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1 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 3 2 DO ACESSO À JUSTIÇA ........................................................................... 4 3 A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ................................................................................................................ 7 4 CONCEITO E ORIGEM DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO ..................... 10 4.1 Mediação ............................................................................................ 11 4.2 Conciliação ......................................................................................... 13 4.3 Histórico da mediação no poder judiciário .......................................... 16 5 A Resolução 125/10 do cnj e seus objetivos ............................................. 19 5.1 A Resolução 125 e os novos processos ............................................. 21 5.2 A Emenda 2 à Resolução 125 ............................................................ 22 5.3 Entraves e novos objetivos ................................................................. 24 6 CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...................................................................................................................26 7 DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA NA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO ....... 28 7.1 Apresentação da audiência ................................................................ 30 7.2 Termos de Audiência de Conciliação ................................................. 31 8 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 35 8.1 Acesso à Justiça ................................................................................ 35 8.2 Contraditório e Cooperação ............................................................... 37 8.3 Razoável Duração do Processo ......................................................... 40 9 Alterações na Fase Postulatória do Processo de Conhecimento ............. 41 9.1 Fluxograma ........................................................................................ 42 9.2 Conciliação, Mediação e Audiência Preliminar de Saneamento ........ 43 9.3 Faculdade ou Obrigatoriedade de Comparecimento .......................... 45 9.4 Contagem de Prazo para Oferecimento de Respostas do Réu .......... 47 2 10 Do Resultado dos Acordos divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 49 10.1 Política de conciliação e Justiça do Trabalho .................................. 51 10.2 Produtividade .................................................................................. 51 10.3 Assuntos ......................................................................................... 52 11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 53 3 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 2 DO ACESSO À JUSTIÇA Fonte: ibader.info O acesso à justiça constitui assunto que desperta muito interesse no meio jurídico, em face dos desafios, enfrentados pelo Poder Judiciário, para atender à reinvindicação do jurisdicionado a esse direito essencial, principalmente na pós modernidade. A pós-modernidade é, por isso, como um movimento intelectual, a crítica da modernidade, a consciência da necessidade de emergência de uma outra visão de mundo, a consciência do fim das filosofias da história e da quebra de grandes metanarrativas, demandando novos arranjos que sejam capazes de ir além dos horizontes fixados pelos discursos da modernidade” (BITTAR, 2009, p. 146, apud TOMAZINI e MACHADO, 2018, p. 02). Tomazini e Machado pontuam que o crescimento da população e a evolução da sociedade demandam a ampliação do acesso à ordem jurídica, principalmente por parte das minorias, como os portadores de necessidades especiais, os hipossuficientes e os indígenas. Identificam-se novos direitos e a necessidade de implementação das correspondentes conquistas, para o Estado cumprir a sua função social. 5 O “acesso à justiça” é conceituado por Rodrigues (1994, p. 28, apud TOMAZINI e MACHADO, 2018, p. 03) como o: “acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano”. Partindo-se da premissa de que o cidadão tem o direito de postular as garantias que entender cabíveis e de que ao Estado incumbe as providências para que se alcance tal objetivo, buscam-se os fundamentos que justificam tal opção. Como consequência, a doutrina brasileira respalda o recrudescimento da legislação processual, no que se refere ao direito ao acesso à justiça. O sistema tende a se libertar do formalismo processual puro, para se aventurar em procedimentos flexíveis e valorizar o resultado prático mais favorável à solução do litígio. A providência de buscar novos horizontes no ordenamento jurídico tem o propósito de possibilitar o acesso à justiça para aquelas pessoas que estavam excluídas desse direito básico de exercício de cidadania. Esse reconhecimento somente é possível com o esforço da sociedade, no sentido de providenciar meios para que as alterações de comportamento do operador jurídico ocorram. O legislador constituinte fez questão de contemplar o princípio do acesso à justiça na legislação constitucional atual, uma vez que, no passado histórico brasileiro, essa garantia já sofreu restrições por meio do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, em seu artigo 11, que assim dispunha: “excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como seus respectivos efeitos”. Contudo, com o restabelecimento da ordem democrática em nosso país, a legislação constitucional atual ampliou a opção dos cidadãos brasileiros ao acesso ao Poder Judiciário. Nossa Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse preceito impõe ao Estado a vedação de restrições ao acesso à justiça pelo cidadão brasileiro. Assim, concede a todos a busca de uma solução para reivindicar o suposto direito violado. Nesse sentido, Abreu (2008, p. 39) assevera que realmente (...) o acesso à decisão judicial, aliás, constitui importante questão política, uma vez que não há verdadeiro Estado Democrático de Direito quando o cidadão não consegue provocar, obter e executar a tutela jurisdicional. (ABREU, 2008, p. 39, apud TOMAZINI e MACHADO, 2018, p. 04) Todavia, o direito ao acesso à Justiça não deve se restringir à oferta desses meios judiciais. Deve-se implementar a ampliação dessa satisfação por meio da 6 retribuição de resultados efetivos, para que se alcance o efetivo direito de jurisdição qualificada e eficaz e se proporcione a viabilidade do direito de ação em prazo razoável. A expressão"acesso à justiça" é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 8 apud TOMAZINI e MACHADO, 2018, p. 04) Com efeito, o acesso à justiça é visto na doutrina brasileira não somente com o status de direito humano, mas também de direito fundamental. Diante de tal relevância, estabelece-se como questão prioritária no que concerne à implementação e satisfação plena dos direitos na ordem jurídica nacional. Nesse sentido, o artigo VIII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, apresenta o acesso à justiça como Direito Humano, ao prescrever: “todo homem tem o direito de receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei’’. Dessa forma, diante da relevância do acesso à justiça nos preceitos de ordem interna, por meio do seu acolhimento em âmbito constitucional, e na ordem internacional, através da Declaração Universal dos Direitos do Homem, resta apenas ao cidadão brasileiro pugnar pela continuidade de sua implementação no sistema jurídico nacional. 