperfeiçoamento do Direito e contribuírem para sua me-
lhor construção, interpretação e a aplicação. 
i. 21 
 
 
 
É no mundo prático que o Direito, embora tenha uma grande vertente teórica e 
abstrata, produz seus principais efeitos, daí ser tão importante que essa tarefa em aná-
lise seja muito rigorosamente levada a termo. É através das ações dos operadores do 
Direito que o Direito se torna melhor ou pior. É pela via da atitude daqueles que lidam 
com o Direito que ele produz melhores ou piores frutos. A Filosofia do Direito compre-
ende que, ao buscar tal meta, oferece boas contribuições ao fenômeno jurídico. 
Outra meta que deve ser desdobrada aqui é a segunda: avaliar e questionar a 
atividade legiferaste, bem como oferecer suporte reflexivo ao legislador. O poder le-
gislativo é o único que pode inovar no mundo jurídico e essa possibilidade resulta 
diretamente da atividade do legislador. À Filosofia do Direito compete, segundo esse 
pensamento, questionar o exercício da atividade legislativa a fim de que o produto 
dessa atividade seja interpretado e avaliado segundo os rigorosos critérios da reflexão 
filosófica. 
Quando o povo, levando-se em conta o sistema político-eleitoral brasileiro, es-
colhe o poder legislativo, o faz pautado na convicção de que a atividade legiferaste 
atenderá os ditames da vontade geral, dos interesses da coletividade, embora so-
mente essa motivação dos eleitores não seja suficiente para dar segurança de que os 
objetivos estão sendo buscados e colocados em prática. A Filosofia do Direito toma a 
atividade legislativa em mãos e estabelece questionamentos sobre ela a fim de con-
tribuir com a criação de um direito que melhor atenda aos anseios da sociedade. 
No final dessa meta, os autores chamam a atenção para o fato de que essa 
atividade deve oferecer suporte reflexivo ao legislador. Evidentemente, tais autores 
partem do princípio de que os legisladores estejam razoavelmente comprometidos 
com sua função e tenham consciência de que podem usar do referido suporte. La-
mentavelmente, não parece ser essa a realidade brasileira. 
Não são raras as vezes que encontramos legisladores absolutamente desco-
nhecedores de sua função e/ou demasiadamente comprometidos com interesses es-
cusos o bastante para não poderem se valer de reflexões filosóficas. De que maneira 
qualquer reflexão filosófico-jurídica pode ser suporte para um legislador que sequer lê 
leis que está votando? 
A despeito dessa realidade, não deve o filósofo do Direito desanimar ou deixar 
de realizar seu trabalho. A ineficiência de uma determinada parcela de agentes do 
Direito não pode justificar a inércia ou o desânimo de outros. O filósofo do Direito deve 
i. 22 
 
 
 
continuar questionando a atividade legiferaste e oferecendo, através de suas refle-
xões, suporte para o legislador. 
É interessante também comentar a meta de número cinco: depurar a linguagem 
jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito. Diferente do que alguns po-
dem imaginar, a Filosofia do Direito deve buscar e estimular uma depuração da lin-
guagem. 
Depurar é buscar a purificação do conceito. Identificar os elementos que são 
indispensáveis para sua compreensão e quais devem ser expurgados. 
A linguagem jurídica é muitas vezes codificada e essa codificação leva a in-
compreensões e inexatidões que geram prejuízos ao próprio Direito. O filósofo, ao de-
bruçar-se sobre a linguagem, contribui com elementos que permitam melhor interpre-
tação e aplicação do Direito, além de forçar a linguagem jurídica, filosófica ou científica 
do Direito serem condutoras das reais intenções do fenômeno jurídico. 
Por fim, as metas seis e sete tratam, respectivamente, de eficácia e de finali-
dade do Direito. 
Ao tratar da eficácia, os autores chamam a atenção para uma eficácia que está 
muitíssimo voltada para os interesses sociais. O Direito é um ser social: “A sociedade, 
ou a comunidade humana, traz, em si, essa necessidade, oriunda de seu modo de ser, 
de ter de dizer como deve ser a conduta do homem, para que a vida social corra bem. 
O Direito é um dos modos pelos quais s diz como deve ser a conduta social (GALVES, 
2002, p. 19) ”. 
Ao realizar essa meta é como se a Filosofia do Direito vigiasse o Direito a fim 
de que ele não se desprenda dessa sua natureza. O Direito precisa ser eficaz enquanto 
guardião da sociedade; os institutos jurídicos precisam ser eficazes no que tange as 
preocupações humanas universais. E essa perspectiva da eficácia se completa quando 
se pensa na teleologia ou finalidades últimas do Direito. 
Nesse sentido, a reflexão filosófica levará em conta a forma como o Direito rela-
ciona seus aspectos valorativos com a sociedade e com os anseios culturais. A reflexão 
filosófico-jurídica está permanentemente atenta à teleologia do Direito. O Direito não 
pode perder de vista que faz parte de sua razão de ser conjugar valores e fatos sociais 
a fim de que sejam atendidos os anseios sociais. As demais metas acima elencadas, 
e que não foram objeto direto de análise nessa parte do trabalho, foram indiretamente 
i. 23 
 
