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1 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 2 SUMÁRIO 1. CONCEITO: ...................................................................................................................... 3 2. O QUE SE CONSIDERA CONSTITUIÇÃO: ................................................................... 3 3. CONTROLES DE VALIDADE: ....................................................................................... 3 4. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: .............................................................. 5 5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE: .............................................................................. 6 5.1. QUANTO AO ÓRGÃO: ........................................................................................... 6 5.2. QUANTO AO MOMENTO: ................................................................................... 12 CONTROLE DIFUSO: ................................................................................................................ 16 6. COMPETÊNCIA: ............................................................................................................ 16 6.1. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: ...................................................... 16 6.2. OBJETO: ................................................................................................................. 17 CONTROLE CONCENTRADO: ................................................................................................ 17 7. OBJETO: .......................................................................................................................... 17 7.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ........................................... 17 7.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE: .............................. 18 7.3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): 19 8. LEGITIMIDADE ATIVA: .............................................................................................. 20 8.1. LEGITIMADOS UNIVERSAIS: ............................................................................ 21 8.2. LEGITIMADOS ESPECIAIS: ................................................................................ 21 9. PROCEDIMENTO: ......................................................................................................... 22 10. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: ........................... 24 10.1. CONCENTRADO: .................................................................................................. 24 10.2. DIFUSO: ................................................................................................................. 26 10.3. EFEITOS TEMPORAIS: ........................................................................................ 29 11. CONTROLE DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL: .................................................. 30 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 3 1. CONCEITO: Trata-se da análise (ou verificação) de compatibilidade (ou adequação) de leis ou atos normativos em relação a uma constituição. OBS: O controle de constitucionalidade é uma análise que envolve uma relação parametricidade (relação de parâmetro) entre a constituição e as leis ou atos normativos, sendo que o parâmetro será sempre a constituição e o objeto será a lei ou ato normativo. 2. O QUE SE CONSIDERA CONSTITUIÇÃO: Para efeitos de controle de constitucionalidade, considera constituição a própria CF (o articulado, ou seja, os Arts. 1º a 250, bem como o ADCT). Além disso, as Emendas Constitucionais, os tratados com força de emenda e os princípios implícitos. Tudo isto considera-se como BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. ATENÇÃO: Não está neste conceito o preâmbulo, estando fora do bloco de constitucionalidade. 3. CONTROLES DE VALIDADE: O controle de constitucionalidade é uma espécie de controle de validade. No âmbito do controle de validade temos: a) Controle das leis: Quando feito o controle das Leis perante a CONSTITUIÇÃO, estaremos diante de controle de constitucionalidade (exemplo: ADI e RE). Todavia, quando feito o controle das Leis perante um TRATADO SUPRALEGAL, teremos um controle de CONVENCIONALIDADE. