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1 71 Legislação Previdenciária. Conteúdo, fontes, autonomia. Aplicação das normas previdenciárias. Vigência, hierarquia, interpretação e integração. 1. SUMÁRIO 1. Sumário ............................................................................................................. 1 2. Introdução ......................................................................................................... 2 3. Legislação Previdenciária ................................................................................... 3 3.1. Conteúdo .................................................................................................................... 3 3.2. Fontes do Direito Previdenciário ................................................................................ 4 3.3. Ramo e Autonomia do Direito Previdenciário .......................................................... 10 4. Aplicação das Normas Previdenciárias ............................................................. 13 4.1. Vigência ..................................................................................................................... 14 4.2. Interpretação ............................................................................................................ 17 4.2.1. Interpretação quanto ao meio ......................................................................................................... 19 4.2.2. Interpretação quanto à origem (fonte) ............................................................................................ 21 4.2.3. Interpretação quanto à finalidade (efeitos ou resultados) ................................................................ 23 4.3. Integração ................................................................................................................. 28 4.3.1. Analogia .......................................................................................................................................... 30 4.3.2. Princípios Gerais da Seguridade Social ............................................................................................ 31 4.3.3. Princípios Gerais do Direito ............................................................................................................. 31 2 71 4.3.4. Equidade ......................................................................................................................................... 32 4.3.4. Costumes ........................................................................................................................................ 33 4.4. Hierarquia ................................................................................................................. 34 4.1.1. Normas Constitucionais: .................................................................................................................. 34 4.1.2. Normas Infraconstitucionais: ............................................................................................................ 35 5. Competência Legislativa .................................................................................. 37 6. Resumo da Aula ............................................................................................... 42 7. Questões Comentadas ..................................................................................... 50 7.1 . Lista de Exercícios .................................................................................................... 60 8. Gabarito Geral ................................................................................................. 63 9. Questionário de Revisão .................................................................................. 64 9.1. Respostas Comentadas do Questionário de Revisão .............................................. 65 10. Considerações Finais da Aula ......................................................................... 71 2. INTRODUÇÃO Olá meus amigos e minhas amigas! Sejam todos muito bem-vindos a mais uma aula do nosso curso de Direito Previdenciário. Vamos continuar com nosso trabalho diário de preparação, sempre com muita disciplina, regularidade, rotina e comprometimento, até o dia da sua aprovação. Em nossa aula de hoje estudaremos a Legislação Previdenciária: conteúdo, fontes, autonomia, bem como a aplicação das normas previdenciárias: vigência, hierarquia, interpretação e integração. Em breve vocês poderão colher os frutos de todo seu esforço e dedicação. Todo trabalho sempre é recompensado. Que Deus os abençoe e consolide o aprendizado de hoje. 3 71 3. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA 3.1. CONTEÚDO Legislação Previdenciária é o conjunto de regramentos legais e infralegais que regulamentam o sistema previdenciário brasileiro. A legislação previdenciária engloba, por exemplo, a Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos regulamentares a os atos administrativos (tais como instruções normativas, portarias, regimentos, resoluções, etc.). A palavra lei, no entanto, tem diferentes sentidos, conforme seu contexto seja estrito (stricto sensu) ou amplo (lato sensu). A lei em sentido estrito (stricto sensu), é a norma elaborada pelo Poder Legislativo, que detém a competência constitucional para legislar. São as denominadas normas legais ou primárias, que podem inovar no direito previdenciário. A lei em sentido amplo (lato senso) compreende todo o conjunto de normas referentes ao funcionamento da Previdência Social, sejam normas legais (conhecidas como primárias, que podem inovar), sejam normas infralegais (conhecidas como secundárias, que não podem inovar). Legislação Previdenciária (leis em sentido amplo) Leis (normas legais, em sentido estrito) Atos Administrativos (normas infralegais) referentes ao funcionamento da Previdência Social + PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 4 71 3.2. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO "Fonte do direito" é uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um Estado. Trata-se, portanto, da matéria prima da qual nasce o direito. A palavra fonte é empregada metaforicamente conforme observa o jurista suíço Claude Du Pasquier, senão vejamos: “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.” Segundo o jurista e doutrinador Miguel Reale, “o termo fonte do direito deve indicar os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento”. Ao utilizarmos a expressão “fontes do direito”, queremos designar o texto em que o Direito está embasado ou todos os elementos que possam ajudar na sua aplicabilidade. Ainda no dizer de Miguel Reale: “Por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. Fonte do Direito é, portanto, a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. São exemplos de fontes do direito: as leis, jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito, costumes e equidade. As fontes do Direito Previdenciário podem ser primárias ou secundárias: Cintia Highlight PAULO Realce 5 71 Fontes Primárias (também denominadas fonte legal, direta ouimediata), corresponde às que têm força suficiente para gerar a regra jurídica, podendo inovar no ordenamento jurídico. São atos legislativos (emanados do Poder Legislativo), ou de natureza legislativa (atos com força de lei, emanados do Poder Executivo, cujo exemplo mais importante, hoje, são as medidas provisórias), que têm como característica poderem inovar o direito. Fontes Secundárias (também denominadas fontes infralegais ou mediatas), correspondem às que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito, sem inovar. Têm como característica a impossibilidade teórica de criar, de forma inaugural, direitos ou obrigações, ou de modificar direitos ou obrigações previstos em lei ou outros atos primários. São decretos regulamentares e atos administrativos, que apenas regulamentam a lei, ou seja, detalham seus comandos e uniformizam procedimentos da administração, a fim de dar execução à lei. São exemplos de fontes primárias do Direito (atos legais): • Constituição Federal de 1988 • Emendas constitucionais • Leis complementares • Leis ordinárias • Leis delegadas • Medidas provisórias • Decreto legislativo • Resolução do Senado • Tratados internacionais • Súmulas Vinculantes São exemplos de fontes secundárias do Direito (atos infralegais): • Decretos Regulamentares • Portarias • Instruções Normativas Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 6 71 O estudo das “fontes do direito” se inicia com a diferenciação entre direito enquanto forma, no caso das fontes formais (norma jurídica positivada em leis, decretos, portarias, etc) e direito enquanto matéria, no caso das fontes materiais (substância/valor/justiça). Vejamos a seguir o conceito de fontes formais e fontes materiais do direito: Fonte Formal do Direito: é aquela pela qual o direito se manifesta. Dividem-se em fontes formais imediatas e fontes formais mediatas, conforme definição abaixo: • As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. • As fontes formais mediatas são os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Este significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. No Brasil, temos algumas formas de expressão das fontes formais, sendo as leis a principal forma de expressão; contando também com a jurisprudência (conjunto de entendimentos de determinado tribunal) e a doutrina. Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a um caso concreto. No sentido formal, portanto, pode-se afirmar que a expressão “fontes do direito” diz respeito aos processos e estruturas capazes de produzir normas jurídicas aptas a regular as interações entre indivíduos e entre estes e o governo. As fontes formais estatais englobam a Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções do senado. Englobam, também, decretos regulamentares do poder executivo, instruções ministeriais, circulares, portarias, ordem de serviço e normas individuais. Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 7 71 As principais fontes formais da legislação previdenciária são: • Constituição Federal; • Lei nº 8.212/91 (custeio) e Lei nº 8.213/91 (benefícios); • RPS, aprovado pelo decreto nº 3.048/99 (custeio e benefícios); • Instrução normativa INSS/PRES nº 77/2015 (benefícios); • Instrução normativa RFB nº 971/2009 (custeio); • Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS); • Decreto nº 6.214/07 (regulamenta o Benefício de Prestação Continuada). Fonte Material do Direito: É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras do direito. São constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pela moral, economia, geografia. As fontes materiais do direito previdenciário consistem, portanto, nos fatores que interferem na produção de suas normas jurídicas, como, por exemplo, os fundamentos do surgimento dos benefícios previdenciários e os costumes nas relações entre o INSS e o segurado. São elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. A título exemplificativo, as fontes materiais, dentre outras, podem ser: - Fontes materiais históricas; - Fontes materiais religiosas; - Fontes materiais econômicas; - Fontes materiais naturais; - Fontes materiais políticas; - Fontes materiais morais. No sentido material, portanto, pode-se afirmar que todo fato social é fonte do direito. Tudo o que acontece de relevante pode dar ensejo à criação, alteração ou extinção de direitos. No campo específico da Seguridade Social, o direito surge de variáveis sociais e econômicas como a expectativa de vida da população, riqueza do país, Índices de desemprego, saúde dos trabalhadores, número de acidentes do trabalho, etc. Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce PAULO Realce 8 71 Fonte Formal Leis (sentido amplo) Jurisprudência Constituição Federal Leis Complementares Leis Ordinárias Medida Provisória Lei Delegada + atos administrativos em geral ater-se ao disposto em lei, permitindo sua aplicação ao caso concreto. sem trazer inovações fontes primárias fontes secundárias Demais Ramos do Direito Também são considerados fontes do direito previdenciário. Principais fontes formais Constituição Federal Lei nº 8.212/91 (custeio) e Lei nº 8.213/91 (benefícios) RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 (custeio e benefícios) Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 (BENEFÍCIOS) Instrução Normativa RFB nº 971/2009 (CUSTEIO) Lei nº 8.742/93 (Lei orgânica da assistência social – loas) Decreto nº 6.214/07 (Regulamenta o benefício de prestação continuada) Cintia Highlight 9 71 Vejamos como tais assuntos já foram cobrados em prova: (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP – 2014). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. As fontes formais do direito previdenciário incluem a CF e as Leis n.º 8.212/1991 e n.º 8.213/1991. ( ) CERTO ( ) ERRADO COMENTÁRIOS: As fontes formais do direito são aquelas pela qual o direito se manifesta. Tais fontes podem ser imediatas ou mediatas. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. As fontes do Direito Previdenciário também podem ser primárias ou secundárias. Fontes Primárias (também denominadas fonte legal, direta ou imediata), corresponde às que têm força suficiente para gerar a regra jurídica, podendo inovar no ordenamento jurídico. Fontes Secundárias (também denominadas fontes infralegais ou mediatas), correspondem às que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito, sem inovar. No direito Previdenciário temos comoprincipais fontes formais: Constituição Federal – fonte primária; Lei nº 8.212/91 (custeio) e Lei nº 8.213/91 (benefícios) – fonte primária; RPS, aprovado pelo decreto nº 3.048/99 (custeio e benefícios) – fonte secundária; Instrução normativa INSS/PRES nº 77/2015 (benefícios) – fonte secundária; Instrução normativa RFB nº 971/2009 (custeio) – fonte secundária; Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS) – fonte primária; Decreto nº 6.214/07 (regulamenta o Benefício de Prestação Continuada) – fonte secundária. PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 10 71 Assim sendo podemos perceber que dentre as fontes formais do direito previdenciário incluem-se a CF e as Leis nº 8.212/1991 e nº 8.213/1991, como afirma o enunciado. Assertiva correta. Gabarito: CERTO. 3.3. RAMO E AUTONOMIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO O enquadramento do Direito Previdenciários não é pacífico, mas os doutrinadores mais atuais colocam-no como ramo do direito social, enquanto outros classificam como ramo do direito público (corrente tradicionalista), voltada para o estudo e a regulamentação da Seguridade Social. Evidentemente, nunca será direito privado, já que, na relação jurídico- securitária, há a participação do Estado, dotado de seu poder de império, determinando a filiação compulsória ao sistema e exigindo o pagamento de contribuições. Trata-se, outrossim, de um ramo didaticamente autônomo do direito público, uma vez que possui métodos, objeto e princípios jurídicos próprios, além de leis específicas e divisão interna. Além disso, a própria CF/88 separou a Previdência Social do ramo do Direito do Trabalho, dando àquela vida autônoma, não mais prevalecendo a antiga concepção de que a previdência pertencia, em termos normativos, ao direito do trabalho. Existem duas grandes teorias que versam sobre a autonomia do Direito Previdenciário, senão vejamos: • A teoria monista diz que o Direito previdenciário está inserido no Direito do Trabalho; e • A teoria dualista, que dispõe haver plena autonomia do direito previdenciário sem qualquer interferência do direito trabalhista. Atualmente a grande maioria dos juristas defende e milita na teoria dualista, que prega a autonomia entre direito do trabalho e direito previdenciário. O Direito Previdenciário é definindo como um conjunto de regras que regem o seguro social, que tem objetos, princípios e instituto próprios e normas específicas que tratam de Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 11 71 Seguridade Social, além de conter um grande repertório jurisprudencial e doutrinário distintos. Se é verdade que em alguns casos, direito previdenciário e direito do trabalho se aproximam, também é verdade que na maioria das ocorrências tal relacionamento não acontece, não sendo correto dizer, atualmente, que o Direito Previdenciário