 
 
abordadas ao longo de todo o texto, não devem ser consideradas menos importantes 
por não terem sido explicitamente analisadas. 
É bom encerrar esse capítulo com os dizeres de Bittar e Almeida (2001, 
p. 44): “É, portanto, no próprio caminho de investigação que reside a ratio 
essendi da filosofia”, ou seja, todas as metas, finalidades ou objetivos trabalhados ao 
longo de todo esse texto não devem ser tratados como metas que serão alcançadas 
após concluídas a reflexão filosófica, ao contrário, o exercício filosófico já garante ao 
mesmo tempo o caminho e o alcance do objetivo. 
Quando se busca alcançar quaisquer das metas ou finalidades mencionadas, 
já se está filosofando e, consequentemente já se está alcançando,mesmo que parcial-
mente o objetivo almejado. 
Filosofar não é tarefa fácil. Exige do sujeito uma postura de abandono do lugar 
de comodidade e supõe permanente abertura para a construção do conhecimento. 
Desde seu surgimento a filosofia prezou pela busca de soluções bem funda-
mentadas para as perguntas que incomodavam as pessoas; sempre tentou nutrir-se 
com a convicção de que as respostas encontradas deveriam ser tratadas como pro-
váveis e não como absolutamente certas e acabadas. 
O Direito é um produto cultural, feito pela razão do homem e como tal, precisa 
de oportunidade de submeter o que produz aos critérios da racionalidade. A Filosofia 
do Direito é disciplina que exerce de forma intensa a tarefa de pensar e repensar de 
forma crítica, profunda e ampla o fenômeno jurídico. 
Por mais que o Direito tenha que se apresentar como um ser gerador de segu-
rança; por mais que certo grau de rigidez lhe seja indispensável, a Filosofia tem o po-
der de oferecer a ele elementos que contribuem para seu aperfeiçoamento. 
O que motivou esse artigo foi a tentativa de apontar quais contribuições o aca-
dêmico ou profissional do Direito podem esperar da Filosofia, ficando claro que inú-
meras são essas contribuições: A Filosofia do Direito investiga o Direito do ponto de 
vista conceitual; exerce sobre ele uma rigorosa crítica; problematiza- o; viabiliza ao ju-
rista abrir sua mente diante do fenômeno jurídico; abre espaço para a percepção de 
verdades que se escondem por traz dos discursos. Estabelece, enfim, com o Direito 
uma relação dialética capaz de fazer com que o jurista tenha cada vez mais uma me-
lhor percepção de seu instrumento de trabalho. 
i. 24 
 
 
 
Para encerramento desse trabalho, é saudável lembrar o pensamento de He-
ring (2011, p. 35): “A vida do Direito é a luta [...] o Direito não é mero pensamento, 
mas sim força viva”. Assim, uma das especiais formas de alimentar essa dimensão de 
luta e de força viva do Direito passa pela possibilidade oferecida pela Filosofia do 
Direito. 
O filósofo do Direito, tomando o significado etimológico da palavra filósofo, é 
amante da sabedoria jurídica e como tal, considera o Direito como realidade viva, com 
a qual precisa dialogar. Mais que isso, estabelece constantes lutas teóricas e práticas 
com o Direito e a partir do Direito. 
Oxalá, todo jurista possa ser, ao menos de forma razoável, um amante do ver-
dadeiro saber jurídico: um filósofo do Direito. 
5 FILOSOFIA JURÍDICA 
O Jus naturalismo 
 
O jus naturalismo apresenta uma dualidade, a qual abrange duas dimensões: 
o direito natural (independe da vontade do homem) e o direito positivo (vontade do 
homem) 
O jus naturalismo apresenta uma dualidade, a qual abrange duas dimensões: 
o direito natural (independe da vontade do homem) e o direito positivo (vontade do 
homem). 
- Direito Natural: - racionalidade 
- Imutabilidade 
- Universalidade 
Direito positivo: estatuirão (fixação por uma determinada autoridade política) 
Mutabilidade (altera no tempo e no espaço) 
Particularidade 
 
Toda vez que houve conflito entre ambos, deve prevalecer o direito natural 
O direito positivo só é válido se ele firma, ou seja, se ele tiver base no direito 
natural 
Direito positivo é posto pelo Estado 
i. 25 
 
 
 