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 4 b) Controle dos tratados: Os tratados supralegais quando da análise de sua compatibilidade com a CONSTITUIÇÃO, termos controle de constitucionalidade. c) Controle dos atos infralegais: Os atos infralegais podem sofrer controle diante das Leis e também de forma direta à Constituição. No primeiro caso, teremos controle de LEGALIDADE (exemplo de ação: REsp), enquanto no segundo caso, teremos controle de constitucionalidade desde que se trate de uma inconstitucionalidade DIRETA (não podendo ser uma inconstitucionalidade por tabela ou reflexo). Vejamos um esquema para facilitar: Como exemplo de convencionalidade temos a importante súmula vinculante 25: CONSTITUIÇÃO FEDERAL Tratados supralegais LEIS Atos infralegais Controle de constitucionalidade (não pode ser reflexo) Controle de legalidade Controle de constitucionalidade Controle de convencionalidade Controle de constitucion. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 5 Súmula Vinculante N. 25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” OBS: Lei em face de tratado com força de emenda: trata-se de controle de constitucionalidade e também de convencionalidade. 4. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: Temos algumas classificações que aqui precisam ser feitas... 1) Quanto ao motivo / causa: a) Material: também chamada de NOMOESTÁTICA. Aqui, o CONTEÚDO da norma contraria o conteúdo da CF. Portanto, o que a lei diz é contrário aos ditames constitucionais. b) Formal: também chamada de NOMODINÂMICA. Aqui, temos um vício de COMPETÊNCIA federativa ou de PROCESSO legislativo. Portanto, quem fez a norma ou como a norma foi feita é contrária aos ditames constitucionais. 2) Quanto à extensão: a) Total: Atinge a completude da norma; b) Parcial: Pode atingir palavras ou expressões dentro de um dispositivo (ao contrário do VETO presidencial conforme Art. 66, §2º). 3) Quanto à conduta: a) Por ação: Foi editada lei que contraria a CF; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 6 b) Por omissão: Não foi editada uma lei exigida pela CF ou foi editada uma lei INSUFICIENTE. No primeiro caso, há omissão total (a exemplo da greve de servidores públicos), já no segundo caso ocorre omissão parcial. 4) Quanto ao momento: a) Originária: Lei já nasce inconstitucional; b) Superveniente: Lei era constitucional, mas se tornou inconstitucional: 1) quando foi editada nova constituição ou emenda constitucional; ou 2) quando há mutação constitucional. ATENÇÃO: Essa tese não é aceita pelo STF, adotando-se a tese da não recepção (REVOGAÇÃO). Todavia, temos EXCEÇÃO (ver nosso caderno de poder constituinte originário para um estudo mais completo – parte referente à dinâmica constitucional): Duas são as exceções: a) Mutação constitucional; e b) Mudança no substrato fático da norma. 5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE: Neste ponto, temos a seguinte classificação: 5.1. QUANTO AO ÓRGÃO: Aqui vamos dividir o controle feito pelos órgãos políticos e pelo judiciário. A) POLÍTICO: Feito por órgãos políticos: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 7 O Legislativo por meio de pareceres das comissões de constituição e justiça e o Executivo por meio do Veto Jurídico previsto no Art. 66, § 1º da CF. B) JUDICIAL / JURISDICIONAL: É aquele realizado por órgãos com jurisdição (juízes e tribunais).Aqui, meu caros, temos 2 grandes modelos (que atormentam nossa vida): 1) DIFUSO-CONCRETO: De uma vez por todas entenda: DIFUSO, pois este controle é espalhado (difundido), ou seja, é aquele controle que é feito POR QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL, pois é inerente à jurisdição, ao julgar um caso com efeitos INTER PARTES. Meus queridos pimpolhos aborígenes, eu não admito que você ainda não tenha entendido a lógica da nomenclatura! O nome do instituto tem que te ajudar! Veja... Difuso, pois qualquer juiz pode realizar. Agora pense... Por que MULESTA ele também seria chamado de Concreto?... Isso mesmo!! É assim chamado, pois ele acontece diante de um CASO CONCRETO (ou você pensou numa parede? (-_-)). Assim, o controle difuso é aquele que é feito por via INCIDENTAL num processo, por via de defesa ou de exceção. Por favor... ELE NÃO É A CAUSA PRINCIPAL DO PROCESSO. É este o modelo americano (1803) que surge no famoso caso Marbury vs. Madison. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 8 2) CONCENTRADO-ABSTRATO: Meus amigos, faça o mesmo exercício que fizemos antes e a nomenclatura vai te ajudar de novo. Se o difuso é o que está espalhado por todos os órgãos jurisdicionais, o CONCENTRADO só poder ser... Parabéns! O concentrado só pode ser aquele concentrado em algum lugar (difícil? Larga o direito e vai estudar dança). Resta, todavia, saber ONDE ele está concentrado. Ora, nesse modelo o controle está concentrado no Tribunal. Assim, só o tribunal constitucional pode declarar leis inconstitucionais ao analisar a LEI EM TESE (em abstrato – por isso o nome, meu filho!!). A lei aqui está apartada de um caso concreto. Já que está desapegada de um caso concreto, não pode ter efeitos inter partes (JÁ QUE NÃO TEM PARTE!!!), produzindo efeitos ERGA OMNES. Este controle não vem ao processo por via incidental como no difuso, mas como PRINCIPAL. A Ação é para que ele (o controle) ocorra. Este é o controle feito pelo STF e pelos TJ’s no caso da análise de constitucionalidade frente à constituição Estadual. Este modelo surge na ÁUSTRIA (1920) por influência do grande Kelsen. OBS: O difuso é adotado no Brasil desde 1891 e o concreto desde 1965. C) CONTROLE ADMINISTRATIVO: Realizado pelos tribunais de contas ou CNJ. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 9 No que tange aos Tribunais de Contas, dispõe a súmula 347 do STF: Súmula nº 347: o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público OBS: Há polêmica, mas prevalece, na doutrina, que a súmula continua sendo válida. Vale ressaltar que o Min. Gilmar Mendes já se mostrou contrário à subsistência do enunciado, ao proferir decisão monocrática no MS 25888 MC/DF, em 22/03/2006. O Plenário do STF ainda não se manifestou sobre o tema. #ATENÇÃO: No que tange ao CNJ é importante observar que o STF entende que este órgão não faz controle de constitucionalidade, mas pode deixar de aplicar o ato inconstitucional. A ministra Carmen Lúcia, inclusive já disse que o CNJ “não é órgão jurisdicional, não exerce jurisdição e não faz controle de constitucionalidade. Simples assim.” Mas, como dito os órgãos administrativos autônomos de controle podem deixar de aplicar o ato. Vejamos ementa importantíssima: EMENTA: PETIÇÃO. LEI N. 8.223/2007 DA PARAÍBA. CRIAÇÃO LEGAL DE CARGOS EM COMISSÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL (ART. 5º DA LEI N. 82.231/2007 DA PARAÍBA): ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXONERAÇÃO DETERMINADA. AÇÃO ANULATÓRIA: ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO CNJ PARA DECLARAR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. PETIÇÃO Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 10 JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A restrição do permissivo constitucional da al. r do inc. I do art. 102 da Constituição da República às ações de natureza mandamental resultaria em conferir à Justiça federal de primeira instância, na espécie vertente, a possibilidade de definir os poderes atribuídos ao Conselho Nacional de Justiça no cumprimento de sua missão, subvertendo, assim, a relação hierárquica constitucionalmente estabelecida. Reconhecimento da competência deste Supremo Tribunal para apreciar a presente ação ordinária: mitigação da interpretação restritiva da al. r do inc. I do art. 102 adotada na Questão de Ordem na Ação Originária n. 1.814 (Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.12.2014) e no Agravo Regimental na Ação Cível Originária n. 1.680 (Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 1º.12.2014), ambos julgados na sessão plenária de 24.9.2014. 2. Atuação do órgão de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura nacional nos limites da respectiva competência, afastando a validade dos atos administrativos e a aplicação de lei estadual na qual embasados e reputada pelo Conselho Nacional de Justiça contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado. 3. Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros do Conselho. 4. Ausência de desrespeito ao contraditório: sendo exoneráveis ad nutum e a exoneração não configurando punição por ato imputado aos servidores atingidos pela decisão do Conselho Nacional de Justiça, mostra-se prescindível a atuação de cada qual dos interessados no processo administrativo, notadamente pela ausência de questão de natureza subjetiva na matéria discutida pelo órgão de controle do Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 11 Poder Judiciário. 