seja um apêndice do Direito Laboral. O Direito do Trabalho, por cuidar basicamente de relações dentre particulares (relação empregatícia), situa-se no campo do Direito Privado; o Direito Previdenciário, no entanto, possui natureza jurídica de direito público, pois a relação entre as partes estabelece-se por força da lei e não por suas vontades. O Poder Constituinte de 1988 criou um capítulo próprio para a Seguridade Social no Capítulo II, incluído no Título VIII (“Da Ordem Social”), no qual constam várias disposições sobre Seguridade Social, abrangendo a Previdência Social, Assistência Social e Saúde, que vai do artigo 194 até o artigo 204, tornando este instituto de Direito Previdenciário totalmente desvinculado do Direito do Trabalho, que teve suas prescrições incluídas no Capítulo II (“Dos Direitos Sociais”) do Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”) no artigo 7º. Segundo a doutrina, para caracterizar a autonomia de uma ciência é mister que: • ela seja bastante vasta a ponto de merecer um estudo de conjunto, adequado e particular; • ela contenha doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais que informam outras disciplinas; • possua método próprio, empregando processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem objeto de suas investigações. O Direito Previdenciário adquiriu status de ramo autônomo do direito por possuir métodos próprios, objeto próprio, princípios próprios, leis específicas e divisão interna, segundo critérios pacificamente aceitos pela doutrina dominante. O objeto do direito previdenciário é disciplinar a Previdência Social regrando a relação jurídica de benefício e de custeio previdenciário, além de regrar a relação jurídica de previdência complementar. Porém, não se pode afirmar categoricamente que a autonomia ou distanciamento desses dois importantes ramos do Direito implica em seu isolamento absoluto, haja vista que do Cintia Highlight 12 71 ponto de vista científico o Direito é uno e as ciências jurídicas do nosso ordenamento são um feixe de regras que se relacionam e se interpenetram. Assim sendo, apesar de didaticamente autônimo, o direito previdenciário não é independente dos demais ramos do direito, devendo suas normas e princípios respeitar e ser compatível com os demais princípios e ramos do direito. Vejamos como tais assuntos já foram cobrados em prova: (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP - 2014). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. O direito previdenciário é classificado como ramo do direito privado, tendo reconhecida, pela doutrina majoritária, sua autonomia didática em relação a outros ramos do direito. ( ) CERTO ( ) ERRADO Direito Previdenciário Ramo do direito social Ramo do direito público (Corrente tradicionalista) Autonomia do Direito Previdenciário Decorre da existência de princípios jurídicos próprios A CF/88, através dos art. 6º e 7º, separou Previdência e Trabalho, dando vida autônoma a cada segmento jurídico Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 13 71 COMENTÁRIOS: A assertiva está incorreta, pois o enquadramento do Direito Previdenciário, apesar de não ser pacífico, tem sido classificado pelos doutrinadores mais atuais como ramo do direito social, enquanto outros classificam como ramo do direito público (corrente tradicionalista), voltada para o estudo e a regulamentação da Seguridade Social. Evidentemente, nunca será direito privado, já que, na relação jurídico-securitária, há a participação do Estado, dotado de seu poder de império, determinando a filiação compulsória ao sistema e exigindo o pagamento de contribuições. Trata-se, outrossim, de um ramo autônomo do direito público, uma vez que possui métodos, objeto e princípios jurídicos próprios, além de leis específicas e divisão interna. Além disso, a própria CF/88 separou a Previdência Social do ramo do Direito do Trabalho, dando àquela vida autônoma, não mais prevalecendo a antiga concepção de que a previdência pertencia, em termos normativos, ao direito do trabalho. No entanto, apesar de didaticamente autônimo, o direito previdenciário não é independente dos demais ramos do direito, devendo suas normas e princípios respeitar e ser compatível com os demais princípios e ramos do direito, uma vez que o direito é uno e indivisível. Mas, para efeito sistemático e didático, o direito é dividido em ramos e o direito previdenciário pertence a um ramo didaticamente autônomo. Gabarito: ERRADO. 4. APLICAÇÃO DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS Neste capítulo que se inicia ,referente à aplicação das normas previdenciárias, vamosestudar: • Vigência: diz respeito à existência jurídica da norma em determinado momento; • Interpretação: busca o sentido e o alcance das normas jurídicas; • Integração: preenchimento de lacunas no ordenamento jurídico; e • Hierarquia: é a graduação de autoridade das normas. Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight 14 71 4.1. VIGÊNCIA A vigência é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para produzir seus efeitos. É uma característica da norma que indica o lapso de tempo no qual a conduta por esta prescrita é exigível. Em outras palavras, a vigência indica o período no qual as normas jurídicas têm efeito, bem como diz respeito à sua existência jurídica em determinado momento. Não devemos confundir vigência, validade e eficácia, pois possuem conceitos jurídicos distintos, senão vejamos: Validade: a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das normas jurídicas. Vigência: é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para produzir seus efeitos. Eficácia: diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos. Obs.: A vigência é requisito necessário para a eficácia da lei, mas tais conceitos não podem ser confundidos. Para exemplificar, podemos citar uma lei publicada dia 15 de agosto de 2018, aumentando uma contribuição previdenciária de 11% para 14%, cuja lei tenha fixado o início da sua vigência em 01 de setembro de 2018. Assim sendo, no dia 15/08/2018 a lei já é válida, porém ainda não está vigente. No dia 01 de setembro de 2018 a lei estará válida e vigente, porém ainda não estará eficaz, uma vez que, para tornar-se eficaz e produzir seus efeitos, a lei que aumenta contribuição Aplicação das Normas Previdenciárias Vigência Hierarquia Interpretação Integração Cintia Highlight Cintia Highlight 15 71 de Seguridade Social deverá respeitar a anterioridade nonagesimal (conhecida também por anterioridade mitigada ou noventena), somente podendo ser exigida após 90 dias contados da data da publicação da lei. Após os 90 dias contados da publicação da lei, esta lei terá sua eficácia, além de válida (desde a publicação em 15/08/2018) e vigente (desde 01/09/2018, conforme previsto na própria lei) ATENÇÃO: Para esta lei ser eficaz, não são contados 90 dias da vigência, mas sim contados da publicação da lei). Geralmente, uma norma entra em vigor no momento de publicação do texto legal que a veicula. No entanto, pode ser estabelecido no próprio texto legislativo que a norma só passará a viger após certo período de tempo, contado a partir da sua publicação. Tal período é denominado “vacatio legis”. No exemplo acima, a “vacatio legis” é o período compreendido entre a publicação da lei, em 15/08/2018 e sua vigência, em 01/09/2018. Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que: “Art. 1º. Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Podemos concluir, portanto, que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias após oficialmente publicada. Em relação ao prazo de vigência temos, portanto, algumas situações possíveis abaixo exemplificadas: • Situação 1: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. Neste caso, a vigência é imediata, na data da publicação ; • Situação 2: “Esta lei entra em vigor no dia 25/09/2018” (data hipotética). Neste caso, a própria lei determina quando será o início da vigência; Cintia Highlight PAULO Realce PAULO Realce 16 71 • Situação 3: “Esta lei entra em vigor no primeiro dia do segundo mês subsequente à sua publicação”. Neste caso, a lei determina uma regra para a apuração da data de início da vigência; • Situação 4: A lei nada diz a respeito da vigência. Neste caso, devemos utilizar a regra de vigência prevista no art. 1º da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” Vejamos como tais assuntos já foram cobrados em prova: (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP - Consultor Legislativo – 2014). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. A vigência da lei de natureza previdenciária segue a regulamentação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de modo que, salvo disposição contrária, entra em vigor quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. ( ) CERTO ( ) ERRADO COMENTÁRIOS: VIGÊNCIA DIZ RESPEITO À SUA EXISTÊNCIA JURÍDICA EM DETERMINANDO MOMENTO É REQUISITO NECESSÁRIO PARA A EFICÁCIA DA LEI NORMALMENTE A LEI COMEÇA A VIGORAR EM TODO O PAÍS NA DATA NELA PREVISTA OU, NÃO HAVENDO DISPOSIÇÃO EM CONTRÁRIO, 45 DIAS DEPOIS DE PUBLICADA OFICIALMENTE (ART. 1º DA LINDB). Cintia Highlight PAULO Realce PAULO Realce 17 71 A vigência é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para produzir seus efeitos. É uma característica da norma que indica o lapso de tempo no qual a conduta por esta prescrita é exigível. Em outras palavras, a vigência indica o período no qual as normas jurídicas têm efeito, bem como diz respeito à sua existência jurídica em determinado momento. Para responder essa questão vamos consultar o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB: Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (Destaques Nossos). Podemos concluir, portanto, que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias após oficialmente publicada. Sendo assim podemos concluir que a assertiva está correta. Contudo nunca nos esqueçamos do “salvo disposição contrária”, evitando cairmos em pegadinhas. Gabarito: CERTO. 4.2. INTERPRETAÇÃO Interpretação é a parte da ciência jurídica que estuda os métodos e processos lógicos que objetivam definir o conteúdo, sentido e o alcance das normas jurídicas. Não devemos, contudo, confundir enunciado normativo com norma jurídica. No Direito Previdenciário o enunciado normativo é o texto “seco” da legislação previdenciária, dissociado dos fatos sociais e interpretativos. São apenas palavras reunidas. Já a norma jurídica é o texto legal interpretado, dotada de carga criativa do intérprete, diferentemente do caráter geral e abstrato que marca o enunciado normativo. A interpretação decorre, portanto, da análise da norma jurídica, para permitir sua aplicação ao caso concreto. Toda lei está sujeita a interpretação, não apenas leis obscuras e ambíguas. A ciência da interpretação das leis é denominada hermenêutica jurídica e, como toda ciência, tem seus métodos. Cintia Highlight 18 71 Assim sendo, buscando extrair o preciso alcance, conteúdo e sentido da norma, a doutrina propõe diversos critérios interpretativos, por meio de modelos, elementos e técnicas, conforme abaixo enumerados: Interpretação quanto ao meio • Interpretação gramatical ou literal (também conhecida como interpretação semântica, textual ou verbal); • Interpretação finalística ou teleológica; • Interpretação sistemática; • Interpretação histórica; • Interpretação lógica. Interpretação quanto à origem (quanto à fonte) • Interpretação legislativa ou autêntica; • Interpretação judicial; • Interpretação administrativa; • Interpretação doutrinária. Interpretação quanto à finalidade (efeitos ou resultados) • Interpretação declaratória • Interpretação extensiva • Interpretação restritiva 19 71 4.2.1. Interpretação quanto ao meio • Interpretação gramatical ou literal Nesta técnicainterpretativa busca-se o sentido da lei mediante a análise do significado das palavras utilizadas pelo legislador, levando-se em conta exclusivamente o rigoroso significado literal das palavras constantes do texto legal, sem considerar outros valores interpretativos. Por tratar-se de um método muito restrito, não deve, salvo disposição em contrário, ser utilizada isoladamente. Interpretação (sentido e alcance das normas jurídicas) Gramatical / Literal Finalística / Teleológica Sistemática Histórica Lógica Legislativa / Autêntica Judicial Administrativa Doutrinária Declaratória Extensiva Restritiva Quanto ao Meio Quanto à Origem (fonte) Quanto à Finalidade (Efeitos ou Resultados) Gramatical / Literal Busca-se o sentido da lei mediante a análise do significado das palavras utilizadas pelo legislador Método bastante restrito Não deve ser utilizado isoladamente. Cintia Highlight Cintia Highlight 20 71 • Interpretação finalística ou teleológica Nesta técnica interpretativa busca-se o fim almejado pelo legislador, ou seja, o intérprete busca o sentido da norma por meio do entendimento da finalidade de sua inserção no ordenamento jurídico e por meio dos valores por ela tutelados. • Interpretação sistemática Nesta técnica interpretativa a norma é analisada como parte de um sistema jurídico na qual está inserida, uma vez que a lei não existe isoladamente, devendo ser interpretada em conjunto e de forma compatível com outros diplomas legais do ordenamento jurídico e com os princípios de direito envolvidos. Deve-se buscar harmonia e unicidade, característicos do ordenamento jurídico brasileiro, evitando contradições. • Interpretação histórica Por meio desta técnica interpretativa o intérprete deve levar em consideração os antecedentes normativos e históricos, tais como circunstâncias políticas, sociais, Finalística ou Teleológica Busca-se o fim almejado pelo legislador É o objetivo a ser atingido com o dispositivo legal Sistemática Interpretação em conjunto e compatível com outros diplomas legais do ordenamento jurídico e com os princípios de direito envolvidos. Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 21 71 econômicas e culturais presentes no momento da edição da norma, mediante a análise contextual dos interesses da época. • Interpretação lógica Nesta técnica interpretativa busca-se o sentido e alcance da norma levando-se em conta a compatibilidade e concordâncias por meio de raciocínios e conclusões lógicas. 4.2.2. Interpretação quanto à origem (fonte) • Interpretação legislativa ou autêntica A interpretação é denominada autêntica quando é realizada pela mesma autoridade responsável pela elaboração da lei que se pretenda interpretar. Tal interpretação pode ser realizada: a) no texto da própria lei interpretada, quando determinados conceitos e esclarecimentos interpretativos são definidos no corpo na mesma lei; b) poderá ser elaborada nova lei para dirimir dúvidas sobre lei já existente. Histórica Análise do momento histórico da aprovação Busca-se o sentido da lei mediante a análise contextual dos interesses da época Lógica Leva-se em conta a compatibilidade e concordâncias por meio de raciocínios e conclusões lógicas Cintia Highlight Cintia Highlight 22 71 • Interpretação judicial A interpretação é denominada judicial quando for efetivada pelos órgãos do Poder Judiciário (juízes e tribunais), no exercício da jurisdição, ao analisarem os processos que lhes são submetidos. Não devemos confundir interpretação judicial com jurisprudência. A decisão de um juiz é fruto de sua interpretação judicial. No entanto, para falarmos em jurisprudência, é necessário que diversas decisões se reiterem no mesmo sentido. • Interpretação administrativa A interpretação é denominada administrativa quando é realizada pela administração pública, no exercício de sua função administrativa. A administração interpreta a lei por meio de atos gerais e abstratos (atos administrativos gerais sem analisar casos concretos) ou por meio de atos individuais e concretos (atos administrativos específicos, aplicáveis a casos concretos). Legislativa ou Autêntica Realizada pelo próprio legislador, quando traz esclarecimentos interpretativos na própria lei ou elabora nova lei para dirimir dúvidas sobre lei já existente. Judicial É efetivada pelos órgãos do pode judiciário, no exercício da jurisdição, ao analisarem os processos que lhes são submetidos. Cintia Highlight Cintia Highlight 23 71 • Interpretação doutrinária A interpretação é denominada doutrinária quando é fruto do trabalho dos estudiosos do direito, ao analisar didaticamente as normas jurídicas. Tal técnica interpretativa não é de observância obrigatória, mas é uma importante ferramenta para que o legislador, juízes e autoridades administrativas fundamentem suas conclusões e posicionamentos. 