Auge do positivismo jurídico – Glick: 
Direito Natural: conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram- se 
conhecer tanto pela natureza quanto por aquelas coisas que a natureza humana re-
quer condições e meios de consecução dos próprios objetivos 
Ou seja, as leis emanam da razão do homem, de seu Estado natural. 
Direito positivo: conjunto das leis que se fundam na vontade declarada de um 
legislador e que, porque aquela declaração, vêm a ser conhecidas. 
- Ou seja, através do legislador se têm as leis 
 
Noberto Bobbio apresenta duas visões relacionadas ao jusnaturalismo: a con-
cepção antiga (aristotélica) e a concepção moderna 
Dicotomia: Estado de natureza sempre existiu, o Estado civil ou político é insti-
tuído pelo homem. 
A substituição do Estado de natureza pelo Civil não significa que o Estado de 
natureza não exista mais 
6 CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA 
1-O ponto de partida da análise não é um estado de natureza concebido gene-
ricamente, mas uma sociedade natural originária (a família) que seria uma forma es-
pecífica, concreta e historicamente determinada por organizações especiais. 
Sociedade surge através da família 
2-Entre essa sociedade originária (a família) e a sociedade perfeita (sociedade 
civil ou política) não há uma relação de contraposição e sim de continuidade e desen-
volvimento. No sentido de que o homem teria passado por fases intermediárias até 
atingir a forma de organização social que caracteriza a política. Portanto, a sociedade 
politicamente organizada não é antítese do Estado pé – político (natural) e sim o seu 
desfecho natural. 
Para chegar até a sociedade politizada, antes tem que passar pela família, 
sendo assim ambas representam um progresso e não uma ruptura. (Diferente dos 
modernos que acreditam na ruptura) 
Estado de Natureza (= ideia de família) não sofre ruptura quando nasce o Es-
tado civil ou político mas sofre um tipo de Evolução: família à vilarejo à cidade 
https://jus.com.br/tudo/positivismo
i. 26 
 
 
 
Neste estado natural que associa à ideia da família, os indivíduos são enfoca-
dos como membros de grupos organizados e não considerados em si mesmo. 
Antiga parte da imagem do grupo o qual o indivíduo pertence, e não o indivíduo 
em si. O grupo precede o indivíduo. 
Como os indivíduos vivem desde o nascimento em famílias, o Estado pé político 
que se expressa nessa organização familiar não é caracterizado como um Estado de 
liberdade e igualdade originários e sim como um Estado hierarquicamente estrutu-
rado. 
Originalmente os homens não eram livres e iguais (os homens são diferentes 
entre si, há uns que mandam e outros que obedecem, formando uma sociedade hie-
rarquizada e desigual) 
A passagem do Estado pré-político para o Estado civil ou político não decorre 
de uma convenção, ou seja, de um ato voluntário e deliberado e sim de causas natu-
rais. Tais como o crescimento da população, necessidade de assegurar os meios de 
subsistência, a defesa e etc. 
A origem da sociedade civil é natural. 
6-O princípio da legitimação da sociedade política não é consensual e sim a ne-
cessidade. 
 
7 CONCEPÇÃO DO JUSNATURALISMO MODERNO 
O ponto de partida para a análise da origem do fundamento do Estado civil ou 
político é um Estado de natureza caracterizado como não político e mesmo em alguns 
casos como anti- político. 
Entre o Estado de natureza e o Estado civil ou político, não há uma relação de 
continuidade ou desenvolvimento e sim uma contraposição. No sentido político, surge 
como uma antítese ao Estado de Natureza 
Os elementos constitutivos do Estado de natureza são os indivíduos não asso-
ciados e formados na sua singularidade. 
-A concepção moderna se baseia no contrato (o indivíduo cede parte da sua 
liberdade ao soberano). 
https://jus.com.br/tudo/jusnaturalismo
i. 27 
 
 
 
Os elementos constitutivos do Estado de natureza (os indivíduos) são caracte-
rizados como livres e iguais uns aos outros. Motivo pelo qual o Estado de Natureza é 
geralmente descrito como o reino da liberdade e da igualdade 
-A passagem do Estado de natureza para o Estado civil político não ocorre natu-
ralmente e sim por intermédio de convenções, ou seja, através de atos voluntários e 
deliberados. 
-Os indivíduos que desejam sair do Estado de natureza, consequentemente o 
Estado civil é cancelada como uma entidade artificial. O princípio da legitimação da 
sociedade política não é a natureza e sim o consenso 
 
Aristóteles 
 
Ética a Nicômaco: 
- Justiça política: uma dimensão é natural; caráter universal do direito natural 
(igual aonde quer que seja) 
Direito legal (depois direito positivo): decorre do ato devontade, que a partir de 
um momento se transforma em lei. Todas as leis promulgadas para casos particulares 
Bobbio (interpretação aristotélica): 
Direito Natural: universalidade; estabelece o que é justo ou injusto em si 
mesmo, além das opiniões. 
Direito positivo: mudança de lugar que faz com que tenha validade particular; o 
fato de referir-se a condutas que caso não fossem regulamentadas seriam indiferentes 
por refere-se a comportamentos que não são considerados bons ou maus em si mes-
mos 
Práxis: os princípios que levam a ação justificam-na 
 