5. Além dos indícios de cometimento de ofensa ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.233/PB, a leitura das atribuições conferidas ao cargo criado pelo art. 5º da Lei n. 8.223/2007, da Paraíba, evidencia burla ao comando constitucional previsto no inc. V do art. 37 da Constituição da República: declaração incidental de inconstitucionalidade. 6. Petição (ação anulatória) julgada improcedente. (Pet 4656, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-278 DIVULG 01-12-2017 PUBLIC 04-12-2017) Do informativo comentado pelo Dizer o Direito destacamos: A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte: Na Paraíba, foi aprovada lei estadual criando 100 cargos comissionados de assistentes de administração no Tribunal de Justiça do Estado. O TJ/PB, com fundamento nesta lei, nomeou 100 pessoas para ocuparem estes cargos, sem concurso público. O CNJ, em procedimento de controle administrativo, considerou irregular a contratação e determinou que o TJ/PB exonerasse os comissionados, sob o argumento de que os cargos criados não se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo utilizados para o desempenho de “atividades administrativas genéricas”, o que contraria o art. 37, V, da CF/88. O sindicato dos servidores do TJ propôs ação no STF questionando a decisão do CNJ. As duas alegações principais foram as seguintes: a) o CNJ usurpou a competência do STF porque teria, implicitamente, declarado a inconstitucionalidade da lei que criou os cargos, realizando controle de constitucionalidade de norma estadual, o que não lhe é permitido; b) o Conselho violou o princípio do contraditório, considerando que Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc12 determinou ao TJ/PB a exoneração dos servidores sem que estes fossem previamente ouvidos. O STF manteve a decisão do CNJ? SIM. O STF considerou válida a atuação do CNJ. Não houve controle de constitucionalidade. Em primeiro lugar, importante esclarecer que, realmente, o CNJ não pode fazer controle de constitucionalidade porque este órgão não possui atribuições jurisdicionais (mas apenas administrativas). 5.2. QUANTO AO MOMENTO: Aqui temos: A) PREVENTIVO: Incide sobre um projeto de lei; evita o surgimento de uma lei inconstitucional; B) REPRESSIVO: Incide sobre uma LEI; expulsa do ordenamento uma lei inconstitucional. OBS1: Em regra, o controle político é preventivo e o controle jurisdicional é repressivo. OBS2: CASOS EXCEPCIONAIS DE CONTROLE POLÍTICO REPRESSIVO: Muito cuidado com estes casos: a) Rejeição pelo congresso de Medida Provisória inconstitucional (Art. 62, §5º da CF); Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 13 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. b) Sustação pelo Congresso Nacional de Lei Delegada que exorbita os limites da delegação, conforme Art. 49, V da CF. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; #CASO (EXCEPCIONAL) DE CONTROLE JURISDICIONAL PREVENTIVO: Neste caso, temos um MANDADO DE SEGURANÇA impetrado no STF por parlamentar federal para barrar a tramitação de uma PEC ou um PL com vício FORMAL ou, se for PEC, por violação a uma cláusula pétrea. Isso, meus caros, pelo fato de que o parlamentar tem o direito líquido e certo ao devido processo legislativo. Neste sentido é a jurisprudência do STF (MS 20.257/ DF e MS 32.033/DF): EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar - e somente do Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 14 parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não. 2. Sendo inadmissível o controle preventivo da constitucionalidade material das normas em curso de formação, não cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituição nega habilitação para provocar o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurança. 3. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico. 4. Mandado de segurança indeferido. (MANDADO DE SEGURANÇA 32.033 DISTRITO FEDERAL) Assim, temos a seguinte estrutura da Ação: MANDADO DE SEGURANÇA – DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 15 AUTOR: Parlamentar Federal IMPETRADO: Mesa da Câmara ou do Senado COMPETÊNCIA: STF (Art. 102, I, d) DIREITO: Devido processo legislativo PEDIDO: Barrar a tramitação de PEC ou de PL CAUSA DE PEDIR: 1) PEC: vício formal ou violação a cláusula pétrea; 2) Projeto de Lei (PL): Vício formal. Meus caros, vamos fazer outra tabela pra mostrar as diferenças entre os modelos de controle Difuso e Concentrado. Portanto, DECORE ESTA TABELA (imprima ou algo assim) #SangueNosOlhos... CONTROLE CONCENTRADO CONTROLE DIFUSO COMPETÊNCIA: STF (CF/88); TJ (Constituição Estadual) Qualquer juiz ou tribunal (Art. 97, CF) OBJETO: Lei em tese (abstrata) como causa PRINCIPAL da ação. Caso concreto, surgindo a inconstitucionalidade de forma INCIDENTAL. LEGITIMIDADE ATIVA: Legitimados do Art. 103, CF (ROL TAXATIVO) Qualquer pessoa EFEITOS: Erga Omnes e Vinculantes Inter Partes e não vinculantes AÇÕES: ADI; ADC; Qualquer ação. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 16 ADPF; ADO. Posto isso, vamos começar a falar do Controle Difuso: CONTROLE DIFUSO: 6. COMPETÊNCIA: 1) Qualquer juiz ao julgar um caso concreto; 2) Qualquer tribunal ao julgar um caso concreto. 6.1. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: Nos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato do poder público, só pode ser realizado pelo PLENO ou ÓRGÃO ESPECIAL E por MAIORIA ABSOLUTA (Reserva de plenário – Art. 97, CF) Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. ATENÇÃO: Quando o TJ já entende pela constitucionalidade da norma ou ato, não é necessária a observância da norma do Art. 97. OBS: Deixar de aplicar uma lei por entende-la inconstitucional equivale a declará-la inconstitucional (súmula vinculante 10). Só pode ser decisão do PLENO ou do ÓRGÃO ESPECIAL. Súmula Vinculante N. 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 17 de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 6.2. OBJETO: O objeto é um caso concreto. A questão constitucional surge de forma incidental. OBS: No controle difuso, a inconstitucionalidade da lei surge como CAUSA DE PEDIR e não como pedido principal. CONTROLE CONCENTRADO: 7. OBJETO: Vamos analisar o objeto do controle concentrado em cada uma de suas ações presentes no nosso ordenamento, pensando no âmbito FEDERAL. 7.1. AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE: Dispõe a CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Veja que a ADI tem como objeto Lei ou Ato Normativo FEDERAL OU ESTADUAL. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 18 Lei: sentido amplo (Art. 59, CF), ou seja, contempla MP, Lei complementar, Lei ordinária, Lei delegada, Decretos legislativos, Resoluções e ainda Emendas Constitucionais (quando ofensivas às limitações formais, circunstanciais e materiais). Inclusive: Lei do DF baseada na sua competência ESTADUAL; ato normativo (exemplo de Resoluções do CNJ e do CNMP). Ato Normativo: é o ato geral e abstrato. ATENÇÃO: Não cabe contra: a) Lei municipal ou Lei distrital baseada na competência municipal; b) Atos de efeitos concretos; c) Lei já revogada; d) Lei pré-constitucional (anterior à CF/88) – princípio da contemporaneidade. OBS: Só é cabível ADI contra lei pré-constitucional se o objetivo for declará-lo inconstitucional à luz da constituição se sua época. 7.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE: Conforme Art. 102, I, a da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 19 a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; O objeto do controle é, portanto, lei ou ato normativo FEDERAL. Assim, NÃO CABE para Lei estadual, distrital nem municipal. 7.3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): Meus caros, a ADPF está prevista na Lei 9.882/99 (LEITURA OBRIGATÓRIA PARA PRIMEIRA FASE). Conforme o Art. 1º da Lei: Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) Percebam que cabe ADPF contra Ato do Poder Público e tem CABIMENTO SUBSIDIÁRIO contra Lei ou ato normativo inclusive aquele pré-constitucional, bem como lei MUNICIPAL e ATO DE EFEITO CONCRETO. Vamos traçar uma tabela com as ações e deixar claro seus objetos: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2231&processo=2231 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2231&processo=2231 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 20 AÇÃO LEI FEDERAL LEI ESTADUAL LEI MUNICIPAL ATO NORMATIVO ATO DE EFEITO CONCRETO ADI Cabe Cabe Não cabe Cabe Não cabe ADC Cabe Não cabe Não cabe Cabe Não cabe ADPF Não cabe Não cabe Cabe Não Cabe Cabe Assim, temos: a) Lei pré-constitucional: ADPF; b) Norma originária: INSUSCETÍVEL DE CONTROLE; c) Súmulas: Não é norma. Cabe pedido de revisão ou cancelamento. 