7 3 A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS Fonte: ambracollege.com Mesmo sendo uma atividade inerente ao convívio social, a profissionalização da mediação é um fenômeno considerado recente, sobretudo no Brasil. Todos os chamados métodos alternativos de solução de conflitos eram pouco difundidos em nosso país. Fato este que começou a ser alterado nos últimos 30 anos. Nas últimas décadas a população e a economia brasileira cresceram, houve a restauração do estado de Direito em meados da década de 1980, depois de um grande período sob regime ditatorial militar, fazendo com que o sistema jurídico brasileiro passasse a ser profundamente renovado. Foi aprovada uma nova Constituição Federal, um novo Código de Processo Civil, entre diversos outros tantos novos marcos regulatórios. Este contexto de transformações e crescimento, acabou por acarretar um verdadeiro “congestionamento“ no judiciário, que passou a demorar 10, 20, ou até 30 8 anos para decidir uma disputa. Até 2015, de acordo com o Relatório Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, existiam 102 milhões de casos pendentes em nossos tribunais. O Poder Judiciário brasileiro tornou-se, na prática, incapaz de fazer face ao grande número de casos que passaram a nele aportar a cada ano. Herreiro, 2018, relata que na década de 1990, foi dado um importante passo na busca de alternativas para superar a crise da Justiça, com a aprovação da Lei da Arbitragem. Entretanto, naquela época, a constitucionalidade de tal diploma chegou a ser questionada, receando-se restrição ao direito fundamental de acesso à Justiça previsto na Constituição. Apenas em 2001 o STF reconheceu, definitivamente, a constitucionalidade da nova legislação. Somente a partir desse reconhecimento, a arbitragem passou a ser difundida no Brasil, gerando assim, uma mudança na mentalidade segundo a qual o reconhecimento e a concretização do direito só poderiam ser dados através dos meios judiciais. Contudo, continua Herreiro, o problema da crise de acesso à justiça não foi efetivamente solucionado apenas através da arbitragem. Apesar de ter sido uma experiência importante, os tribunais brasileiros ainda não têm como atender às necessidades da crescente e complexa estrutura econômica e social do país. O acervo de processos continuava aumentando. Nos últimos anos, o número de processos no Brasil, que já era elevado, aumentou 19,4%. Dessa forma, mesmo que o Poder Judiciário fosse paralisado sem ingresso de novas demandas, com a atual produtividade de magistrados e servidores, seriam necessários aproximadamente 3 anos de trabalho para zerar o estoque (Justiça em Números 2016 – Relatório Analítico, p.42 apud HERREIRO, 2018) Essa crise no judiciário, acabou por fazer com que fosse reconhecida a concepção de que para se obter efetividade ao direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), na acepção de acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas, necessário se fazer superar a cultura do litígio, a substituindo, assim, pela cultura do diálogo e da negociação. Desta feita, no ano de 2006 foi instituído pelo Conselho Nacional de Justiça o Movimento para a Conciliação, que organizou mutirões de auto composição dos conflitos nos diversos tribunais. E em 2010, o CNJ deu um passo ainda maior: 9 concebendo a chamada Política Púbica de Resolução Apropriada de Disputas, que restou espelhada na resolução nº 125/2010. Assim, O Conselho Nacional de Justiça tem procurado implementar no Brasil um sistema público de conciliação e mediação, em moldes similares aos já existentes em outros países, enfatizando as técnicas e procedimentos a serem seguidos nas sessões. Busca o CNJ, também, cuidar do treinamento dos mediadores, exigindo que os profissionais cadastrados passem por um rigoroso treinamento, teórico e prático, em técnicas de negociação e mediação. Destaca Herreiro, que depois da adoção dessa política pública no âmbito do Poder Judiciário, também o Poder Legislativo passou a prestigiar a mediação e a conciliação, aprovando diplomas significativos, como o foi o Novo Código de Processo Civil, que prestigiou política de incentivo à auto composição, que já vinha sendo adotada. E a Lei da Mediação, Lei nº 13.140 de 2015, que veio disciplinar a mediação entre particulares e também a auto composição dos conflitos que envolvam entes públicos. Aliadas às práticas que já estavam sendo conduzidas nos últimos anos, essas leis deram o impulso que faltava para a implementação da cultura da mediação do Brasil. 10 4 CONCEITO E ORIGEM DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO Fonte: employer.com.br Aristóteles já falava a respeito da mediação, explicando que a mesma visava a justiça corretiva nas transações entre os indivíduos, que ocorriam de modo voluntário, como nos delitos em geral, para ele, a mediação é um princípio fundamental para um juiz. De acordo com Bittar, (2002, p.38 apud Naves, 2017), “a solução de conflitos que decorrem do desentendimento humano, pode dar-se por força da ética ou por força do direito, que pode intervir para pacificar as relações humanas. ”, ou seja, o mediador de conflitos tem por objetivo fazer a justiça acontecer, mediando os conflitos de forma justa para ambas as partes, evitando forçar um acordo entre as partes. Na conciliação, o principal papel do conciliador é ajudar as partes a decidirem qual a melhor solução para todos; se fazendo necessária uma vez que o entendimento entre as partes é sempre a melhor forma de se resolver um conflito, já que a construção de uma nova relação entre as partes ou o resgate da antiga são formas em que a justiça prevalece. 11 Mediação e conciliação são alternativas mais rápidas e eficientes para aqueles que buscam resolver algum tipo de conflito, de qualquer natureza. Tornando, assim, o processo mais célere e econômico. Além de acarretar um acesso maior ao Judiciário para os que não possuem condições de arcar com os custos de um processo e honorários advocatícios. 4.1 Mediação A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação é um processo auto compositivo no qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, parase chegar a uma composição. Se refere, portanto, a um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, as habilitando a compreender melhor suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades. Para Maria Nazareth Serpa (apud Habermann, 2016, p.37), a mediação é o desenvolvimento da negociação de interesse, assistido por terceiro (mediador), o qual é encarregado pelo Estado para facilitar os passos do processo, cabendo a ele, desta forma, administrar os fatos e conduzir as pessoas a uma solução que pacifique o conflito atendendo as necessidades de ambas as partes. Paulo Cezar e Humberto Dalla (apud Habermann, 2016, p.38) complementam: “a mediação reduz a contraposição entre as partes e alcança com mais eficiência o objetivo de pacificação do conflito, contribuindo para harmonização da relação das partes como um todo e não apenas no processo em questão”. Assim, o mediador irá atuar nos conflitos em que há um vínculo pessoal entre as partes, envolvendo aspectos acentuados emocionais, e será justamente o ponto a ser trabalhado: a neutralização dos aspectos subjetivos, na tentativa de se discutir apenas a solução para o conflito em questão. O mediador exerce um papel um tanto diverso, cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (DIDIER JR. Fredie, 2015. p. 276, apud Habermann, 2016, p.38) 12 De acordo com o Manual de Mediação Judicial (2016), os ‘processos autocompositivos’ compreendem tanto os processos que se conduzem diretamente ao acordo, como é de forma preponderante a conciliação, quanto às soluções facilitadas ou estimuladas por um terceiro, geralmente, mas nem sempre, denominado “mediador”. Nas duas hipóteses, existe a presença de um terceiro imparcial, significando assim, que os interessados renunciaram parte do controle sobre a condução da resolução da disputa. Além disso, em todos os processos autocompositivos: - As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os interessados não são obrigados a participarem da mediação, é permitido encerrar o processo a qualquer tempo. - Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes possuem a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador. - Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos. - Tanto na mediação, quanto na conciliação, como na negociação, as partes não precisam chegar a um acordo. Os interessados têm também a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, uma vez que este é um processo não vinculante. Um processo é chamado de vinculante quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais – em que a desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material. Por exemplo, se, em uma arbitragem ou em um processo judicial, a parte ré opta por não mais participar do procedimento, alguns dos fatos alegados pela outra parte irão ser presumidos como verdadeiros e, como consequência, existirá uma maior probabilidade de condenação daquela que não participou do processo. Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência de 13 participação no mesmo. Isto não significa que a parte não sofrerá perdas em razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse desistido do processo. A característica dos processos não vinculantes consiste na inexistência do ônus de participar do processo. A mediação e a conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela manutenção do controle sobre o resultado pelas partes. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.21) Existe uma linha divisória no gráfico que divide os métodos não vinculantes dos métodos vinculantes e decisórios. Nos métodos de RADs decisórios, as partes detêm, pelo menos inicialmente, um maior controle do que teriam num processo judicial. Elas serão livres para determinar como o caso será apresentado, entretanto, definido o método, as partes não conseguirão controlar o resultado. 