A ação é o fim em si mesmo (tem como fim a própria ação) 
 
O fim não é o mais importante 
 
Poiesis: - importa o resultado da ação; visa o fim 
Relaciona-se ao âmbito da arte e técnica pois essas visam o trabalho final 
Pensamento Político – Francis Wolf 
i. 28 
 
 
 
Regime: organização de diversas magistraturas e sobretudo daquela que é so-
berana entre todas, o governo da cidade. 
Um regime é determinado pelas relações dos diversos órgãos políticos de de-
cisão, os diferentes poderes, e pelas suas relações com o poder político central, o 
governo. 
Todo regime supões um entrosamento entre os poderes (quem faz o que? 
Quem decide sobre o que? Quem obedece ao que?) Mas é em última instância, a 
pergunta: “quem governa? ” Que parece bastar para definir o regime 
O primeiro critério para estabelecer um regime seria de quem governa, e está 
de acordo com a extensão do soberano, basta que o governo e a constituição signifi-
quem a mesma coisa e que o governo seja aquilo que é soberano na cidade. Não 
importa o número de governantes (?) 
O segundo critério para definir o regime é de acordo com o interesse visado no 
poder. Os regimes verdadeiramente políticos, aqueles que correspondem a essência 
do poder político, exercem a essência da cidade e os falsos regimes políticos, os des-
póticos, visa em primeiro lugar o interesse daqueles que o exercem. 
Os dois critérios são independentes. 
Apenas o regime que visa o interesse geral que é justo. 
Dependendo de se o poder é exercido por um, alguns ou todos, e de se ele visa 
o interesse daquele que exerce, ou o interesse geral, há seis regimes possíveis: 
Três são normais: o regime no qual o poder é exercido por um só, para todos 
(realeza), aquele que é exercido por alguns para todos (aristocracia) e aquele que é 
exercido por todos (governo constitucional) 
Três são anormais (porque são despóticos): governo de um para interesse pes-
soal (tirania), governo de alguns para proveito próprio (oligarquia) e poder da massa 
popular que é exercido sem outra consideração que não seja seu interesse (democra-
cia) 
Monarquia – tirania Aristocracia – Oligarquia Constitucional – democracia 
As formas de governo se degeneram por não ter mais o fim no bem comum, e 
assim atingem as formas despóticas. 
i. 29 
 
 
 
Hug Grotius 
 
Direito Natural Racional: “ o direito natural nos é ditado pela reta razão, que nos 
leva a conhecer se uma ação dependendo se é ou não conforme a natureza racional 
é afetada por deformidade moral ou por necessidade moral” 
Direito natural: ligado a sociabilidade (indivíduo está disposto a viver em 
grupo) 
Racional e naturalmente sociável. A razão fundada na sociabilidade do 
homem funda o Direito natural 
Natureza do homem seria a mãe do direito natural. 
Ele escreve em uma época em que ainda não há distinção entre o direito e a 
moral. 
Prova a Priori: “consiste na demonstração da conveniência ou inconveniência 
necessária de uma determinada coisa com a natureza racional e social do homem” 
Prova a Posteriori: “O consenso de todas as nações ou pelo menos das mais 
civilizadas” 
Um jeito de mostrar que está de acordo com a natureza racional do homem é 
ver se as nações estão em consenso com isso. 
Entre as coisas que são próprias do homem, encontra-se a necessidade de so-
ciedade, isto é, de comunidade, não uma qualquer, mas pacífica e organizada de 
acordo com os dados de sua inteligência e que os estoicos chamavam de “estado 
doméstico” 
O que está em oposição a um tal juízo deve ser considerado como contrário 
também ao direito de natureza, isto é, da natureza humana. 
“Tal juízo” = juízo sadio (não deixar vencer pelo temos nem pelas seduções dos 
prazeres presentes) 
“Devemos obedecer a Deus, sem exceção, como o Criador e ao qual nós so-
mos devedores daquilo e de tudo o que possuímos”(?) 
“Deus pode conceder aos que lhe obedecem a recompensas generosas, mesmo 
eternas, sendo ele mesmo eterno, e ele certamente quis que nele acreditasse, sobre-
tudo se ele o prometeu de modo expresso”. (?) 
Deus impôs os princípios fundamentais a nós, ou seja, o direito natural presente 
é atribuído com razão a Deus. (?) 
i. 30 
 
 
 