4.2.3. Interpretação quanto à finalidade (efeitos ou resultados) • Interpretação declaratória Na interpretação declaratória o intérprete, após utilizar-se dos critérios já estudados de interpretação, conclui que há coincidência entre o que o legislador pretendia dizer e o que efetivamente ficou disposto no texto legal, dispensando qualquer correção interpretativa do alcance normativo. Administrativa É realizada pela administração pública, no exercício de sua função administrativa. Doutrinária A interpretação é denominada doutrinária quando é fruto do trabalho dos estudiosos do direito (doutrinadores), ao analisar didaticamente as normas jurídicas. Não é de observância obrigatória. Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight 24 71 • Interpretação extensiva ou ampla A interpretação extensiva ocorre quando o legislador diz no enunciado normativo menos do que pretendia, deixando de abranger situações que deveriam estar contempladas, sendo necessário, neste caso, ampliar o alcance da norma, alcançado por meio da interpretação extensiva situações que o legislador originalmente pretendia contemplar. • Interpretação restritiva ou limitativa A interpretação restritiva ocorre quando o legislador diz no enunciado normativo mais do que pretendia, abrangendo situações que não deveriam estar contempladas, sendo necessário, neste caso, restringir o alcance da norma interpretada, alcançado apenas as situações que o legislador originalmente pretendia contemplar. Declaratória O intérprete conclui que há coincidência entre o que o legislador pretendia dizer e o que efetivamente ficou disposto no texto legal, dispensando qualquer correção interpretativa do alcance normativo. Extensiva (ampla) É usada quando o legislador diz menos do que queria e devia, deixando de abranger situações que deveriam estar contempladas. Restritiva (limitativa) É usada quando o legislador diz mais do que queria e devia, atingindo situações não previstas e indesejadas. Cintia Highlight Cintia Highlight 25 71 Vejamos como tais assuntos já foram cobrados em prova: (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP - 2014) (Adaptada). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. Ao se utilizar do método de interpretação teleológico o intérprete busca compatibilizar o texto legal a ser interpretado com as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, visualizando a lei objeto de interpretação como parte de um todo. ( ) CERTO ( ) ERRADO COMENTÁRIOS: Interpretação é a parte da ciência jurídica que estuda os métodos e processos lógicos que objetivam definir o conteúdo, sentido e o alcance das normas jurídicas. Os métodos de interpretação utilizados são: Interpretação quanto ao meio Interpretação gramatical ou literal(também conhecida como interpretação semântica, textual ou verbal); Interpretação finalística ou teleológica; Interpretação sistemática; Interpretação histórica; Interpretação lógica. Interpretação quanto à origem (quanto à fonte) Interpretação legislativa ou autêntica; PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 26 71 Interpretação judicial; Interpretação administrativa; Interpretação doutrinária. Interpretação quanto à finalidade (efeitos ou resultados) Interpretação declaratória Interpretação extensiva Interpretação restritiva A interpretação teleológica é uma técnica em que se busca o fim almejado pelo legislador, ou seja, o intérprete busca o sentido da norma por meio do entendimento da finalidade de sua inserção no ordenamento jurídico e por meio dos valores por ela tutelados. Por outro lado, pela interpretação sistemática a norma é analisada como parte de um sistema jurídico na qual está inserida, uma vez que a lei não existe isoladamente, devendo ser interpretada em conjunto e de forma compatível com outros diplomas legais do ordenamento jurídico e com os princípios de direito envolvidos, devendo-se buscar harmonia e unicidade, característicos do ordenamento jurídico brasileiro, evitando contradições. Desta forma, fica evidente que a assertiva trata da técnica de interpretação sistemática (e não de interpretação teleológica). Gabarito: ERRADO. (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP - 2014) (Adaptada). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. Ao se utilizar do método de interpretação sistemático, o intérprete busca compatibilizar o texto legal a ser interpretado com as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, visualizando a lei objeto de interpretação como parte de um todo. ( ) CERTO ( ) ERRADO PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 27 71 COMENTÁRIOS: Por meio da interpretação sistemática, a norma é analisada como parte de um sistema jurídico na qual está inserida, uma vez que a lei não existe isoladamente, devendo ser interpretada em conjunto e de forma compatível com outros diplomas legais do ordenamento jurídico e com os princípios de direito envolvidos, devendo-se buscar harmonia e unicidade, característicos do ordenamento jurídico brasileiro, evitando contradições. Assim sendo, correta está a presente assertiva ao afirmar que, no método de interpretação sistemático, o intérprete busca compatibilizar o texto legal a ser interpretado com as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, visualizando a lei objeto de interpretação como parte de um todo. Gabarito: CERTO. (CESPE - Analista Legislativo - CAM DEP - 2014) (Adaptada). Acerca da legislação previdenciária, especialmente no que se refere às suas fontes, autonomia, vigência e interpretação, julgue o item que se segue. Ao se utilizar do método de interpretação gramatical, o intérprete busca a literalidade do dispositivo legal. ( ) CERTO ( ) ERRADO COMENTÁRIOS: Por meio da Interpretação gramatical ou literal, o intérprete busca o sentido e o alcance da lei mediante a análise do significado das palavras utilizadas pelo legislador, levando-se em conta exclusivamente o rigoroso significado literal das palavras constantes do texto legal, sem considerar outros valores interpretativos. Por tratar-se de um método muito restrito, não deve, salvo disposição em contrário, ser utilizada isoladamente. Desta forma, podemos afirmar que a assertiva está correta, pois, de fato, ao se utilizar do método de interpretação gramatical, o intérprete busca a literalidade do dispositivo legal. Gabarito: CERTO. PAULO Realce PAULO Realce 28 71 4.3. INTEGRAÇÃO Como vimos, interpretar é buscar o conteúdo e o alcance de determinada norma jurídica. Ou seja, quando utilizamos as técnicas de interpretação, estamos diante a norma jurídica existe, cabendo apenas interpretá-la. Entretanto, pode ocorrer de não existir no sistema jurídico uma norma para a situação que se apresente para resolver. Neste caso, a interpretação torna-se prejudicada, pois não norma alguma a se interpretar, uma vez que estamos diante de lacunas normativas, ou seja, situações não disciplinadas por lei, mas que precisam de uma solução a ser dada pelo direito. Neste caso, o aplicador da lei utiliza-se das técnicas de integração da legislação, para garantir a plenitude do direito. Em resumo, podemos distinguir a interpretação da integração conforme segue: Interpretação: Pressupõe a existência de uma norma expressa e específica para o caso. Integração: Aplica-se nos casos de ausência de norma expressa e específica para o caso. Pelo princípio da plenitude do direito, o juiz está proibido de deixar de decidir os litígios a ele submetidos sob a alegação de que não existe lei disciplinando a matéria, pois, nestes casos, deverá utilizar as técnicas de integração, conforme previsto em nosso ordenamento jurídico. Integrar, portanto, significa preencher as lacunas da lei. Assim sendo, o intérprete fica autorizado a suprir tais lacunas existentes na norma por meio da utilização de técnicas integrativas. A regra geral básica para solucionar o problema das lacunas no direito brasileiro está prevista