SLIDES - Hipótese de incidência ICMS-Mercadorias

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Hipótese de incidência
ICMS-Mercadorias
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: CIRCULAÇÃO DE 
MERCADORIAS
O ICMS incide 
sobre
... de mercadorias
Operações...
... de circulação 
jurídica...
Não é mera situação 
de fato: trata-se de 
negócio jurídico
Coisas móveis 
destinadas ao 
comércio
Implica a transferência 
de domínio (Súmula 
STJ 166)
Saídas físicas x Circulação jurídica 
Súmula STF 573: “Não constitui fato gerador do imposto
de circulação de mercadorias a saída física de máquinas,
utensílios e implementos a título de comodato.”
Súmula STJ 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte.”
REsp nº 1.125.133/SP (Tema STJ 259): “O deslocamento
de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma
mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de
incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato
imponível é imprescindível a circulação jurídica da
mercadoria com a transferência da propriedade”
• Autonomia dos estabelecimentos: LCp 87/96, art.
11, § 3º, II – “é autônomo cada estabelecimento do
mesmo titular”
• Transferências interestaduais: Previsão na LCp 87/96
(art. 13, § 4º) das bases de cálculo no caso de
transferência entre estabelecimentos do mesmo
contribuinte localizados em diferentes estados: (i)
valor da entrada mais recente; (ii) custo de
produção; (iii) peço corrente no mercado atacadista
do remetente
ARE 1.255.885/MS (Tema 1099)
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de 
um estabelecimento para outro do mesmo 
contribuinte localizados em estados distintos, 
visto não haver a transferência da titularidade ou 
a realização de ato de mercancia.’” (RE nº 
1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.08.2020)
Relator Min. Dias Toffoli
• Premissa 1: A "operação" deve ser interpretada como o 
movimento de mercadorias relativo à titularidade dos 
negócios jurídicos, de modo que, enquanto se realiza o 
ciclo produtivo;
• Premissa 2: Jurisprudência pacífica contra a cobrança por 
mera saída física de mercadoria
• Conclusão: Reafirmação da jurisprudência no sentido de 
que o mero deslocamento de mercadorias entre 
estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte 
não configura circulação de mercadoria, 
descaracterizando-se o fato gerador do ICMS, sendo 
irrelevante que a origem e o destino estejam em 
jurisdições territoriais distintas.
ADC nº 49
• Ação proposta pelo Governo do RN para a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da LCp
87/96 que tratam da tributação das remessas interestaduais
Relator Min. Edson Fachin
• Premissa 1: A norma de incidência do ICMS pressupõe a circulação jurídica, conforme doutrina e 
jurisprudência;
• Premissa 2: Irrelevante a saída física ser inter ou intraestadual;
• Conclusão: declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para 
outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da LCp 87/96 (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 
19.04.2021.
• EDs do RN para modulação dos efeitos e para a definição da inconstitucionalidade do princípio da 
autonomia dos estabelecimentos.
E os efeitos da ADC 49?
Mas por que essa discussão permaneceu por tanto tempo?
• Não cumulatividade;
• Facilidade na transferência do crédito;
E com o julgamento da ADC 49?
• Risco de estorno dos créditos na origem (Ofício Comsefaz nº 185/2021);
• Dificuldade na transferência de créditos para o estabelecimento destinatário;
Solução?
• Congresso Nacional deve editar regulamentar por lei complementar o direito de transferência de 
créditos nas remessas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte;
• Modulação?
Conceito de mercadoria
• Conceito clássico: coisa corpórea móvel sujeita ao comércio, isto é, à distribuição para 
consumo;
• Distingue-se de outras modalidades de bens, como aqueles que se incorporam ao patrimônio 
das empresas (ativo permanente, vg):
• “O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou 
serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações 
apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-
comercial” (ADI 4565 MC, j. 07.04.2011)
• Alargamento inicial do conceito de mercadoria: incorporação do fornecimento de energia 
elétrica à competência tributária em matéria do ICMS.
• A indisposição para comércio também impede a cobrança do ICMS sobre o serviço de 
fornecimento de água:
• Tema STF 326: “O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de 
serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria”
RE 1.025.986/PE (Tema 1012)
“Proponho a seguinte tese: ‘Surge inconstitucional, 
por violação do princípio da legalidade, decreto a
disciplinar, sem previsão legal, incidência de tributo.’”
(RE nº 1.025.986/PES, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ 
o acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 05.08.2020)
Relator Min. Marco Aurélio (vencido)
• Premissa 1: O Conv. ICMS 62/00 trouxe somente condição resolutória para 
o benefício fiscal previsto no Conv. ICMS 51/00;
• Premissa 2: Não há previsão de cobrança do ICMS na venda de ativo 
permanente, mas somente a cobrança do excedente não pago na entrada 
(diferença apurada por meio da utilização do crédito da aquisição);
• Premissa 3: trata-se, porém, de majoração de tributo, que deve obedecer 
o princípio da legalidade
• Conclusão: a norma que prevê a cobrança do ICMS na venda do ativo 
antes de 12 meses da aquisição é inconstitucional, por ofensa à legalidade. 