A associação que une o gênero humano ou diversos povos entre si tem neces-
sidade do direito. 
Direito volitiva (voluntário): 
Direito divino (provém da vontade de Deus) e Direito humano (provém da von-
tade do homem) 
Direito Divino: decorre da vontade e não da razão. É geral se destinado a todos 
os homens ou parcial se destinado apenas a um povo. 
Direito humano: Direito mais amplo que civil (direito das gentes; direito interna-
cional), Direito Civil, Direito menos amplo que civil. 
Direito civil: deriva do poder civil, o qual seria aquele que compete ao Estado 
(associação de homens livres reunidos em conjunto com o fito de gozar os próprios 
direito e buscar a utilidade comum) 
Direito Civil: meio dos homens de se obrigarem mutuamente; serem fiel a seus 
compromissos de acordo com a sua natureza 
A mãe do direito civil é a obrigação que a gente se impõe pelo próprio consen-
timento. E a força dessa obrigação é derivada do Direito Natural 
Direito menos amplo que o civil: a família, a qual pratica o direito familiar. Direito 
mais amplo que o civil: comunidade internacional; aplica o Jus 
Gentium. Consenso comum 
 
Direito Racional 
Não aceita que a lei natural seja anterior a lei humana (coloca as duas lado a 
lado) 
Guerra e direito: incompatíveis (guerra = violência) 
Grotius acha que em certo momento eles são compatíveis 
A guerra é dirigida contra aqueles que não podem ser dominados pelas vias 
judiciais. Aos que podem lutar emprega-se as armas contra eles. 
Para que a guerra seja justa não se deve movê-la com menos sensibilidade 
como se costuma usar na distribuição da justiça 
Somente as leis civis não estão presentes nas guerras, as leis de natureza es-
tão (leis não escritas que foram estabelecidas pelo consenso dos povos) 
A guerra pode ser privada, pública ou mista Pública: -autoridade do poder civil 
i. 31 
 
 
 
Solene: justa, reviste de dois aspectos fundamentais: poder soberano (autori-
dade civil) e observar formalidades (a guerra ser decretada publicamente) 
Insolente: não há autoridade e nem decretação pública (ataca o outro sem avi-
sar). Perde, portanto, seu caráter justo. 
Privada: não há autoridade do poder civil 
Mista: quando há ambas as autoridades, e a civil ultrapassa a particular 
 
Sto Tomás de Aquino 
 
Propõe 3 níveis de leis: - Lei eterna (diferente da lei divina) 
Lei natural (modo que nós humanos participamos da lei eterna) 
Lei humana 
Cadeia de derivação: falar na lei eterna e na lei natural implica em falar na lei 
humana. 
Posicionamento de Sto. Tomás de Aquino em relação a Lei eterna: 
Não é a vontade de Deus, mas sua razão (razão divina) que governa o mundo 
Deus ordenou racionalidade ao homem (ordenação racional) e que tem caráter 
eterno e imutável (lei eterna) 
Características: 
1-A razão eterna/ divina se expressa na forma da lei 
2-Esta lei é eterna porque expressa uma racionalidade que não circunscreve 
as balizas temporais da finitude humana todas as causas sujeitas a divina providência 
estão subordinadas a lei eterna 
A lei natural pressupõe a existência da lei eterna, da qual ela deriva 
O homem enquanto criatura racional participa da lei eterna por intermédio dalei natural. Portanto a Lei natural, é uma forma de participação da razão humana na 
razão divina, e se expressa na forma de uma inclinação dos atos e fins divinos. 
A lei humana deriva da lei natural mediante a passagem do plano universal para 
o particular através de uma conclusão lógica. 
i. 32 
 
 
 
Lei natural: participação da criatura na lei eterna, característica de “universali-
dade”. Derivação de coisas mais gerais (passagem da lei natural para lei humana) 
premissas gerais: passagem do plano universal para o plano humano. 
 
Thomas Hobbes 
 
Direito de natureza: a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio 
poder, da maneira que quiser para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de 
sua vida, e consequentemente de fazer aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe 
indiquem como meios adequados a esse fim 
Liberdade = ausência de impedimentos externos que muitas vezes tiram parte 
do poder que cada um tem de fazer o que quer. 
Lei de natureza: preceito que proíbe o homem de fazer tudo o que possa destruir 
sua vida ou privá-lo dos meios necessários para preservá-la 
Direito= liberdade de fazer ou omitir 
Lei= determina ou obriga uma dessas coisas (em pró da sua vida e dos meios 
para preservá-la). 
Condição do homem: guerra de todos contra todos 
“Todo homem deve esforçar-se pela paz, na medida em que tenha esperança 
de consegui-la e caso não consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens 
da guerra” 
Contrato: transferência mútua de direitos. 
Doação: quando a transferência não é mútua (sem querer algo em troca) 
Passagem para o pensamento moderno 
Um dos principais pensadores do absolutismo 
Rejeita a ideia do homem como animal naturalmente sociável, animal político. 
Ele acha que se deixasse o homem na sua naturalidade ele entraria em conflito 
com seus semelhantes. 
Ênfase no direito positivo: o direito tem validade não na verdade, mas no poder 
do soberano à “ não é a verdade, mas a autoridade que cria o direito” 
i. 33 
 