no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, conforme segue: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifos nossos) Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 29 71 Segue abaixo relação com as técnicas de integração previstas na LINDB: • Analogia; • Costumes; e • Princípios Gerais do Direito No entanto, tratando-se de contribuições previdenciárias, que são espécies tributárias, a solução do problema das lacunas deve seguir uma regra mais específica, e que deve prevalecer, prevista no art. 108 do Código Tributário Nacional – CTN, abaixo transcrito: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. (grifos nossos) Segue abaixo relação com as técnicas de integração previstas no CTN: • a analogia; • os princípios gerais de direito tributário; • os princípios gerais de direito público; e • a equidade. A doutrina previdenciária tem adotado, outrossim, técnicas de integração mais específicas para a Seguridade Social, como segue: • a analogia; • os princípios gerais da Seguridade Social; • os princípios gerais de direito; e • a equidade. Cintia Highlight 30 71 Vamos conceituar e analisar cada uma das técnicas de integração previstas na legislação previdenciária, na doutrina e na jurisprudência: 4.3.1. Analogia Pela analogia, a lacuna deverá ser preenchida buscando-se solução para casos semelhantes no ordenamento jurídico, para os quais exista norma jurídica. Pelo conceito de analogia, casos parecidos devem ser julgados de maneira semelhante. O uso da analogia, nos termos do § 1º do art. 108 do CTN, não poderá resultar na exigência de uma contribuição previdenciária não previsto em lei. A utilização da analogia tem por fundamento o princípio da isonomia, pois em casos semelhantes devem-se aplicar soluções análogas. Integração (preenchimento de lacunas noordenamento jurídico) Analogia Princípios Gerais da Seguridade Social Princípios Gerais do Direito Equidade Ferramentas para a Integração Juiz não pode abster-se de julgar alegando a inexistência de norma sobre determinado assunto. Tem que usar recursos integrativos. Segundo o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” Cintia Highlight Cintia Highlight 31 71 4.3.2. Princípios Gerais da Seguridade Social Não preenchida a lacuna por meio da analogia, deve o responsável pela aplicação da legislação previdenciária recorrer-se dos Princípios Gerais da Seguridade Social. Tais princípios estão previstos na Constituição Federal, mais exatamente nos artigos 194 a 204. 4.3.3. Princípios Gerais do Direito Não preenchida a lacuna por meio da analogia nem tampouco por meio dos princípios gerais da Seguridade Social, deve o responsável pela aplicação da legislação previdenciária recorrer-se dos Princípios Gerais do Direito. Princípios Gerais do Direito são ideias basilares e fundamentais do direito, que lhe dão apoio e coerência, fornecendo as principais diretrizes do ordenamento jurídico. Trata-se de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São considerados, por muitos autores, como sendo os alicerces do ordenamento jurídico. Trago, também, uma das melhores definições do conceito de princípios, extraída dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello: Analogia Baseia-se em situações similares existentes no ordenamento jurídico. Princípios Gerais da Seguridade Social Não preenchida a lacuna por meio da analogia, deverá o intérprete buscar a solução nos princípios gerais da Seguridade Social, que se encontram nos artigos 194 a 204 da Contituição Federal. 32 71 “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo” 4.3.4. Equidade Caso nenhuma das técnicas anteriores preencha a lacuna normativa, a autoridade responsável pela aplicação da legislação previdenciária se utilizará da equidade, procurando dar a solução mais justa, por meio da humanização da aplicação normativa. Quando decide por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse o legislador, com o mais amplo senso de justiça. Neste caso, a decisão é carregada de um amplo grau de discricionariedade para preencher a lacuna, adequando o ordenamento jurídico, na falta de norma específica, às especificidades apresentadas no caso concreto, decidindo da forma que entenda ser a mais justa. O uso da equidade, nos termos do § 2º do art. 108 do CTN, não poderá resultar na dispensa de pagamento de uma contribuição previdenciária devida. Princípios Gerais do Direito Fornecem as diretrizes principais do ordenamento jurídico brasileiro. Cintia Highlight 33 71 4.3.4. Costumes Nos termos do art. 4º da LINDB, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Considera-se costume a prática reiterada no tempo que se subtende obrigatória. A isso chamamos juridicamente de costume, havendo a presença de dois elementos que o compõem: • elemento objetivo (reiteração no tempo); e • elemento subjetivo (obrigatoriedade social). Preenchidos esses dois requisitos (reiteração no tempo e obrigatoriedade social), podemos dizer, então, que temos um costume dentro de uma sociedade politicamente organizada. Aliás, as regulações jurídicas, no seu nascedouro, eram tipicamente consuetudinárias (baseadas nos costumes). Com o passar dos tempos, a lei foi assumindo o papel de destaque e os costumes se tornaram secundários nas resolução dos conflitos sociais. No ordenamento jurídico brasileiro é vedada a revogação da lei pelos costumes, seja na hipótese de provocar o seu desuso, seja no caso de ser contrário à lei. Equidade É o sentimento do justo. É o recurso intuitivo das exigências da justiça, em caso de omissão normativa. Costumes Baseia-se nas práticas reiteradas, de longa data, pela sociedade e aceitas como corretas. Cintia Highlight Cintia Highlight 34 71 4.4. HIERARQUIA As normas que compõem o ordenamento jurídico brasileiro guardam hierarquia entre si, ou seja, existem normas superiores que devem ser respeitadas pelas normas inferiores. Em se tratando de conflitos positivos (mais de uma norma sobre o assunto), temos as seguintes regras básicas de solução de antinomias (contradição entre duas leis): • a norma de hierarquia superior prevalece sobre a norma de hierarquia inferior; • a norma posterior prevalece sobre a mais antiga; • a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade). Portanto, quanto da aplicação da lei, deve-se seguir uma hierarquia, ou seja, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. • No topo da hierarquia temos as normas constitucionais originais ou reformadoras. • Seguem-se as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, as medidas provisórias e os decretos legislativos que internalizam, no direito brasileiro, as convenções, tratados e acordos internacionais firmados pelo Brasil. • Logo abaixo estão, como norma infralegal, as normas regulamentares de âmbito administrativo. Assim, os decretos expedidos pelo Presidente da República (art. 84, IV, da CF/88), as resoluções, as portarias, as instruções normativas, as ordens de serviço e os pareceres normativos são aceitos como fontes formais, na medida em que observem as normas de hierarquia superior, uma vez que estes atos se destinam a trazer concretude para a norma legal, orientando a forma de proceder da própria administração. Como se constata, há uma evidente hierarquia entre as fontes. O ordenamento jurídico nacional caracteriza as normas em categorias, quanto à hierarquia, da seguinte forma: 4.1.1. Normas Constitucionais: • Constituição Federal; • Emendas Constitucionais. • Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 35 71 dos votos dos respectivos membros são equivalentes a emendas constitucionais, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88. As normas constitucionais são as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional. Por tal razão, um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o princípio da supremacia Constitucional. 4.1.2. Normas Infraconstitucionais: • Normas Supralegais; • Normas Legais; e • Normas Infralegais. 4.1.2.1. Normas Supralegais: são os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário. Esses Tratados, conforme dispõe o STF, estão acima de todas as leis e a abaixo da Constituição e suas emendas. 