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Apostila do curso de Direito Preparação OAB BY JULIANE LIMA @_JULIANESLIMA RESUMO DIGITAL <<<<<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>>>>>>>> • ↝ DIREITOS DO HOMEM: - Valores éticos (limitação do poder e dignidade da pessoa humana) - Não positivados - Fontes: textos sagrados, obras literárias, discursos políticos, etc. ↝ DIREITOS HUMANOS: - Valores éticos (limitação do poder e dignidade da pessoa humana) - Positivadas no plano internacional - Fontes: Tratados Internacionais, Pactos, Convenções. ↝ DIREITOS FUNDAMENTAIS: - Valores éticos (limitação do poder e dignidade da pessoa humana) - Positivadas no plano interno - Fontes: Constituição, tratados internacionais - A Constituição Federal prevê, no Título II, os direitos e garantias fundamentais, quais sejam: direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I); direitos sociais (capítulo II); direitos de nacionalidade (capítulo III); direitos políticos (capítulo IV) e partidos políticos (capítulo V). • ↝ Definição Tradicional: Direitos fundamentais são direitos público- subjetivos de pessoas (físicas ou jurí-dicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual. ↝ Definição Moderna: Normas que estabelecem os direitos mais básicos dos indivíduos (pessoas físicas ou jurídicas) e estão consagradas em um dado ordenamento constitucional em um dado contexto histórico. DIREITOS FUNDAMENTAIS: Normas Jurídicas > Constituição > Estado Democrático de Direito > Dignidade Humana > Limitação do Poder Estatal ↝ Cumpre ressaltar que há uma diferenciação entre direitos e garantias fundamentais: “direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”, conforme explana Pedro Lenza. • - Historicidade: os direitos fundamentais são conquistados com o passar do tempo, pois existe um processo histórico; - São mutáveis: sujeitos a ampliações - Estão sempre prontos para ser exercidos pelo seu titular, ao contrário dos demais direitos - Inalienabilidade e irrenunciabilidade: não há possibilidade de renúncia por parte de seu titular e o estado deve estar sempre atento para garanti-los - Universais - São petrificados e imprescritíveis: no sentido de não poderem sofrer alteração de cunho restritivo, porque não admitem emendas tendentes a aboli-los - São fundamentais porque transcendem a CF/88, encontram fundamento na Declaração dos Direitos do Homem - Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente • *Também chamadas de “dimensões” pela doutrina mais atual; ↝ são os direitos ligados à ideia de liberdade. São direitos civis e políticos que implicam em um dever de abstenção do Estado, pois deixa de intervir (atuação negativa). Exemplos: liberdade de expressão, direito de propriedade, liberdade de locomoção. ↝ são aqueles ligados à ideia de igualdade. São os direitos sociais, econômicos e culturais. Ao contrário dos direitos de primeira geração, estes implicam um dever de atuação do Estado (atuação positiva em prol dos indivíduos). Em função disso, também são chamados de liberdades positivas. Exemplos: o direito de ser empregado em condições justas e favoráveis, direitos à alimentação, moradia, educação e assistência médica, bem como seguridade social e proteção no desemprego. ↝ são ligados à ideia de solidariedade, de fraternidade, direitos estes que não são titularizados por uma única pessoa. São os direitos difusos e coletivos. Exemplos: direito ao meio ambiente, direitos do consumidor. ↝ São direitos relativos à manipulação genética, relacionados à biotecnologia e à bioengenharia, tratando de discussões sobre a vida e a morte, pressupondo sempre um debate ético prévio. Sua consolidação é irreversível, sendo certo que, através deles, se estabelecem os alicerces jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais. Resultantes da globalização ↝ é o direito à paz, axioma da democracia participativa e supremo direito da humanidade. *Crítica das gerações: - Uma geração não substitui a outra - Não há hierarquia - Não há prioridade de implementação: indivisibilidade e interdependência de direitos - Preferência pelo uso “dimensões” • ↝As normas de direitos fundamentais referem-se tanto às normas estabelecidas diretamente pela Constituição como às normas atribuídas. Uma norma de direito fundamental atribuída, ou seja, uma norma que possui uma correta fundamentação nos direitos fundamentais pode ser resultado de sopesamentos (estabelecer o “peso concreto” = a relevância especifica) <<<<<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>>>>>>>> ↝ Em outras palavras, como resultado de todo sopesamento que seja correto do ponto de vista dos direitos fundamentais, pode ser formulada norma de direito fundamental atribuída, que tem estrutura de uma regra e à qual o caso pode ser subsumido, como se fosse uma norma positiva. • 1. Função de defesa ou de liberdade 2. Função de prestação social 3. Função de proteção perante terceiros 4. Função de não discriminação • ↝ Deveres conexos ou correlatos são aqueles extraídos a partir de algum direito. Exemplo: dever de não poluir o meio ambiente, conexo ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. ↝ Os deveres autônomos não dependem de direitos para serem observados, vide o dever de pagar impostos. Tal dever existe porque a Constituição assim prevê para a manutenção do Estado e o cumprimento de outros deveres. ↝ Deveres previstos na CF/88: Art. 5º 1. Deveres de efetivação dos direitos fundamentais: necessidade de atuação positiva do Estado (Estado prestacionista); 2. Deveres específicos do Estado em face dos indivíduos, como o dever de indenizar o condenado em erro judiciário; 3. Deveres de criminalização do Estado: relaciona-se com o dever do Legislativo de editar atos que descrevem as condutas e suas punições (ex.: normatização do crime de tortura); 4. Deveres dos cidadãos e da sociedade, como o serviço militar obrigatório e a educação por parte do Estado e da família; 5. Dever de exercício do direito de forma solidária: utilizar- se das prerrogativas levando em consideração os interesses da sociedade (ex.: função social da propriedade); 6. Deveres implícitos: o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais e das autoridades estatais. • ↝ a justiciabilidade caracteriza-se como forma específica de exigibilidade em juízo. Uma vez que admitimos que é essencial à fundamentalidade dos direitos a possibilidade de que sua lesão seja conhecida pelos tribunais, então necessariamente fazemos referência à sua justiciabilidade. • ↝ O do direito é quem figura como sujeito ativo da relação jurídico-subjetiva: - As pessoas físicas: brasileiros natos, brasileiros naturalizados e os estrangeiros, sejam eles residentes no Brasil ou não residentes no Brasil. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de um estrangeiro, que esteja em férias no país, impetrar habeas corpus para proteger o seu direito de locomoção. - As pessoas jurídicas; - Até mesmo o próprio Estado, representado pelas pessoas jurídicas de direito público e também pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, além da possibilidade consagrada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de serem tais direitos igualmente oponíveis a particulares (pessoas físicas e jurídicas). ↝ O é a pessoa em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteção ou promoção do seu direito. <<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>> o ↝ São os sujeitos passivos da relação jurídica,ou seja, estão vinculados pelas normas de direitos fundamentais; Art. 5º, §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. ↝ Assim, cada ato do poder público deve tomar os Direitos Fundamentais como baliza e referencial; ↝ Os DF’s não se encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos; ↝ Os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais. - Poder Legislativo: *O legislador tem uma limitação na sua liberdade de conformação na sua tarefa de concretizar a Constituição. *Aspecto negativo: proibição de legislar de modo contrário às normas de direitos fundamentais. *Aspecto positivo: dever de concretização dos direitos fundamentais. *Omissão inconstitucional; ADO nº 26: Omissão inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre o assunto, em face do disposto no artigo 5º, incisos XLI e XLII, da Constituição, segundo os quais “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Obs: Normas infraconstitucionais gozam de presunção de constitucionalidade; o ↝ Dirley da Cunha Júnior (2014, p. 235-236) aduz que “São pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: a) que a violação da Constituição decorra do não cumprimento de ‘certa e determinada’ norma constitucional; b) que se trate de norma constitucional não exequível por si mesma (normas de eficácia limitada); e c) que, na circunstância concreta da prática legislativa, faltem as medidas necessárias para tornar exequível aquela norma constitucional”. o - Pessoas jurídicas de direito público; - Pessoas jurídicas de direito privado com atribuições de natureza pública; - Pessoas jurídicas de direito público que atuam na esfera privada. ↝ Os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que sejam conformes aos DF’s, bem como interpretá-las em conformidade com os direitos fundamentais. - Poder executivo: *As decisões do executivo são marcadas pelo princípio da discricionariedade administrativa; *Via de regra não podem ser controladas pelo Poder Judiciário; *O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras ou reformas emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592581. - Poder Judiciário: *A própria organização do tribunal e o procedimento judicial devem ser compreendidos à luz dos direitos fundamentais; *Vinculação dos atos jurisdicionais aos direitos fundamentais. *Exercem também o controle de constitucionalidade dos demais órgãos estatais – possuem o poder e dever de não aplicar atos contrários à Constituição; *Bem como, o dever de outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico. - O poder judiciário pode intervir em problemas estruturais que são de competência de outros poderes para efetivar direitos fundamentais? A 5.