4.2 Conciliação A conciliação tem origem na palavra latina conciliare, que significa atrair, ajudar, harmonizar. Trata-se de um meio alternativo de pacificação social, no qual as pessoas buscam sanar as diferenças, através de um conciliador. A conciliação trata de um relacionamento meramente circunstancial, pois inexiste uma relação contínua que envolva as partes, motivo pelo qual não há necessidade em se aprofundar no conflito, uma vez que “as tratativas voltam-se diretamente ao problema – e não primeiramente ao relacionamento interpessoal existente, como na mediação –, o que permite ao conciliador sugerir diversas propostas de acordo”. (GRINOVER, Ada Pellegrini et al, 2013. p. 54, apud Habermann, 2016, p.44). Fredie Didier Jr. (2015. p. 275, apud Habermann, 2016, p.44) esclarece que “o mediador/conciliador exerce um papel catalisador na solução negocial do conflito”, portanto, auxiliarão as partes a analisar o litígio e solucioná-lo. No Manual de Mediação Judicial, 2016, a conciliação é definida como um processo autocompositivo breve, no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para as assistir, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou 14 a um acordo. Originalmente, eram estabelecidos diversos pontos de distinção entre a mediação e a conciliação, sugerindo-se que: - A mediação objetivaria à ‘resolução do conflito’, enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo; - A mediação objetivaria à restauração da relação social subjacente ao caso, enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio; - A mediação partiria de uma abordagem de estímulo (ou facilitação) do entendimento enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador; - A mediação seria, via de regra, mais demorada e envolveria diversas sessões, e a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão; - A mediação se voltaria às pessoas e teria o cunho preponderantemente subjetivo, já a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo; - A mediação seria confidencial, enquanto a conciliação seria eminentemente pública; - A mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, e a conciliação teria um enfoque retrospectivo e voltado à culpa; - A mediação seria um processo no qual os interessados encontram suas próprias soluções, enquanto a conciliação seria um processo voltado para esclarecer pontos aos litigantes (fatos, direitos ou interesses) que ainda não foram compreendidos por eles; - A mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar (ou monodisciplinar) se baseado no direito. As distinções acima apresentadas se mostravam necessárias em razão da inexistência de uma abertura, por parte de órgãos públicos, para as críticas à formacom que se conduziam as conciliações até o início do século XXI. Com lançamento do Movimento pela Conciliação, pelo Conselho Nacional de Justiça, partiu-se da premissa de que um poder judiciário moderno não poderia permitir a condução de trabalhos sem técnica. Diante desta abertura, passou-se a se defender explicitamente a utilização de técnicas na conciliação. Com isso, as distinções entre mediação e conciliação passaram, progressivamente, a se reduzir. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.22) 15 Hoje, com base na política pública recomendada pelo Conselho Nacional de Justiça e consolidada em resoluções e publicações diversas, se pode afirmar que a conciliação no Poder Judiciário visa: 1) além do acordo, uma verdadeira harmonização social das partes; 2) restaurar a relação social das partes, dentro dos limites possíveis; 3) utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções; 4) demorar suficientemente para que os interessados se atentem ao fato que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; 5) humanizar o processo de resolução de disputas; 6) sempre que possível preservar a intimidade dos interessados; 7) objetivar uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos; 8) permitir que as partes se sintam ouvidas; e 9) utilizar de técnicas multidisciplinares, permitindo assim, que sejam encontradas soluções satisfatórias no menor prazo possível. Podemos a partir daí concluir que que a conciliação no século XX, na visão do Poder Judiciário, possuía características muito distintas das já existentes em muitos tribunais brasileiros no século XXI e ainda pretendidas em alguns outros que ainda não modernizaram suas práticas de capacitação e de supervisão dos conciliadores. Ainda existe distinção com relação à mediação, mas, a conciliação atualmente é (ou ao menos deveria ser) um processo consensual breve, que envolve contextos conflituosos menos complexos, no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro à disputa, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa para ajudá-las, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou acordo. Merece destaque que o novo Código de Processo Civil estabelece em seu art. 165 § 2o não uma definição de conciliação, mas uma orientação de encaminhamento. De igual forma o § 3o do mesmo artigo não define mediação, mas apenas orienta o encaminhamento de casos. Assim, exemplificativamente, nada impede que em uma hipótese de acidente aéreo no qual partes da aeronave tenham caído sobre propriedade de produtores rurais hipossuficientes que nunca tenham viajado de avião possa ser resolvida por mediação. No exemplo citado, note -se que não há vínculo anterior entre os interessados e ainda assim a mediação mostra-se um processo consensual aplicável ao caso. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.23) 16 Ao fazerem uso de técnicas adequadas na conciliação, como as ferramentas da mediação, se pressupõe que os profissionais não se afastem dos princípios norteadores dos métodos mediativos, elencados no Código de Ética da Resolução 125 de 29/11/2010, na qual podemos destacar, especialmente: - Confidencialidade: tudo o que for trazido, gerado, conversado entre as partes durante a conciliação ou mediação deve ficar adstrito ao processo; - Imparcialidade: o conciliador/mediador não deve tomar partido de nenhuma das partes; - Voluntariedade: as partes só permanecem no processo mediativo se assim desejarem; - Autonomia da vontade das partes: a decisão final, qualquer que seja ela, cabe tão somente às partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador qualquer imposição. 4.3 Histórico da mediação no poder judiciário A história da mediação está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça iniciado ainda na década de 1970. Nesse período, clamava-se por alterações sistêmicas que fizessem com que o acesso à justiça fosse melhor na perspectiva do próprio jurisdicionado. Um fator que influenciou verdadeiramente esse movimento foi a procura por formas de solução de disputas que auxiliassem na melhoria das relações sociais envolvidas na mesma. Isso porque já existiam mecanismos de resolução de controvérsias, como a mediação comunitária e mediação trabalhista, quando da publicação dos primeiros trabalhos em acesso à justiça, que apresentavam diversos resultados de sucesso, tanto no que concerne à redução de custos como quanto à reparação de relações sociais. Nessa época houve clara opção por se incluir a mediação – definida de forma ampla como uma negociação catalisada por um (ou mais) terceiro imparcial – como fator preponderante no ordenamento jurídico. É percebida aí a relevância da incorporação de técnicas e processos autocompositivos como no sistema processual como meio de efetivamente realizar os interesses das partes de compor suas diferenças interpessoais. Começa, então, uma nova fase de orientação da 17 autocomposição à satisfação do usuário por meio de técnicas apropriadas, adequado ambiente para os debates e relação social entre mediador e partes que favoreça o entendimento. O Manual de Mediação Judicial, 2016, pontua ainda que a mediação, como elemento característico dos juizados de pequenas causas nos Estados Unidos, influenciou significativamente o legislador brasileiro, a ponto deste incluir a conciliação em seu sistema dos juizados especiais. Entretanto, a autocomposição prevista pelo legislador brasileiro na Lei n. 9.099/1995 em muito se distinguiu daquela prevista no modelo norte-americano em razão de dar menor ênfase às técnicas e ao procedimento a ser seguido, bem como ao treinamento, atualmente, ao maior componente transformador das mediações. Por exemplo, nos juizados de pequenas causas em Harlem, NY, os mediadores recebem curso de 30 horas/aula exclusivamente sobre técnicas de negociação e mediação. Os professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger (1994, apud BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.27) defendem que deve ser considerada como objetivo da autocomposição e, indiretamente, de um sistema processual, a capacitação (ou empoderamento) das partes (como a educação sobre técnicas de negociação) para que essas possam, cada vez mais, por si mesmas compor seus futuros conflitos. Dessa forma, proporcionam-se ao jurisdicionado efetivos meios de aprendizado quanto à resolução de disputa, obtendo-se também o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos, o que gera uma aproximação real das partes e consequente humanização do conflito decorrente dessa empatia. (V. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflic t Through Empowerment and Recognition. São Francisco: Ed. Jossey-B ass, 1994, apud apud BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.27) A corrente, iniciada por Baruch Bush e Folger em 1994, costuma ser referida como transformadora (ou mediação transformadora). A experiência, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas, demonstra que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e, principalmente, da qualidade dos programas. A professora Deborah Rhode, (apud BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.28) apregoa que “a maioria dos estudos existentes 18 indica que a satisfação dos usuários com o devido processo legal depende fortemente da percepção de que o procedimento foi justo”. Concluiu-se também que a participação do jurisdicionado na seleção dos processos que irão ser utilizados para dirimir suas questões aumenta significativamente essa percepção de justiça. Assim como a incorporação pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluçãode disputas aumenta ainda mais a percepção de confiabilidade (accountabilit y) no sistema. Verifica-se que o sistema autocompositivo estatal, como componente importante do ordenamento jurídico processual, está se desenvolvendo independentemente de uma equivocada orientação de que o sistema jurídico processual somente evolui por intermédio de reformas procedimentais impostas em alterações legislativas. Com o desenvolvimento de bem-sucedidos projetos-piloto em autocomposição forense e a releitura do papel autocompositivo nos juizados especiais, conclui-se que é possível o desenvolvimento de processos construtivos sob os auspícios do Estado. Mas, isso somente ocorrerá se houver: 1) adequado planejamento do programa de autocomposição forense considerando a realidade fática da unidade da federação ou até mesmo da comunidade; 2) adequado treinamento de mediadores; e 3) adequada oportunidade para que as partes possam diretamente participar do processo. 19 5 A RESOLUÇÃO 125/10 DO CNJ E SEUS OBJETIVOS Fonte:cnj.jus.br A criação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça versando sobre a conciliação e a mediação se originou de uma premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito – seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientação foi adotada, com o fim de organizar, em todo território nacional, não somente os serviços prestados no curso da relação processual (atividades processuais), mas também os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas com as chamadas atividades pré-processuais de conciliação e mediação. A criação da Resolução 125 do CNJ foi decorrente da necessidade de se estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já adotadas pelos tribunais. Desde a década de 1990, houve estímulos na legislação processual à autocomposição, acompanhada na década seguinte de diversos projetos piloto nos mais diversos campos da autocomposição: mediação civil, mediação comunitária, mediação vítima-ofensor (ou mediação penal), conciliação previdenciária, conciliação em desapropriações, entre muitos 20 outros, bem como práticas autocompositivas inominadas como oficinas para dependentes químicos, grupos de apoio e oficinas para prevenção de violência doméstica, oficinas de habilidades emocionais para divorciados, oficinas de prevenção de sobreendividamento, entre outras. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.37) Frente aos resultados positivos desses projetos piloto e diante da evidente necessidade de se estabelecer uma política pública nacional em resolução adequada de conflitos, o Conselho Nacional de Justiça aprovou em 29 de novembro de 2010 a Resolução 125. Os objetivos desta Resolução estão indicados de forma bastante taxativa: 1) disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de ser viços autocompositivos de qualidade (artigo 2º); 2) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (artigo 4º); 3) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (artigo 3º). Ao analisarmos o primeiro capítulo da Resolução 125, podemos afirmar que o Conselho Nacional de Justiça tem empregado esforços para mudar a forma com que o Poder Judiciário se apresenta. Não apenas de forma mais ágil e como solucionador de conflitos, mas, principalmente como um centro de soluções efetivas do ponto de vista do jurisdicionado. O Manual de Mediação Judicial, 2016, também afirma que de acordo com as pesquisas sobre o Poder Judiciário, o jurisdicionado entende que os tribunais são locais onde estes terão impostas sobre si decisões ou sentenças. Com efeito, esta tem sido também a posição da doutrina, que sustenta que de um lado cresce a percepção de que o Estado tem falhado na sua missão pacificadora em razão de fatores como a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litígios e o excessivo formalismo processual, entre outros; por outro lado, tem se aceitado o fato de que escopo social mais elevado das atividades jurídicas do Estado é harmonizar a sociedade mediante critérios justos, e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma tendência quanto aos escopos do processo e do exercício da jurisdição que é o abandono de fórmulas exclusivamente positivadas. Ao se desenvolver esse conceito de “abandono de fórmulas exclusivamente positivadas”, o que se propõe é a implementação no nosso ordenamento 21 jurídico-processual de mecanismos processuais e pré-processuais que efetivamente complementem o sistema instrumental, visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, até mesmo, que atinjam metas não pretendidas diretamente no processo heterocompositivo judicial. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.38) 5.1 A Resolução 125 e os novos processos Atualmente, o ordenamento jurídico-processual brasileiro é composto de vários processos distintos. Esse espectro de processos (processo judicial, mediação, avaliação neutral preliminar, negociação direta, entre outros, inclusive práticas autocompositivas inominadas), forma um mecanismo a qual chamamos sistema pluri- processual. Se busca com o pluri-processualismo, um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada processo são utilizadas para se reduzirem as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar da melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto. Nessa mesma linha, se busca complementar o sistema processual, que há poucos anos ainda era composto principalmente com o processo heterocompositivo judicial (e atrofiadas formas autocompositivas) com eficientes processos auxiliares, sejam estes autocompositivos (mediação) ou heterocompositivos privados (arbitragem). Lembrando que todos esses processos integram hoje o sistema (pluri- )processual. Nessa complementariedade, são consideradas as características intrínsecas ou aspectos relativos a esses processos na escolha do instrumento de resolução de disputa (custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda irão se relacionar uma com a outra no futuro (e. g. disputa entre vizinhos), em regra recomenda-se algum processo que assegure elevados índices de manutenção de relacionamentos, como a mediação. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse de abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma decisão (e.g. disputa relativa a direitos individuais homogêneos referentes a consumidores), recomenda-se um processo que promova elevada recorribilidade, necessária para a criação de precedente em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e. g. processo judicial). A moderna doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamado princípio 22 da adaptabilidade. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.40) Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalização desses instrumentos iniciou-se ainda no final da década de 1970, em razão de uma proposta do professor Frank Sander denominada posterior mente de Multidoor Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas). Esta organização judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) compõe -se de um poder judiciário como um centro de resoluções de disputas, com distintos processos,baseado na premissa de que há vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.40) Dessa forma, ao invés de existir apenas uma “porta” – o processo judicial – que leva à sala de audiência, o FMP trata de um sistema mais amplo, com diversos distintos tipos de processo que formam um “centro de justiça”, organizado pelo Estado, onde as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Desta feita, se percebe que o magistrado, além da função jurisdicional que lhe é atribuída, assume também uma função gerencial, pois ainda que a orientação ao público seja feita por um serventuário, o magistrado deve fiscalizar e acompanhar, visando assim assegurar a efetiva realização dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que os auxiliares (mediadores e conciliadores) estejam atuando dentro dos limites impostos pelos princípios processuais constitucionalmente previstos. A administração da justiça, nos dias atuais, é voltada para uma melhor resolução das disputas, acabando por se afastar muitas vezes de fórmulas exclusivamente positivadas e incorporando métodos interdisciplinares a fim de atender não apenas aqueles interesses juridicamente tutelados, mas também outros que possam auxiliar na sua função de pacificação social. 