 
 
O medo precisa estar nas relações sociais (precisa temer o soberano e não os 
outros indivíduos). A paz social só é possível para o soberano se ele subtrair o medo 
das relações sociais. 
Pode haver direito a resistência se soberano se os outros também o fizerem 
visando a paz e a estabilidade (se o soberano não cumprir sua função de garantir a 
paz e estabilidade poderá haver resistência) 
Súditos: todos aqueles que não compõem o soberano. 
Estado de guerra: quando não há alguém controlando o Estado e então gera o 
conflito 
Melhor abrir mão da liberdade e instituir um pacto associativo (civil) que irá no-
mear um terceiro (leviatã) 
A passagem do Estado de natureza para o civil não é natural, pois eles fazem 
um cálculo do custo benefício da segurança deles, é algo “ forçado”; há um pacto 
social e hipotético 
Os indivíduos são iguais entre si e desejam as mesmas coisas, porém eles 
vivem em um ambiente de escassez onde não há tudo para todos ao mesmo tempo e 
aí surge o conflito. 
3 características da discórdia: desconfiança, competição e o desejo de glória. 
Essas 3 características também levam o homem ao conflito: 
Competição: visa o lucro Desconfiança: visa a segurança Desejo de glória: via 
a reputação 
São indivíduos racionais, visam maximizar o seu benefício utilizando a sua pró-
pria razão 
Tanto Hobbes quanto Locke acham que na sociedade os indivíduos acham a 
propriedade e o bem coletivo 
A ausência de transparência entre os indivíduos será um motivo a mais para o 
conflito. 
Talcott Parons: desenvolve a teoria do sistema 
Nós somos caixas pretas para os outros (opacidade) 
-As nossas relações são contingentes, pois cada um não sabe o que o outro 
está pensando e isso implica em um manter expectativas em relação ao outro 
https://jus.com.br/tudo/propriedade
i. 34 
 
 
 
Os homens não tiram qualquer prazer com a convivência um com o outro, pelo 
ao contrário, tiram desprazeres. 
Estado de natureza para ele: Estado de guerra de todos contra todos. 
Guerra liga-se a ideia de segurança. 
Estado de Natureza = Estado de Guerra 
Para Hobbes o Estado Civil seria algo corretivo, que irá corrigir a situação trazida 
pelo Estado de guerra 
Estado Civil tem como prioridade a segurança. 
 
Locke 
 
Pensamento mais ligado a burguesia. 
Estado de natureza: igualdade (sem subordinação a outra pessoa) e liberdade 
(dispor de suas posses e pessoas como julgarem certo) 
Estado de liberdade não quer dizer que o indivíduo tenha o direito de destruir-
se ou qualquer criatura em sua posse, a menos que um uso mais nobre que a sua 
conservação exija. 
Ninguém deve prejudicar outrem em sua vida, saúde, liberdade ou posses. 
No estado de natureza qualquer um pode punir outrem por qualquer mal que 
tenha cometido. Pois é um estado de perfeita igualdade, o que naturalmente não existe 
superioridade ou jurisdição de um sobre o outro. Deve-se punir conforme a dita razão 
calma e a consciência de modo proporcional a transgressão. 
Ao transgredir a lei da natureza, o infrator estará vivendo outra regra que não a 
da razão e da equidade comum, que seria a medida fixada por Deus para a segurança 
de todos. Sendo assim o infrator torna-se perigoso para a humanidade. 
“Todo homem tem o direito de punir o transgressor e de ser o executor da lei 
da natureza” 
Aquele que sofreu prejuízo tem além do direito de punição, como também o 
direito de exigir reparação ao infrator. Mas o magistrado apenas deve relevar a puni-
ção, a reparação é por parte do prejudicado, apenas ele tem o direito de exigir e rele-
var. 
i. 35 
 
 
 