4.1.2.2. Normas Legais: • Leis Complementares; • Leis Ordinárias; • Leis Delegadas; • Medidas Provisórias; • Decretos Legislativos; • Resoluções da Câmara dos Deputados; • Resoluções do Senado Federal; e • Tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos serão equivalentes às leis ordinárias (não podendo, portanto, disciplinarmatéria reservada a lei complementar). Caso as normas legais deixem de respeitar a Constituição, as Emendas Constitucionais ou as Normas Supralegais, deverão ser declaradas inconstitucionais ou ilegais. Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 36 71 4.1.2.3. Normas Infralegais: são assim divididas: • Decretos; • Portarias; • Instruções Normativas; • Ordens de Serviço; • outros atos administrativos. Esses atos estão no patamar mais baixo da hierarquia normativa. Caso as normas infralegais deixem de respeitar as Normas Constitucionais, as Normas Supralegais ou as Normas Legais, deverão ser declaradas inconstitucionais ou ilegais. A legislação previdenciária é submetida a esta mesma hierarquia estudada, prevalecendo as normas constitucionais em detrimento das legais e estas, em detrimento das normas complementares (apesar de haver divergência doutrinária sobre a hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias). A princípio, não há hierarquia entre as duas leis básicas da previdência (Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91), cabendo algumas regras de preferência em caso de conflitos de normas, como, por exemplo: a) prevalência da norma específica sobre a genérica; e b) o in dubio pro misero. Ainda dentro da legislação previdenciária, vejamos o que está disposto no art. 85-A da lei 8.212/91: Art. 85-A. Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial. Como podemos observar, os tratados, convenções e outros acordos internacionais que versem sobre matéria previdenciária serão considerados como lei especial e não lei geral. Assim, pelo critério da especialidade, havendo conflito entre lei interna e um tratado que trade de matéria previdenciária, deverá prevalecer a norma especial (tratado) sobre a norma geral (lei interna). Cintia Highlight Cintia Highlight PAULO Realce 37 71 5. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Conforme previsão constitucional, compete privativamente à União legislar sobre questões relacionadas a seguridade social. Contudo, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas à Seguridade Social. Ademais, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social. Nos casos de legislação concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Outrossim, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Caso inexista lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. No entanto, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Segue abaixo as respectivas normas constitucionais que tratam da competência legislativa previdenciária: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIII - seguridade social; Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight Cintia Highlight 38 71 Vejamos como tais assuntos já foram cobrados em prova: (CESPE - Técnico do Seguro Social – INSS - 2016). Com relação ao conteúdo e à autonomia da legislação previdenciária, julgue o item abaixo. Lei complementar editada pela União poderá autorizar os estados e o DF a legislar sobre questões específicas relacionadas à seguridade social. ( ) CERTO ( ) ERRADO COMENTÁRIOS: Essa questão fala sobre competência legislativa. As regras sobre este assunto são encontradas na Constituição Federal. Assim sendo, vamos consultar a CF/88 e conferir a resposta: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIII - seguridade social; (...) Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Apesar de não constar o Distrito Federal no texto da Constituição Federal, ainda assim a assertiva está correta, pois o DF tem as mesmas competências legislativas dos Estados e Municípios. Como podemos ver, a assertiva está correta. Gabarito: CERTO. (CESPE - Auditor de Controle Externo – TCE/ PA – 2016). Acerca do regime geral e dos regimes especiais de previdência social, julgue o item seguinte. É competência privativa da União legislar sobre previdência social, sendo, portanto, vedado aos estados e ao Distrito Federal legislar sobre essa matéria. ( ) CERTO ( ) ERRADO PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 39 71 COMENTÁRIOS: Essa questão fala sobre competência legislativa. As regras sobre esse assunto são encontradas na Constituição Federal. Vamos, então, consultá-la em seus artigos 22 e 24 abaixo: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIII - seguridade social; Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. (Destaques Nossos). Podemos concluir que a assertiva está errada ao afirmar que é vedado aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre a previdência social, pois, de acordo com a CF/88, em regra, Estados e Distrito Federal cuidam da suplementação da norma, tornando-as adequadas às necessidades especificas de cada região, cabendo à União a tarefa de estabelecer as normas gerais. Gabarito: ERRADO. PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 40 71 PAUSA PARA ANOTAÇÕES Vamos dar uma parada. Você estudou diversas informações importantes. Anote tudo o que você acha que pode causar problemas para você. Certamente você fará bom uso de suas anotações. Pronto, agora é com você. Mãos à obra. __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ 41 71 __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ “Todo esforço sempre é recompensado!” 42 71 6. RESUMO DA AULA • Legislação Previdenciária • Conteúdo o Legislação previdenciária é o conjunto de leis e atos normativos referentes ao funcionamento da Previdência Social. o A lei em sentido estrito (stricto sensu), é a norma elaborada pelo Poder Legislativo, que detém a competência constitucional para legislar. São as denominadas normas legais ou primárias, que podem inovar no direito previdenciário. o A lei em sentido amplo (lato senso) compreende todo o conjunto de normas referentes ao funcionamento da Previdência Social, sejam normas legais (conhecidas como primárias, que podem inovar), sejam normas infralegais (conhecidas como secundárias, que não podem inovar). • Fontes o "Fonte do direito" é uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um Estado. ▪ Fontes Primárias (também denominadas fonte legal, direta ou imediata), corresponde às que têm força suficiente para gerar a regra jurídica, podendo inovar no ordenamento jurídico. São atos legislativos (emanados do Poder Legislativo), ou de natureza legislativa (atos com força de lei, emanados do Poder Executivo, cujo exemplo mais importante, hoje, são as medidas provisórias), que têm como característica poderem inovar o direito. ▪ Fontes Secundárias (também denominadas fontes infralegais ou mediatas), correspondem às que não têm a força das primeiras, PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 43 71 mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito, sem inovar. Têm como característica a impossibilidade teórica de criar, de forma inaugural, direitos ou obrigações, ou de modificar direitos ou obrigações previstos em lei ou outros atos primários. São atos administrativos, que apenas regulamentam a lei, ou seja, detalham seus comandos e uniformizam procedimentos da administração, a fim de dar execução à lei. o Fontes Formais do Direito: são aquelas pela qual o direito se manifesta. ▪ As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. ▪ As fontes formais mediatas são os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam- se conhecidas. ▪ Leis (fontes primárias) ▪ Atos administrativos/infralegais (fontes secundárias) ▪ Jurisprudência ▪ Doutrina ▪ Demais ramos do direito o Fontes Materiais do Direito: É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras do direito. São constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pela moral, economia, geografia. No sentido material, portanto, pode-se afirmar que todo fato social é fonte do direito. Tudo o que acontece de relevante pode dar ensejo à criação, alteração ou extinção de direitos. • Autonomia o O enquadramento do Direito