5.2 A Emenda 2 à Resolução 125 Em março de 2016 A Resolução 125 foi atualizada, visando adequar a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário à Lei de Mediação e ao Código de Processo Civil de 2015. 23 Entre as inovações trazidas, esta emenda criou o Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores (CNMJC), com o objetivo de apoiar os tribunais na organização de mediadores e facilitadores. O CNMJC facilitou também para as partes (com seus advogados) a escolha de mediadores, uma vez que criou a oportunidade de seleção do mediador se baseando no histórico de avaliações de satisfação das partes e advogados com o mediador. O CNMJC também indica qual a expectativa de remuneração por parte do mediador. Dessa forma, as avaliações que outras partes e advogados fizerem da prestação de serviço de mediação ficará disponível para consulta de futuros usuários, servindo, assim, de estímulo para que o trabalho dos mediadores e conciliadores seja cada vez melhor e, consequentemente, melhor avaliado. A emenda também veio valorizar os Fóruns de Coordenadores de NUPEMECs (Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos), uma vez que a partir da nova redação, tanto o Fórum Nacional de Mediação e Conciliação (FONAMEC) – da Justiça Estadual – como o Fórum Nacional de Conciliação da Justiça Federal poderão firmar enunciados, com aplicabilidade restrita ao respectivo segmento da Justiça, e que, se aprovados pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça e Cidadania, passarão a ter força normativa como se integrassem a Resolução 125/10. No Estado do Paraná, o NUPEMEC, no uso de suas atribuições, aprovou o Plano de Estruturação e Instalação de CEJUSCs, referentes a todas as unidades judiciais do Estado, em cumprimento com as determinações do Conselho Nacional de Justiça e os comandos do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei de Mediação. Os CEJUSCs são, portanto, órgãos do Poder Judiciário de cada Estado da Federação, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família, criminais e dos Juizados Especiais Cíveis. O VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário, realizado em Florianópolis, SC, nos dias 10 e 11 de novembro de 2014, contou com a participação dos presidentes e representantes dos 91 tribunais brasileiros, sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).No referido encontro ainda foi divulgado pelo CNJ que, na semana que a Resolução n. 125/2010 completaria cinco anos, os Tribunais de Justiça 24 brasileiros já tinham implantado quinhentos CEJUSCs, em atendimento a mencionada Resolução, bem como as disposições do Código de Processo Civil de 2015. No referido Encontro, o Ministro Ricardo Lewandowski anunciou que, entre as sete metas para o Poder Judiciário no ano de 2015, uma específica foi para a conciliação que, em linhas gerais, seria a de aumentar o número de casos solucionados por conciliação. Ademais, a referida emenda além de publicar no seu anexo I as diretrizes curriculares estabelecidas nos termos do art. 167 §1º do Novo Código de Processo Civil, também fez uma adequação do código de ética dos conciliadores e mediadores reportando -se ao artigo 48, §5º do novo código de ética da advocacia, no que se refere aos honorários conciliatórios. Pelo texto atualizado do Artigo. 4º, parágrafo único: “O mediador/conciliador deve, preferencialmente no início da sessão inicial de mediação/conciliação, proporcionar ambiente adequado para que advogados atendam o disposto no art. 48, § 5º, do Novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil” Essa alteração teve como foco a valorização dos advogados que frequentemente se encontravam ao final de conciliações sendo pressionados para reduzir honorários como forma de alcançar um acordo. A proposta é que se faça, já na declaração de abertura, a valorização do advogado, indicando que seus honorários conciliatórios devem ser claramente definidos e preservados. 5.3 Entraves e novos objetivos A Resolução 125/10 pode ser indicada, de acordo com o Manual de Mediação Judicial, 2016, como de difícil implantação, mesmo com o Novo CPC e a Lei de Mediação ratificando seus principais aspectos. Isto porque a mudança de paradigma com relação aos papéis exercidos no poder judiciário e quanto a gestão tornam especialmente desafiador a criação de CEJUSCs e o encaminhamento de casos a mediadores que atuem como auxiliares da justiça. Entretanto, existe a consciência de que é possível compor a maior parte das demandas levadas ao Poder Judiciário que sejam conciliáveis com o auxílio de boas práticas gerenciais e técnicas autocompositivas. 25 A tendência é de que progressivamente os tribunais tenham Núcleos cada vez mais atuantes, com cada vez mais Centros e estes por sua vez com um número cada vez maior de conciliadores e mediadores de excelência. Mas, já houve grande mudança nos tribunais. Houve um número crescente de magistrados que acreditam realmente que a autocomposição seja a principal política pública do judiciário para a solução efetiva de conflitos. A Resolução também tem obtido êxito ao emprestar um tom mais positivo à busca do cidadão por justiça perante o Judiciário. A perspectiva de que se mostra desagradável ou desconfortável resolver conflitos no Judiciário começa a lentamente se alterar para uma visão da sociedade de que os tribunais podem e devem ser vistos como centros de soluções efetivas de disputas, casas de justiça ou mesmo hospitais de relações sociais – aonde o jurisdicionado se dirige para ter auxílio na resolução de seus conflitos de interesses. (...) uma transformação revolucionária no Poder Judiciário em termos de natureza, qualidade e quantidade dos serviços judiciários, com o estabelecimento de filtro importante da litigiosidade, com o atendimento mais facilitado dos jurisdicionados [...] com o maior índice de pacificação das partes em conflito [...] E assistiremos, com toda certeza, à profunda transformação do nosso país que substituirá a ‘cultura da sentença’ pela ‘cultura da pacificação”. (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André. 2016, p.42) 26 6 CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Fonte: i1.wp.com Em 2009 teve origem o Novo Código de Processo Civil através do ato número 379, no qualo Presidente do Senado Federal, José Sarney, encarregou uma Comissão de Juristas – sob a direção do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux – pela elaboração do anteprojeto de um novo Código de Processo Civil. Após o processo de tramitação, o Projeto de Lei foi aprovado no Senado em 20 de dezembro de 2010 (Projeto de Lei do Senado número 166/2010) e na Câmara em 26 de março 2014 (Projeto de Lei número 8.046/2010), e então encaminhado novamente ao Senado, que o aprovou em 16 de dezembro de 2014, e por fim sancionado pelo Poder Executivo em 16 de março de 2015, quando foi elevado a Lei Ordinária de número 13.105/2015. Tendo um período de vacância de 01 ano. Explica Habermann (2016, p.24) que a expectativa dos poderes Legislativo e Judiciário ao alterar o atual Código seria favorecer o Processo Civil, e assim garantir um acesso à justiça mais célere, efetivo, evitando demasiada burocracia, além de almejar a modernizar os atos processuais; o Novo Código objetiva, desta forma, suprir os anseios dos cidadãos ao proporcionar uma resposta do Estado de maneira breve e objetiva diante dos litígios. 27 A construção do Novo Código se deu a partir de uma perspectiva democrática, visto que foram realizadas diversas audiências públicas e percebidas mais de mil sugestões de diferentes segmentos, além de contar com realizações de conferências. Dessa forma, coube então aos integrantes da Comissão de Juristas a tarefa de elaborar um Código de Processo Civil que pudesse restabelecer a confiança do povo na promessa constitucional de justiça, apontando como principais causas geradoras de tal impedimento fatores como o volume de ações judiciais e de seus recursos, assim como o excesso de formalismos processuais, que acarretam lentidão na prestação jurisdicional. Pontua Habermann que identificadas então as causas geradoras da crise judicial, a Comissão Elaboradora estabeleceu cinco objetivos visando a solução para os atuais problemas: a aproximação do Processo Civil à Constituição Federal, incluindo expressamente princípios constitucionais ao Novo Código; possibilitar ao magistrado condições de proferir uma decisão sensata à realidade fática; facilitar o processo, reduzindo subsistemas complexos; potencializar o rendimento de cada processo; e, por fim, sistematizar a matéria lhe dando maior coesão. Importante por hora, analisarmos a simplificação do Processo Civil e redução de subsistemas complexos, sendo uma das medidas mais transformadoras a inclusão da audiência preliminar de conciliação ou mediação nos processos de conhecimento, que destinou o Capítulo V (Livro I) para tratar sobre a possibilidade das partes transigirem mesmo diante do Judiciário. Assim dispõe o Artigo 334, caput, da Lei 13.105/2015: Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. O Código de 2015 elevou os meios alternativos de solução de conflitos a um ato judicial a ser realizado no processo de conhecimento, mas opcional às partes, o que não ocorria no Código antecessor, que não permitia o refutamento da parte à conciliação. O Novo Código criou condições para que a audiência preliminar atue como forma de evitar uma movimentação desnecessária do Judiciário. 