Cada transgressão deve ser punida com tal grau e com tal severidade que 
baste para transformá-la em mau negócio para o transgressor, dar-lhe causas de ar-
rependimento e aterrorizar a outros para que não procedam da mesma forma. 
Contra ao fato de que o Monarca devem estar acima dos outros e de fazer com 
que os indivíduos estejam submetidos a vontade injusta. A favor do Estado de natu-
reza. 
Não é qualquer pacto que põe o fim ao estado de natureza entre os homens, 
mas apenas o acordo mútuo e o conjunto de constituir uma comunidade e formar um 
corpo político. Os homens podem celebrar entre si outros pactos e promessas e 
mesmo assim permanecerem no Estado de natureza. 
No Estado de natureza já há aquisição da propriedade 
-Estado de natureza vem antes do estado de guerra. Em um primeiro momento, 
o Estado de natureza é harmonioso, porém carente de jurisdição, e assim irá surgir o 
conflito. 
Cabe ao Estado político impedir o conflito (guerra de todos contra todos) 
A origem do poder civil não poder vir do pacto poder (natureza privada) mas 
sim de um pacto social 
O conteúdo da racionalidade para Locke está não apenas na auto - preserva-
ção (centrar em si) mas sim no respeito ao outro (manter relações pacíficas e assim 
atingir o Estado de paz) 
Quando a própria preservação não estiver em jogo deve-se lutar pela preser-
vação da humanidade. Não pode, a não ser que seja para fazer justiça a um infrator, 
tirar ou prejudicar a vida ou o que favorece a preservação da vida, liberdade, saúde, 
integridade ou bens de outrem. 
O Estado civil é uma prevenção da efetividade de um pacto anterior (ainda no 
estado de natureza), que seria um pacto procedido do dinheiro e das trocas comerci-
ais. 
O que coloca os homens no Estado de natureza é não ter alguma autoridade. 
Eles vivem segundo a sua racionalidade 
Governo Civil aparece como um “remédio” adequado as inconveniências do Es-
tado de natureza 
i. 36 
 
 
 
No estado de natureza muitas vezes os indivíduos irão punir influenciados pela 
paixão e a vingança, causando desordem e confusão, e é por essa razão que Deus 
designou o governo para conter a parcialidade e violência dos homens 
O estado de Guerra é uma degeneração do Estado de natureza, é um estado 
de inimizade e destruição 
Pode-se destruir aqueles que são contraa lei comum da razão, e não tem outra 
regra senão a da força e violência, e, portanto, podendo ser tratados como animais de 
presas, criaturas perigosas e nocivas que nos destruirão. 
Aquele que tenta colocar a outrem sob seu poder absoluto põe-se consequen-
temente em estado de guerra com ele. 
Aquele que me expor a algum perigo, merece ser legitimamente tratado como 
alguém que se colocou em estado de guerra comigo. 
Quando não alguém para apelar em busca de assistência, constitui o Estado 
de guerra. 
Evitar o Estado de guerra é a grande razão pela qual os homens se unem em 
sociedade e abandonam o estado de natureza. 
Exercício do poder civil tem que ser feito pela classe proprietária 
Salário pago a classe trabalhadora, é destinado a subsistência da mesma, fa-
zendo com que a sua ação política seja atrapalha por isso. 
Na situação de guerra nada pode ser considerado justo e injusto, apenas 
quando houver o bem comum, ou seja, quando tiver uma autoridade soberana que irá 
garantir esse bem comum. 
O s homens do estado de natureza tem desejos de prosperidade o que “ativa” 
sua racionalidade mostrando-os a ter um poder civil eficiente e que levaria a um Estado 
O Estado irá servir como um poder coercitivo que vai apontar para uma relação 
passiva com o semelhante. Estado = garantia de paz. 
https://jus.com.br/tudo/violencia
i. 37 
 
 
 
8 O QUE É E O QUE TEM SIDO A FILOSOFIA DO DIREITO? 
 
Fonte: casadosaber.com.br 
O direito, embora sendo uma das mais tradicionais disciplinas universitárias, 
cujas primeiras escolas datam do final do século 11, está constantemente em busca 
de identidade. Pode ser porque o objeto da discussão e do conhecimento jurídicos tem 
um caráter peculiar: normas não existem como as coisas materiais, não ocupam lugar 
no espaço, não têm uma realidade molecular. E, mesmo assim, poucos diriam que 
direito ou normas jurídicas não existem, ou não passam de ficção, ou fantasias como 
o Papai Noel ou o unicórnio. O direito assemelha-se a outras práticas segundo regras, 
como jogos ou línguas. Embora línguas e jogos não existem como objetos molecula-
res, todos lhes reconhecem uma existência objetiva, e, apesar de frutos da ação hu-
mana, não podem ser mudados por seus falantes ou jogadores individuais. Fazer per-
guntas sobre esta natureza curiosa das regras e sistemas jurídicos é uma das ocupa-
ções principais da filosofia do direito. 
Ela se ocupa desses aspectos mais gerais e abstratos dos sistemas jurídicos e 
abre-se em diversas correntes que os explicam de formas variadas. É tradicional-
mente feita pelos próprios juristas, embora também filósofos dela se ocupem, e hoje é 
ensinada em todos os lugares em que se ensina direito nas universidades. Não é por 
acaso, pois várias das perguntas feitas pela filosofia do direito são também as que os 
juristas se fazem especialmente quando chamados em casos difíceis a aplicar o seu 
i. 38 
 