8. LEGITIMIDADE ATIVA: Vejamos o Art. 103 da CF (Rol Taxativo): Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 21 Esses são os legitimados também para propor ADC, ADO e ADPF (Art. 2º da Lei 9.882/99). 8.1. LEGITIMADOS UNIVERSAIS: São aqueles que NÃO PRECISAM demonstrar pertinência temática: São eles: a) Presidente da República; b) Mesa diretora da Câmara; c) Mesa diretora do Senado; d) PGR; e) Conselho Federal da OAB; f) Partido político com representação no CN (1 deputado federal ou 1 senador no CN, no momento do ajuizamento da ação). ATENÇÃO: A Mesa do Congresso Nacional (CN) não tem legitimidade. 8.2. LEGITIMADOS ESPECIAIS: Esses legitimados PRECISAM demonstrar pertinência temática. São eles: a) Governadores de Estados / DF; b) Mesa de assembleia legislativa ou da CLDF; c) Confederação sindical; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 22 d) Entidade de classe de âmbito nacional (Associação de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de uma mesma atividade, representada em pelo menos 9 estados). 9. PROCEDIMENTO: Sobre o procedimento, vamos destacar: A) AGU como DEFENSOR LEGIS: O AGU defende, conforme a Constituição, a constitucionalidade da lei (Art. 103, §3º): § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Cuidado, pois existem exceções a essa aplicação do texto da CF, quais sejam: 1) Quando o Presidente da República for o autor da ação; 2) Quando já houver precedente do STF pela inconstitucionalidade daquele tipo de lei. ATENÇÃO: O AGU não intervém na ADC. B) PGR intervém como CUSTOS LEGIS: O PGR emite parecer (obrigatório, mas não vinculante) sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei. Trata-se de uma posição discricionária. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 23 OBS: O PGR emite parecer ainda que seja o autor da ação (Art. 103, §1º da CF). § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. C) Não há intervenção de terceiros, salvo o AMICUS CURIAE: O amicus curiae pode realizar sustentação oral e apresentar memoriais. Todavia, NÃO PODE aditar o pedido da inicial, nem recorrer. D) NÃO CABE DESISTÊNCIA: E) Causa de pedir é ABERTA: O STF pode declarar a inconstitucionalidade por motivos não alegados na inicial. F) Cabe pedido de Medida Cautelar: Conforme Art. 102, I, p da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; OBS: Na ADC, é preciso comprovar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade da lei. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 24 10. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: No que tange aos efeitos, temos os efeitos objetivos e os efeitos subjetivos: a) Objetivo: Trata-se de saber se a decisão do controle vincula ou não. b) Subjetivo: Trata-se de saber quem é atingido pela decisão do controle. c)Temporais. 10.1. CONCENTRADO: Sempre com efeitos erga omnes e vinculantes. OBS: estes efeitos também estão presentes nas medidas cautelares. Conforme Art. 102, §2º da CF: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. • EFEITO ERGA OMNES: Efeito no plano normativo (a norma é retirada do ordenamento) • EFEITO VINCULANTE: Efeito no plano funcional, ou seja, todos os órgãos do judiciário e administração pública devem seguir a decisão. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 25 • ALCANCE (Qual parte da decisão vincula): Meus caros, na decisão nós temos 3 grandes partes (você estuda isso em processo civil), de tal forma que a decisão é dividida da seguinte forma: RELATÓRIO: Breve resumo da ação FUNDAMENTAÇÃO: Se divide em: a) Ratio decidendi b) Obter dictum (dito de passagem) DISPOSITIVO: é a efetiva conclusão. Neste sentido, temos que o que vincula é o DISPOSITIVO. Para o STF, a Ratio decidendi não vincula. Mas cuidado: pois para quem adota a TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, entende que a Ratio decidendi vincula. • SUJEITOS VINCULADOS: A decisão do controle: a) VINCULA: demais órgãos do judiciário; Administração pública (qualquer poder no exercício da função administrativa); b) NÃO VINCULA: O próprio STF; o legislativo (qualquer poder no exercício da função legislativa) OBS: Permite-se a reedição de lei declarada inconstitucional. É o que a doutrina tem chamado de ATIVISMO LEGISLATIVO ou LEIS IN YOUR FACE. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 26 ATENÇÃO: Para combater desrespeito ao efeito vinculante, cabe RECLAMAÇÃO ao STF. Conforme a CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; Art. 103-A, §3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 10.2. DIFUSO: (ações como RE e HC) Em REGRA, temos efeitos inter partes e não vinculantes. O importante aqui são as exceções: • EXCEÇÕES: efeitos erga omnes e vinculantes, com os mesmos efeitos do controle concentrado. a) Mandado de Injunção: A Lei 13.300/2016 permite ao judiciário conceder efeitos erga omnes à sua decisão. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 27 Neste sentido, o Art. 9º da Lei: Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. b) Ação Civil Pública: A Lei 7.347/85, Art. 16, dispõe que: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. c) Quando o STF edita Súmula Vinculante: Aqui precisamos de: I- Matéria constitucional; II- 2/3 dos ministros; III- Reiteradas decisões. d) Senado edita resolução suspendendo a execução da lei. Neste sentido, o Art. 52, X da CF: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; A edição é ato discricionário. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 28 ATENÇÃO: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO Art. 52, X: A doutrina majoritária entende que o papel do Senado é Constitutivo. Todavia, o STF, no INFO 886 publicou decisão onde entende que o papel do Senado é na verdade meramente declaratório. Assim, entendeu o STF, nas ADI’s 3.406 e 3.470 que ocorreu MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL do Art. 52, X e que o Senado daria simplesmente publicidade à decisão de inconstitucionalidade declarada de modo incidental pelo STF. Confira: Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886) O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição constitucional. Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle de constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 29 10.3. EFEITOS TEMPORAIS: Aqui temos regra e exceção (como tudo na vida). • REGRA: Efeitos sejam EX TUNC (Retroativos) – aplicando-se a Teoria das Nulidades (da lei inconstitucional). A norma nasce com vício, padece de vício congênito. A Norma nasce NULA. • EXCEÇÃO: Efeitos Ex Nunc (daqui pra frente) ou Pro Futuro (a partir de determinada data futura). Aqui, adota-se a Teoria da Anulabilidade. Transformar em EX NUNC ou PRO FUTURO é MODULAR OS EFEITOS e só pode ser feito com concordância de 2/3 (8) dos ministros. A Lei 9.868/99 dispõe em seu Art. 27: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Malgrado seja uma lei que trate de ações de controle concentrado, o STF aceita a modulação no controle difuso. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 30 11. CONTROLE DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL: Meus caros amigos, dentro deste controle temos duas grandes ações que devem ser estudadas. Assim, como nosso propósito é um resumo rápido do conteúdo, vamos apelar para mais uma tabela. Vejamos a comparação entre a Ação direta por omissão ADO e o Mandado de injunção (MI): ADO MI PREVISÃO: Art. 103, §2º, CF Lei 9.868/99, Art. 12-A e seguintes. Art. 5º, LXXI, CF Lei 13.300/16 CONTROLE:Concentrado- Abstrato: com efeitos erga omnes e vinculantes. Difuso-Concreto: Efeitos inter-partes OBS: pode ser ultra- partes PROCESSO: Objetivo Subjetivo LEGITIMIDADE ATIVA: Art. 103, CF (rol taxativo) Qualquer pessoa COMPETÊNCIA: STF ou do TJ STF, STJ; outros órgãos. CAUTELAR: Cabível Não cabe. OBJETO: Falta de uma medida para tornar efetiva uma norma constitucional OBS: “medida” pode ser norma ou medida concreta. Falta de norma regulamentadora de um direito fundamental previsto em norma constitucional de eficácia limitada. EFEITOS DA DECISÃO: Declaratórios (REGRA) – o Tribunal comunica a omissão. Mandamentais (exceção) – fixa prazo Mandamental- aditivos, pois fica prazo para edição da norma e dá uma regulamentação provisória à matéria. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 31 de 30 dias na falta de medida administrativa É isso, meus caros, espero que tenham gostado do resumo e bons estudos! Divulguem e compartilhem
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