28 Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (apud Habermann, 2016, p.27), a inclusão deste novo formato de audiência preliminar de conciliação ou mediação “traz um meio-termo entre a necessidade de conciliação e o poder da parte de decidir sobre como conduzir seus interesses no processo”, assim, o Estado irá cumprir seu papel de incentivar a conciliação, sem deixar de garantir o acesso à Justiça. 7 DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA NA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO Fonte: notariado.org.br O Novo Código de Processo Civil elevou os conciliadores e mediadores judiciais a auxiliares da justiça, destinando assim uma seção específica, na qual entre os artigos 165 a 175, descreve os procedimentos bem como a postura a ser adotada pelos conciliadores e mediadores. Artigo 165, §2º: “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”. 29 Já o mediador atuará de forma diversa, uma vez que o parágrafo 3º menciona que este deverá atuar “preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”. Em razão da confidencialidade, os conciliadores e mediadores possuem o dever de sigilo a respeito de todas as informações produzidas no curso do processo, e, portanto, não poderão divulgar ou depor acerca das informações obtidas por meio da respectiva audiência. Esses profissionais também deverão conter capacitação por meio de cursos realizados por entidades credenciadas pelo Conselho Nacional de Justiça, e posteriormente serão registrados no cadastro nacional e do respectivo tribunal de justiça. Destaca também Habermann que caso o profissional conciliador ou mediador possua formação jurídica, bem como respectivo registro junto a Ordem dos Advogados do Brasil, não poderá prestar seus serviços advocatícios nos juízos que desempenhar função de conciliador ou mediador. São eles sujeitos ao impedimento (além da suspeição), e se constatado tal impedimento, em virtude da imparcialidade, este servidor não poderá assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, pelo período de um ano. Além disso, os mesmos poderão ser excluídos do cadastro, mediante respectivo processo administrativo, de acordo com o artigo 173, no caso de conduzirem a conciliação ou mediação de forma dolosa ou culposa, ou mesmo violar o dever de sigilo e confidencialidade; e também se atuarem em demandas que sejam impedidos ou suspeitos. Desta forma este profissional deverá se apresentar em audiência de maneira confiante para que seja aceito pelas partes; assim como atuar de forma neutra, sem julgamentos; o profissional também deverá escutar as partes sem interrompê-las, intervindo apenas quando houver necessidade, desta forma ele poderá reconhecer sentimentos que serão a base da negociação de um acordo, além de estimular a autonomia da vontade das partes. (Habermann, 2016, p.73) O servidor deve, na ocasião da audiência, estabelecer um planejamento, que tenha em vista o curto espaço de tempo, contendo a apresentação do tipo de serviço prestado, a reunião de informações das partes, a identificação dos sentimentos e 30 interesses, a fase de negociação, bem como a produção do termo, o qual será elevado a sentença homologatória. Mesmo com a presença de advogados, os conciliadores e mediadores devem explicar qual a sua função, para que as partes, assim, não recaiam no erro de os confundir com o magistrado, bem como compreendam que o conciliador é um facilitador. 7.1 Apresentação da audiência “Boa tarde, meu nome é ________. Gostaria de dar as boas-vindas ao nosso setor de conciliação. (Apresentar os demais presentes – supervisores, estagiários, observadores, etc.). Vou confirmar seus nomes: a Sra. se chama _________ e o Sr. _______? Gostaria de explicar qual o nosso modo de trabalho e o papel de todos os envolvidos. Sou conciliador (a), e possuo formação e experiência na área de conciliação. Estou aqui espontaneamente, pois creio que a conciliação é o meio ideal de resolver os problemas. Nesta audiênciade conciliação nós trabalharemos juntos para resolver a situação que os trouxe até aqui. Cada um de vocês terá a oportunidade para expor suas preocupações e propostas. Gostaria assegurá-los de que não houve qualquer reunião prévia com nenhum de vocês antes da presente audiência, e manterei a imparcialidade e confidencialidade durante todo o processo. Portanto, sintam-se à vontade para falar abertamente acerca de suas preocupações. O objetivo dessa audiência não é decidir quem está certo ou errado, mas entender suas preocupações e auxiliá-los a desenvolver soluções que atendam adequadamente seus interesses. Um acordo formal é apenas um dos desfechos possíveis da conciliação. Os resultados dessa sessão dependem de vocês. Se vocês alcançarem um acordo, nós podemos, se desejarem, firmá-lo a termo para que assinem. Parece-lhes que o modo de condução da conciliação aqui esboçado atende suas necessidades? 31 Durante a conciliação, cada um de vocês terá oportunidade para falar. Como temos aproximadamente ______ minutos para cada conciliação, pedimos que tentem apresentar suas perspectivas em aproximadamente ____ minutos. Cada parte deverá ouvir atentamente a outra, de modo que cada um possa falar tudo que tem a dizer sem ser interrompido. Vocês concordam em evitar interromper a outra parte enquanto ela estiver falando? Alguma questão sobre o processo? Sr. ________, você propôs a demanda, certo? Geralmente, começamos com a pessoa que solicitou a conciliação. Desta forma ouviremos ______ primeiro e, em seguida, a palavra será transferida. Certo? ”. (Habermann, 2016, p.74/75) 7.2 Termos de Audiência de Conciliação Habermann, em sua obra “Mediação e Conciliação no novo CPC”, 2016, visando facilitar a rotina dos conciliadores dispôs alguns modelos, com a finalidade de auxiliar estes profissionais na produção de um termo. O mesmo deve ser sucinto, sem deixar de conter informações essenciais indispensáveis ao ingresso de uma futura petição de cumprimento de sentença. Como podemos observar: Ação cominatória consistente na transferência de veículo ___ Vara Cível da Comarca de ________ - ____ TERMO DE ASSENTADA Processo n.º: _______________________ Natureza: Obrigação de Fazer Requerente (s): _________________________ Requerido (s): __________________________ ____________,__ de _________ de ______. 32 Na data designada, apregoadas as partes, procedeu-se às tratativas visando a conciliação, a qual restou frutífera, nos termos seguintes: 1. o (a, s) requerido (a, s), solidariamente, reconhece(m) a obrigação de fazer consistente em proceder a transferência para o seu nome do veículo (MAR-CA), ano ________, cor ________, placas _________, chassi nº ________, no prazo de ( ) dias a contar desta data, arcando inclusive com todas as despesas para a referida transferência (OPCIONAL), bem como o IPVA, seguro obrigatório e taxa de licenciamento dos EXERCÍCIOS DE ________, e/ou eventuais multas de trânsito; 2. que ao final do exato cumprimento da obrigação isto será comunicado nos autos; 3. que, em caso de não cumprimento, incidirá multa diária no valor de R$______ (______), mais juros de 1% (um por cento) ao mês (juros legais) e correção monetária até efetivo pagamento, sem prejuízo do crime de desobediência, da execução específica ou de eventual pagamento de perdas e danos (Código de Processo Civil 2015, art. 500); 4. não obstante, a renúncia ao direito de quaisquer recurso ou ação sobre o que acordado, para que reste irretratável e irrevogável; 5. a suspensão do feito até integral cumprimento (Código de Processo Civil 2015, art. 922); 6. a retomada do feito, mediante provocação, no caso de inadimplemento (Código de Processo Civil, art. 922, parágrafo único, e 494), hipótese diante da qual se apreciará o presente pedido de determinação judicial de toda e qualquer medida que assegure o resultado prático equivalente à obrigação inadimplida (Código de Processo Civil, art. 513, e 497, caput, e 536, §1º e 139, IV), com expedição do (s) mandado (s) devido (s). Segue abaixo o despacho da homologação da sentença, alguns magistrados optam por fazer constar no próprio termo, contudo, nada obsta de o fazer apartado, em folha posterior ao termo de acordo. O MM. Juiz decidiu: “Vistos, etc ... Homologo o acordo celebrado para que produza seus jurídicos e legais efeitos. Se cumprida integralmente a obrigação, arquivar, com baixa na distribuição (Código de Processo Civil, arts. 924 e 925). Se houver pedido executivo, diligenciar. Certificar o trânsito em julgado imediatamente. Registrar 33 oportunamente. Publicada em audiência. Saem os presentes intimados do teor do termo. ” Nada mais havendo, encerrou-se. (Excelência) Juiz de Direito ________________________________________ Requerente (s):_______________________________ Requerido (s):________________________________ Conciliador (a):_______________________________ Ação indenizatória em virtude de acidente de trânsito. _____ Vara Cível da Comarca de ____________________ TERMO DE AUDIÊNCIA Processo n.