 
 
conhecimento: casos novos diante de leis velhas, propostas de novas leis para novos 
casos, propostas de novas leis para casos velhos e assim por diante. Por isso, pro-
blemas da filosofia do direito são às vezes desdobramentos de dificuldades que qual-
quer jurista encontra para aplicar a lei ao caso concreto. 
É a atividade de conhecer e aplicar as leis, com seus inúmeros problemas con-
cretos, que estimula o pensamento filosófico a respeito do direito. Qual a lei a aplicar? 
A lei que se pretende aplicar está em vigor? É compatível com as outras leis 
existentes? As leis novas revogam as leis velhas, ou, pelo contrário, os costumes, 
sendo por definição mais estáveis, devem ser preferidos a inovações? Pode o poder 
político mudar tudo a qualquer tempo ou há limites? Os limites são tradicionais ou 
racionais, particulares ou universais? A lei é um capricho de quem tem o poder ou a 
força para impor sua vontade ou é alguma coisa que se pode compreender e justificar 
com motivos mais ou menos plausíveis e aceitáveis por qualquer um? E a grande 
questão de todas: a decisão, a norma, a sociedade são justas? Por qual critério 
medir sua justiça? Como a filosofia não procede por simples dedução das coisas, mas 
por reflexão crítica ou refutação das opiniões normalmente aceitas, as perguntas da 
filosofia do direito procedem, no fundo, de perguntas de juristas feitas em chave filosó-
fica. 
Algumas questões dizem respeito à condição de existência das regras e sua 
aplicabilidade: são questões de teoria geral do direito. Outra série de questões, no 
entanto, pode surgir do desconforto evidente que certas soluções previstas trazem 
para casos concretos que estão em julgamento: dizem respeito ao sentido geral de um 
sistema jurídico, são questões de justiça e equidade, são propriamente da filosofia do 
direito. Nos últimos anos são estes campos que em geral ocupam os filósofos do di-
reito: questões da natureza, questões de interpretação e questões de justiça dos sis-
temas normativos. 
Quanto à natureza, pode-se dizer que as várias correntes de filosofia se distin-
guem pela ideia que fazem da realidade do direito. Para alguns, o direito pode e deve 
ser visto como um objeto que se conhece de fora, como um fato. Bastaria adaptar ou 
refinar os métodos das ciências sociais ou naturais para se fazer uma verdadeira ci-
ência do direito. É a busca pelo tratamento científico do direito. Conhecer efetivamente 
o direito seria, para essas escolas, conhecer o fato social do poder, como se produz 
e como se mantém. Teoria do direito e ciência do direito equiparam-se, assim, a um 
i. 39 
 
 
 
ramo específico das ciências empíricas do mundo social. Essa corrente tem uma re-
presentação clara no realismo americano e escandinavo. 
Para outras, o direito é normativo e a disciplina que dele se ocupa é descritiva 
das normas. Dentro dessa tradição surge um dos mais importantes juristas do século 
20, Hans Kelsen (1881-1973). Para ele há uma clara divisão entre o direito como é e 
o direito como gostaríamos que fosse. A disciplina que entende das regras e de sua 
lógica interna é propriamente uma teoria pura do direito. O direito tal como gostaría-
mos que fosse é objeto de especulação político-filosófica, mas justamente por ser fi-
losófica esta especulação não seria propriamente uma ciência do direito. Estudar o 
direito não é fazer análise social nem prescrever o melhor para a sociedade, mas 
apreender o arcabouço formal das regras vigentes (estudo estrutural ou estático) e as 
formas jurídicas pelas quais as normas jurídicas ganham ou perdem existência (es-
tudo funcional ou dinâmico). 
Outros ainda, concordando com a distinção entre o que é e o que gostaríamos 
que fosse, criticaram tanto o realismo quanto posturas kelsenianas. O realismo se equi-
voca, segundo eles, pois confunde uma regularidade empírica com uma regra de ação 
(uma prescrição ou um guia de ação). Entre os críticos desse realismo encontra-se o 
outro grande jurista do século 20, Herbert Hart (1907-1992). Para ele a regra não é 
apenas comando: logo, explicar o que são regras jurídicas apenas pelos fatos do poder 
(como os realistas) ou pela validade e condicionalidade (como Kelsen) seria um erro. 
Como explicar, com estas duas vertentes, regras que não impõem penas mas negam 
validade a certos atos (uma eleição nula ou um contrato nulo, por exemplo)? Como 
explicar que as pessoas cumprem regras não por medo, mas por consciência de uma 
obrigação (parar no sinal vermelho, por exemplo)? Para Hart o direito é uma prática 
social regrada (como um jogo), em que o poder puro e simples ou a ameaça da auto-
ridade não explicam tudo. Embora seja possível distinguir a regra existente daquilo 
que eu gostaria que fosse a regra, não se pode entender uma regra “do lado de fora”: 
se entendo a regra, sou capaz de agir (ou não) de acordo com ela. Logo, conhecer 
direito é sempre admitir que há uma regra (em princípio) e que seguir uma regra é 
uma prática social. Hart deve muito ao ambiente