Previdenciários não é pacífico, mas os doutrinadores mais atuais colocam-no como ramo do direito social, enquanto outros classificam como ramo do direito público (corrente PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 44 71 tradicionalista), voltada para o estudo e a regulamentação da Seguridade Social. o Trata-se de um ramo autônomo do direito público, uma vez que possui métodos, objeto e princípios jurídicos próprios, além de leis específicas e divisão interna. o A CF/88 separou a Previdência Social do ramo do Direito do Trabalho, dando àquela vida autônoma, não mais prevalecendo a antiga concepção de que a previdência pertencia, em termos normativos, ao direito do trabalho. o A grande maioria dos juristas defende e milita na teoria dualista, que prega a autonomia entre direito do trabalho e direito previdenciário. o O Direito do Trabalho, por cuidar basicamente de relações dentre particulares (relação empregatícia), situa-se no campo do Direito Privado; o Direito Previdenciário, no entanto, possui natureza jurídica de direito público, pois a relação entre as partes estabelece-se por força da lei e não por suas vontades. o O Direito Previdenciário adquiriu status de ramo autônomo do direito por possuir métodos próprios, objeto próprio, princípios próprios, leis específicas e divisão interna, segundo critérios pacificamente aceitos pela doutrina dominante. o Apesar de didaticamente autônimo, o direito previdenciário não é independente dos demais ramos do direito, devendo suas normas e princípios respeitar e ser compatível com os demais princípios e ramos do direito. Aplicação das Normas Previdenciárias • Vigência o A vigência é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para produzir seus efeitos.o É uma característica da norma que indica o lapso de tempo no qual a conduta por esta prescrita é exigível. o A vigência indica o período no qual as normas jurídicas têm efeito, bem como diz respeito à sua existência jurídica em determinado momento. PAULO Realce PAULO Realce 45 71 o Não devemos confundir vigência, validade e eficácia, pois possuem conceitos jurídicos distintos, senão vejamos: ▪ Validade: a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das normas jurídicas. ▪ Vigência: é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para produzir seus efeitos. ▪ Eficácia: diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos. o A vigência é requisito necessário para a eficácia da lei, mas tais conceitos não podem ser confundidos. o Em regra, a lei começará vigorar no país na data nela prevista ou, não havendo previsão, 45 dias após oficialmente publicada. • Interpretação o Interpretação é a parte da ciência jurídica que estuda os métodos e processos lógicos que objetivam definir o conteúdo, sentido e o alcance das normas jurídicas. o A interpretação decorre da análise da norma jurídica, para permitir sua aplicação ao caso concreto. o Interpretação quanto ao meio ▪ Interpretação gramatical ou literal (também conhecida como interpretação semântica, textual ou verbal); ▪ Interpretação finalística ou teleológica; ▪ Interpretação sistemática; ▪ Interpretação histórica; ▪ Interpretação lógica. o Interpretação quanto à origem (quanto à fonte) ▪ Interpretação legislativa ou autêntica; ▪ Interpretação judicial; ▪ Interpretação administrativa; ▪ Interpretação doutrinária. PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 46 71 o Interpretação quanto à finalidade (efeitos ou resultados) ▪ Interpretação declaratória ▪ Interpretação extensiva Interpretação restritiva • Integração o Preenchimento de lacunas no ordenamento jurídico, aplicando-se nos casos de ausência de norma expressa e específica para o caso. o Segundo o no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com: ▪ Analogia; ▪ Costumes; e ▪ Princípios gerais de direito: o Segundo o no art. 108 do Código Tributário Nacional- CTN, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: ▪ Analogia; ▪ Princípios gerais de direito tributário; ▪ Princípios gerais de direito público; ▪ Equidade. o O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. o O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. o Segundo a doutrina previdenciária, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com: ▪ Analogia; ▪ Princípios gerais da Seguridade Social; ▪ Princípios gerais de direito; e ▪ Equidade. PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 47 71 • Hierarquia o As normas que compõem o ordenamento jurídico brasileiro guardam hierarquia entre si, ou seja, existem normas superiores que devem ser respeitadas pelas normas inferiores. o Em se tratando de conflitos positivos (mais de uma norma sobre o assunto), temos as seguintes regras básicas de solução de antinomias (contradição entre duas leis): ▪ a norma de hierarquia superior prevalece sobre a norma de hierarquia inferior; ▪ a norma posterior prevalece sobre a mais antiga; ▪ a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade). o Normas Constitucionais: ▪ Constituição Federal; ▪ Emendas Constitucionais. ▪ Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (são equivalentes a emendas constitucionais, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88. o Normas Infraconstitucionais: ▪ Normas Supralegais; ▪ Normas Legais; e ▪ Normas Infralegais. • Normas Supralegais: os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário. Esses Tratados, conforme dispõe o STF, estão acima de todas as leis e a abaixo da Constituição e suas emendas PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 48 71 • Normas Legais: o Leis Complementares; o Leis Ordinárias; o Leis Delegadas; o Medidas Provisórias; o Decretos Legislativos; o Resoluções da Câmara dos Deputados; o Resoluções do Senado Federal; e o Tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos serão equivalentes às leis ordinárias (não podendo, portanto, disciplinar matéria reservada a lei complementar). • Normas Infralegais: o Decretos; o Portarias; o Instruções Normativas; o Ordens de Serviço; o outros atos administrativos. Competência Legislativa • Conforme previsão constitucional, compete privativamente à União legislar sobre questões relacionadas a seguridade social. Contudo, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas à Seguridade Social. • Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social. o Nos casos de legislação concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. o Outrossim, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. o Caso inexista lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. No entanto, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce PAULO Realce 49 71 Muito bem! Agora que terminamos o estudo do conteúdo e respectiva revisão da nossa aula, recomendo que você refaça, preferencialmente no dia seguinte ou em até uma semana, a lista de exercícios desta aula, que apresentamos a seguir. Vale ressaltar que, neste momento do estudo, a resolução dos exercícios não tem apenas finalidade de mensurar o seu conhecimento, mas de consolidar tal conhecimento, proporcionando maior fixação de conteúdo, identificação de pontos não retidos durante o estudo e aprofundamento teórico por meio dos comentários na resolução das questões. Outrossim, não deixe de marcar todas as questões que errar ou tiver dúvidas, para repetição oportuna da resolução. Ademais, estude os comentários contidos na resolução de cada questão com o mesmo zelo que teve com o estudo inicial de conteúdo, inclusive fazendo anotações e marcações. Lembre-se que o ponto mais importante da sua preparação está na revisão de conteúdo e na resolução de exercícios. Assim sendo, não deixe de dar atenção máxima a tais ferramentas. 50 71 7. QUESTÕES COMENTADAS 1 - (CESPE – Analista Judiciário – STJ – 2018) Tendo como referência a doutrina e a jurisprudência a respeito da organização e dos princípios do sistema de seguridade social brasileiro, julgue o item a seguir. O princípio do direito adquirido não se aplica à seara previdenciária, pois, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, inexiste direito adquirido a regime jurídico. Certo ( ) Errado ( )
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