º: __________________________________ Requerente (s): ________________________________ Requerido (s): _________________________________ Advogados: ___________________________________ Resumo: apregoadas as partes, verificou-se a presença de todas acompanhadas de seus respectivos advogados. Em seguida, aberta a audiência e tentada a conciliação, as partes chegaram a uma composição amigável nos seguintes termos, requerendo a devida homologação: 1. A parte requerida se compromete a pagar a parte requerente a importância de R$__________ (_________ reais), referente aos danos causados no veículo de propriedade do (a) requerente em virtude do acidente de trânsito; 2. O pagamento será feito em ____ (_____) parcelas de R$_______ (________ reais) cada, sendo a primeira em ___/___/____ e as seguintes nas mesmas datas dos meses subsequentes, mediante (depósito em conta, depósito judicial, recibo, etc); 3. que, em 34 caso de não pagamento, incidirá multa correspondente a ___% (___ por cento) sobre o valor devido, mais juros de 1% (um por cento) ao mês (juros legais) e correção monetária; 4. não obstante, a renúncia ao direito de quaisquer recurso ou ação sobre o que acordado, para que reste irretratável e irrevogável; 5. a suspensão do feito até integral cumprimento (Código de Processo Civil 2015, art. 922); 6. a retomada do feito, mediante provocação, no caso de inadimplemento (Código de Processo Civil, art. 922, parágrafo único, e 494), hipótese diante da qual se apreciará o presente pedido de determinação judicial de toda e qualquer medida que assegure o resultado prático equivalente à obrigação inadimplida (Código de Processo Civil, art. 513, e 497, caput, e 536, §1º e 139, IV), com expedição do (s) mandado (s) devido (s). 7. As partes outorgam quitação recíproca para mais nada reclamar uns contra os outros neste ou em qualquer outro Juízo, seja a que título for ressalvada apenas o cumprimento deste acordo. O MM. Juiz decidiu: “Vistos, etc ... Homologo o acordo celebrado para que produza seus jurídicos e legais efeitos. Se cumprida integralmente a obrigação, arquivar, com baixa na distribuição (Código de Processo Civil, arts. 924 e 925). Se houver pedido executivo, diligenciar. Certificar o trânsito em julgado imediatamente. Registrar oportunamente. Publicada em audiência. Saem os presentes intimados do teor do termo. ” Nada mais havendo, encerrou-se. (Excelência) Juiz de Direito ________________________________________ Requerente:_______________________ Advogado (a, s):____________________ Requerido:________________________ Advogado (a, s):____________________ 35 8 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E OS PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAIS Fonte: jurisdiario.com O artigo primeiro do Código de Processo Civil de 2015 já carrega consigo a forma pelo qual o processo será conduzido: por meio de valores e normas fundamentais estabelecidas na Constituição. No que diz respeito à inclusão da audiência preliminar de conciliação ou mediação no Novo Código de Processo Civil Habermann invoca como mais importantes três princípios que estão diretamente relacionados ao tema: o acesso à justiça, o contraditório sob a ótica da cooperação, e a razoável duração do processo. 8.1 Acesso à Justiça Humberto Theodoro Jr., atribui ao acesso à Justiça um dos motivos pelo qual o Judiciário se encontra em crise: Tamanha desproporção, entre demanda social e oferta de prestação de serviço jurisdicional, tem como uma de suas causas o grande aumento no rol de direitos fundamentais que foram assegurados aos cidadãos [...] bem como a multiplicação de instrumentos, postos à disposição daqueles para exigir tais direitos, sem que a estrutura do poder judiciário estivesse preparada para explosão de litigiosidade que viria a correr. (HEODORO JÚNIOR, Humberto, 2012, p. 9-43, apud Habermann, 2016, p.83) 36 Habermann faz menção à obra “Acesso à Justiça” de Mauro Capelletti, Bryant Garth e Ellen Gracie Northfeet, de grande importância sobre o tema, onde os autores apresentam de forma didática as três fases que o Estado moderno deve se constituir para garantir o almejado acesso. - 1ª Fase: Se reporta a assistência judiciária para os pobres, direito fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988, que prevê que o Estado deve fornecer assistência jurídica integral e gratuita a todos os cidadãos que comprovadamente necessitarem; assim foi instituída em seu artigo 134 a Defensoria Pública, a fim de cumprir o primeiro requisito estabelecido pelos autores. Além da assistência judiciária, a gratuidade da justiça, ou seja, a isenção de custas processuais aos litigantes hipossuficientes, também foi instituída de forma genérica pela Carta Magna, e delineada pela Lei 1.060/50, cumprindo dessa maneira, mais um importante papel ao efetivo alcance do acesso à Justiça. - 2ª Fase: Visa minimizar o individualismo dos processos, por meio da representação de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Difusos e coletivos referem-se à natureza indivisível do direito, sendo o direito difuso aquele que liga as pessoas devido a um fato específico, e coletivo aquele que une pessoas de uma mesma categoria; já o interesse individual homogêneo diz respeito às pessoas determinadas que possuem direitos individuais, mas com similaridade determinada pela origem do fato, ou seja, possibilita tutelar em uma única ação direitos individuais. Como garantia a esse acesso, foi instituída a ação civil pública no artigo 129, inciso III da Constituição, assim como a ação popular no artigo 5º, inciso LXXIII, e o mandado de segurança coletivo disposto no artigo 5º, inciso LXX. - 3ª Fase: Chamada pelos autores de “novo enfoque de acesso à Justiça”; nesta fase se busca a adoção de novas técnicas processuais para solução dos conflitos, por exemplo a desburocratização dos procedimentos e a criação de meios alternativos de solução de conflitos. A Constituição Federal de 1988, no âmbito do direito do trabalho, aderiu às técnicas de negociação, assim como, em 1995 criou a Lei dos Juizados Especiais 37 Cíveis e Criminais, que na verdade é uma espécie de reforma dos Juizados Especiais de Pequenas Causas da Lei 7.244 de 1984. A instituição dos Juizados Especiais é a implementação “mais incisiva” de um procedimento que auxilia a simplificação do Judiciário, contribuindo também para o acesso à Justiça, começando pelo artigo 2º da Lei 9.099/95, que dispõe os critérios orientadores dos processos de sua competência, a saber: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. Em 2002, o legislativo, por meio da Lei 10.444/02, continuou a privilegiar esses institutos incluindo a audiência preliminar no Código de Processo Civil de 1973, a qual compreendia tentativa de conciliação e posteriormente saneamento do processo. (...) não considerar o uso dos meios alternativos pode significar um desperdício, na medida em que, se bem empregados, não só facilitam o acesso à justiça, como complementam e auxiliam o sistema processual. (PINHO, Humberto, 2012, p. 213-238, apud Habermann, 2016, p.86) 8.2 Contraditório e Cooperação Elencado como garantia fundamental pela Constituição Federal/88, artigo 5º, inciso LV, O Contraditório garante o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Oferecendo às partes a oportunidade para se manifestarem antes do magistrado proferir sua decisão sobre a matéria ainda não debatida. “Não necessariamente haverá audição da parte, mas é imprescindível que seja oferecida pelo magistrado a oportunidade de fazê-la. ” (Habermann, 2016, p.87) O Novo Código de Processo Civil em muito privilegiou este princípio, como bem se observa nos dos artigos 7º, 9º e 10. Art. 7º - É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 38 Trata, portanto, da essência dos princípios da isonomia e do contraditório, “pilares essenciais do processo civil brasileiro”. Nery Júnior e Nery (apud Habermann, 2016, p.87) mencionam que a isonomia e o contraditório são inerentes ao sentido de justiça, portanto, são incorporados às leis modernas como um “princípio geral do processo”. Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. No caput, o legislador estabelece a indisponibilidade de oitiva da parte contrária, que para Carneiro e Pinho (apud Habermann, 2016, p.87) “a regra é novidade no sistema processual civil e sua inobservância ensejará a nulidade da decisão judicial”; frisa-se, que seu parágrafo único estabelece situações excepcionais. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. É a inovação da vedação de decisões surpresa. Teresa Arruda Alvim Wambier (apud Habermann, 2016, p.87) completa: “o contraditório que terá havido entre as partes tem que estar refletido na sentença”. Ademais, se o contraditório confere às partes a garantia constitucional de se manifestarem na relação processual, a razoável duração do processo, em contrapartida, desafia o magistrado a encerrar o processo no menor espaço de tempo possível, e a audiência preliminar de conciliação é o mecanismo pelo qual os dois princípios podem ser aplicados concomitantemente. Habermann, 2016, p.88) 39 Para Humberto Theororo Júnior, a aplicação de tal princípio no Novo Código, favorece o “contraditório participativo”, que não se limita à manifestação das partes, “mas que reconheça o direito de influir eficazmente na decisão através de um diálogo jurídico”. Dessa forma, ao se falar no princípio do contraditório, necessário também que seja sancionado o princípio da cooperação, uma vez que para o Novo Código de Processo Civil, não basta apenas oportunizar a manifestação das partes, mas que seja observado a cooperação entre todos os sujeitos do processo, afim de que se alcance uma decisão meritória eficaz e em tempo razoável. Tal princípiotem origem na Europa, mais precisamente da Alemanha, França e Portugal, possuindo o escopo de orientar o magistrado a adotar uma postura ativa e colaborativa no processo, e não apenas uma atuação fiscalizatória. Entretanto, o princípio da cooperação não diz respeito apenas ao magistrado, já que se estendeu às partes, como decorrência dos princípios do devido processo legal, contraditório e boa-fé processual. O Código de 2015 intensifica esse princípio, principalmente no que diz respeito a audiência de conciliação ou mediação, devendo as partes cooperarem harmonicamente a fim de que o processo alcance rapidamente o fim desejado. Em seu atrigo 6º, o diploma dispõe ser dever de todos os sujeitos do processo cooperarem para que se tenha uma decisão de mérito em tempo razoável, com justiça e efetividade. Para Ada Pellegrini Grinover, 2013, a contribuição das partes no processo aumenta a possibilidade de cada qual obter uma decisão satisfatória; assim, a participação cooperativa não diz respeito à cooperação entre os próprios litigantes, mas para com o processo e o exercício da jurisdição. Para tanto, a participação dos conflitantes é de grande importância, tendo em vista que o contraditório começa a ser entendido como aplicação do princípio de isonomia entre as partes destinatárias da prestação jurisdicional, e, inclusive, “essa participação deve ser considerada pelo juiz no momento da decisão”. 40 8.3 Razoável Duração do Processo O princípio da razoável duração do processo adveio da Emenda Constitucional n° 45 de 2004, sendo assim exposto: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, já no Novo Código o princípio foi expressamente recepcionado no artigo 4º: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. ” Tendo em vista a crise da excessiva demanda no Judiciário, muitos estudiosos defendem a adoção de um processo de resultados no menor espaço de tempo possível. Neste sentido, Alves e Montenegro destacam a relevante contribuição que a audiência de conciliação ou mediação pode causar à razoável duração do processo: Em tempos de crise do Poder Judiciário (grande parte causada pelo acúmulo de processos em todas as instâncias), é importante estimular a possibilidade de o processo ser encerrado através da homologação do acordo de vontades, evitando que se perpetue, causando às partes (principalmente ao autor) o intitulado dano marginal, além de impor o perecimento do direito material, funcionando o processo como fim, não como meio, o que não podemos admitir. (ALVES/ Jones Figueirêdo; MONTENEGRO, Misael Filho, 2014, apud Habermann, 2016, p.92) Assim, a audiência preliminar de conciliação e mediação surge como ferramenta a privilegiar esse princípio. As audiências são de suma importância na realidade do processo civil brasileiro, permitindo que o instrumento utilizado pelo Estado para a pacificação do conflito de interesses assuma a forma oral (pelo menos por instantes), tão decantada e estimulada pela doutrina e jurisprudência [...] afastando a prevalência da forma escrita, marcada pela acentuada apresentação de petições no curso do processo. (ALVES, Jones Figueirêdo; MONTENEGRO, Misael Filho, 2014, apud Habermann, 2016, p.93) 41 9 ALTERAÇÕES NA FASE POSTULATÓRIA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO A audiência de tentativa de conciliação no antigo Código de Processo Civil era realizada após o recebimento da contestação, momento em que também é realizado o saneamento do processo; entretanto, com o advento do Novo Código, o artigo 334 prevê que a audiência de conciliação deve ser designada após o recebimento da petição inicial, se não for hipótese do seu indeferimento. A audiência deverá ser designada pelo magistrado com antecedência de 30 (trinta) dias, e o réu citado com, pelo menos, 20 (vinte) dias de antecedência. As partes devem comparecer com seus procuradores, para que, diante de um conciliador e/ou mediador – agora ascendidos a auxiliares da Justiça –, possam dialogar, e chegando a um acordo, o mesmo será reduzido a termo e homologado pelo magistrado. O efeito da homologação judicial do acordo é ratificação do termo, elevando-o a sentença meritória (título executivo judicial), a qual produz coisa julgada material, dando ensejo, portanto, ao ingresso da petição de cumprimento de sentença. Jones Figueiredo Alves e Misael Montenegro dissertam acerca da diferença básica entre a fase postulatória do processo de conhecimento no Código de 1973 e no Código de 2015: Desse modo, em ações que versam sobre direito patrimonial, portanto, sobre direitos disponíveis, o magistrado pode, ao invés de determinar o aperfeiçoamento da citação do réu, convocando-o a oferecer defesa (o que de certo modo estimula o litígio), designar dia e hora para a realização da audiência de conciliação, tentando pôr fim ao processo na sua origem, evitando que as partes se envolvam com demanda previsivelmente lenta. (ALVES, Jones Figueirêdo; MONTENEGRO, Misael Filho, 2014, apud Habermann, 2016, p.96) Entendem esses autores, portanto, que a audiência de conciliação/mediação deve ser implantada em todos os procedimentos. 42 9.1 Fluxograma Fonte: Habermann, 2016, p. 97/98 43 9.2 Conciliação, Mediação e Audiência Preliminar de Saneamento No antigo Código de Processo Civil a audiência preliminar possuía uma série de objetivos, como a aplicação do dever do magistrado de tentar conciliar as partes, assim como no caso de ineficácia de conciliação, sanear o processo, fixando pontos controvertidos, e deferindo provas a serem utilizadas no processo. Cabe frisar que quanto à fixação de pontos controvertidos e deferimento das provas não há efetiva necessidade de ser designada audiência para tanto, a qual irá emperrar novamente o processo, sendo que tais atos podem ser perfeitamente realizados através do enfrentamento das questões de forma escrita. (ALVES, Jones Figueirêdo; MONTENEGRO, Misael Filho, 2014, p.23, apud Habermann, 2016, p.98) Ainda sobre a audiência preliminar de conciliação e saneamento do processo no Código de 1973, os autores pontuam que esse ato processual, quando de sua inclusão em 2002, acabou por acarretar muitos transtornos aos advogados que não sabiam se a audiência para a qual estavam sendo intimados era a preliminar ou a de tentativa de conciliação. E os objetivos desta audiência são muito distintos, uma possui a finalidade de conciliar, a outra tem o escopo de sanear o processo. Os magistrados solucionaram o problema fazendo constar qual o tipo da audiência no despacho de designação. Objetivando tornar eficaz o ato conciliatório, a Comissão Elaboradora do Novo Código de Processo Civil não só separou a audiência de conciliação (agora estabelecida pelo artigo 334), do ato de saneamento do processo, como também modificou a forma de enfrentar as pendências. O caput do artigo 357 do Novo Código estabelece quais os pontos deverão ser observados pelo juiz no saneamento, in verbis: Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. 44 Conclui-se, então, que o artigo 357 do Código de 2015 apresenta três vertentes que o processo poderá seguir dependendo dos acontecimentos que sucederem após audiência de conciliação ou mediação. Primeira hipótese -
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