• Tema RG 1012: Incidência do ICMS na venda de automóveis integrantes do ativo imobilizado de empresas locadoras de veículos 
adquiridos diretamente das montadoras, independentemente de a compra ter ocorrido em prazo inferior a um ano
• Conv. ICMS 51/00: redução da base de cálculo na venda direta da montadora ao consumidor;
• Conv. ICMS 62/06: permite a cobrança do ICMS na revenda de veículos adquiridos diretamente da montadora, caso tenha 
ocorrido antes de 12 meses da data de aquisição
RE 1.025.986/PE (Tema 1012)
Tese: "É constitucional a incidência do ICMS 
sobre a operação de venda, realizada por 
locadora de veículos, de automóvel com 
menos de 12 (doze) meses de aquisição da 
montadora". (RE nº 1.025.986/PES, Rel. Min. 
Marco Aurélio, Rel. p/ o acórdão Min. 
Alexandre de Moraes, j. 05.08.2020)
Min. Alexandre de Moraes (vencedor) e 
Min. Edson Fachin
• Premissa 1: O fato gerador do ICMS exige habitualidade e a 
existência de uma mercadoria;
• Premissa 2: Os bens do ativo permanente não se amoldam à 
definição de mercadoria, pois não destinados ao comércio;
• Premissa 3: No entanto, a legislação pode prever normas 
antiabuso, que impedem que o contribuinte se valha de regimes 
mais benéficos por meio da qualificação irregular de um bem 
como ativo fixo;
• Conclusão: é constitucional o Conv. 64/2006 na medida em que a 
prática indiscriminada de aquisição de veículos pelas locadoras 
sob o regime de “compra direta” e alienação em prazo aquém de 
12 meses gera um desequilíbrio concorrencial no mercado interno 
brasileiro
Economia digital e conceito de mercadoria
Influência do conceito tradicional de mercadoria
• “Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento 
ou cessão do direito de uso de programas de computador’ ‘ matéria exclusiva da lide ‘, efetivamente não 
podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja 
também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares 
dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado 
"software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação 
intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio” (RE 176.626)
Modo de cobrança
• RICMS/MG (efeitos até 02/2016): “Art. 43. (...) XV- na saída ou no fornecimento de programa para 
computador: a) exclusivo para uso do encomendante, o valor do suporte físico ou informático, de 
qualquer natureza; b) destinado a comercialização, duas vezes o valor de mercado do suporte 
informático;”
Economia digital e conceito de mercadoria
Insuficiência 
da dicotomia 
prateleira x 
customizado 
(RE 176.626)
Reivindicação pelos 
Estados: atualização do 
conceito de mercadoria 
(ADI-MC 1945)
Reivindicação pelos 
Municípios: 
interpretação dos itens 
da Lista Anexa à LC 
116/03
ESTADOS MUNICÍPIOS
• Conv. ICMS 106/17: 
regulamentação –
contribuintes, momento, 
responsáveis;
• SP: Decreto 61.791/17: 
redução para 5% do ICMS 
sobre softwares (ADI 5576 
– Parecer PGR pela 
incidência no bem digital);
• Portaria CAT 24/18: cessão 
definitiva de software
• MG: Decreto 46.877/2016 
(ADI 5659 – Parecer PGR 
idem).
• LCp 116/03: itens 1.03 
(processamento de 
dados), 1.05 
(licenciamento de 
software), 1.07 (suporte 
técnico em informática) e 
1.09 (disponibilização de 
conteúdo);
• PSP: PN SF nº 01/17 –
licenciamento ou cessão 
de uso de software por 
encomenda ou 
padronizado.
ADIs 1945 e 5659
Min. Dias Toffoli
• Premissa 1: Critério objetivo para solução de conflitos ICMS/ISS em 
operações mistas, isso é, previsão em item da lista prevista em lei 
complementar em matéria de ISS;
• Premissa 2: licenciamento de uso de software consta do item 1.05 
da lista anexa à LCp 116/03;
• Premissa 3: a previsão do item 1.05 não desafia a realidade da 
atividade, pois dependente de esforço humano;
• Premissa 4: a incidência do mesmo tributo sobre todas as licenças 
de software (com meio físico ou não; padronizado ou customizado) 
atende a neutralidade e a isonomia;
• Premissa 5: ainda que se admita a incidência do ICMS sobre bens 
incorpóreos, é necessário que haja transferência de propriedade, o 
que não ocorre no licenciamento de uso;
• Conclusão: inconstitucionalidade das leis estaduais (MT e MG) que 
preveem a incidência do ICMS.
Contribuinte pagou...
ICMS ISS Resultado
Sem repetição. Município não pode cobrar
Pagamento validado. Estados não podem cobrar
Cobrança de ISS, desde que não prescrito
Repetição ICMS, mesmo sem ação em curso
Ações ajuizadas quanto a fatos anteriores à publicação da ata
ISS ICMS
Contribui
nte
Aplicação da tese: êxito do 
Município
Aplicação da tese: 
êxito do contribuinte
Fazenda Aplicação da tese: êxito do 
Município (exceção se já tiver 
pago ICMS)
Aplicação da tese: 
êxito do contribuinte
Modulação
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	 Saídas físicas x Circulação jurídica 
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	ADC nº 49
	E os efeitos da ADC 49?
	Conceito de mercadoria
	RE 1.025.986/PE (Tema 1012)
	RE 1.025.986/PE (Tema 1012)
	Economia digital e conceito de mercadoria
	Economia digital e conceito de mercadoria
	ADIs 1945 e 5659