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região entendeu que a demora excessiva do Poder Público para realizar direitos fundamentais justifica a intervenção do Judiciário para impor a obrigação de fazer. Para o Tribunal, tal intervenção não constitui violação ao princípio da separação dos poderes. o Estado Titulares dos Direitos Fundamentais Constitucionalização das relações privadas Particular Particular o - Particulares: *Os particulares estão sujeitos a força vinculante dos Direitos Fundamentais, contudo a CF nada dispôs a respeito; *Há controvérsia quanto ao modo de vinculação e seus efeitos. o Art. 5º, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Dessa norma é possível extrair alguns desdobramentos: a) Dever de máxima eficácia e efetividade das normas de direitos fundamentais; b) Exclusão do caráter meramente programático das normas de direitos fundamentais; <<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>> c) Presunção de que as normas de DF’s são de eficácia plena, ou seja, a lei não poderá operar como impeditivo da sua aplicação, contudo, não afasta a exceção, nos casos que a Constituição assim estabelece. d) A eficácia e aplicabilidade que de fato cada norma de direito fundamental apresenta irão depender do exame de cada direito fundamental; e) A aplicação imediata é direcionada a todos os direitos fundamentais; f) O fato de o dever de aplicação imediata não excluir, qualquer tipo de direito fundamental, não significa que não haja diferenças importantes entre as normas de DF’s e até exceções, mas ainda sim, terão algum tipo de aplicabilidade e eficácia. o ↝A aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas nasceu como uma forma de defesa de uma esfera de liberdade dos particulares em face do Estado. Isto porque, com o desenvolvimento da sociedade, há uma participação mais ativa desta no exercício do poder, antes adstrito ao Estado. ↝ Nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações privadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa. ↝ A concepção de que os direitos fundamentais obrigam não somente o Estado, mas também os particulares, no sentido de que devem respeitar tais direitos em suas relações privadas, é denominada pela doutrina constitucionalista de “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais o ↝A eficácia horizontal dos direitos fundamentais refere-se a aplicação desses direitos na esfera jurídico-privada, ou seja, no âmbito das relações jurídicas entre particulares. A eficácia horizontal representa uma constatação de que a opressão e a violência não advêm somente do Estado, mas também de múltiplos atores privados, fazendo com que a incidência dos direitos fundamentais fosse estendida para as relações particulares. ↝ No Estado Social de Direito, não apenas o Estado ampliou as suas atividades e funções, mas também a sociedade, cada vez mais, participa ativamente do exercício do poder. Isso faz com que seja necessária a proteção da liberdade individual não apenas contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade. ↝ - Stace action: os direitos fundamentais somente incidem nas relações privadas quando o particular está agindo como “agente estatal”, no exercício de atividades tipicamente estatais - Teoria/eficácia Indireta (mediata): os direitos fundamentais incidem nas relações privadas através de normas infraconstitucionais. Diz que primeiramente, os Direitos Fundamentais são direitos de defesa da liberdade contra o Estado e não vinculam os particulares de modo imediato e absoluto. Contudo, os Direitos Fundamentais têm uma força conformadora das relações entre particulares, quer por meio da legislação Civil ou Criminal, quer por meio da interpretação das cláusulas gerais do Direito Civil suscetível de preenchimento valorativo, como, por exemplo, os artigos 113, 122, e 187 do Código Civil. Assim, os Direitos Fundamentais seriam aplicados às relações inter-privadas se houver lei regulamentando o direito, pois do contrário, haveria violação à autonomia da vontade. - Teoria/eficácia Direta (Imediata): os direitos fundamentais incidem nas relações privadas de forma direta, independentemente de lei. Defende que os Direitos Fundamentais se aplicam obrigatória e diretamente com validade absoluta nas relações entre particulares, podendo os indivíduos, sem necessidade de mediação legislativa do Estado, fazê-los valer contra atos de outros indivíduosou pessoas jurídicas, ou seja, não exigem pontos de infiltração, como as cláusulas gerais. o ↝ Âmbito de proteção da liberdade de expressão: 1. Manifestação de opiniões 2. Ideias 3. Pontos de vista 4. Convicções críticas e Juízos de valor 5. Em princípio em todas as formas: gestos, sinais, movimentos, mensagens orais e escritas etc. ↝ Quanto ao meio, todos os que não sejam violentos estão protegidos: manifestações orais ou escritas, imagens, encenações, bem como as novas formas de expressão decorrentes do avanço tecnológico, como “blogs”, “chats. ↝ Discurso x Conduta: - Há quem faça distinção entre discurso e conduta, afirmando que só o primeiro estaria salvaguardado pela liberdade de expressão. - Assim, por exemplo, a liberdade de expressão protegeria a defesa da descriminalização das drogas, mas não o consumo de entorpecentes. ↝ Há um dever com a verdade? Canotilho e Vital Moreira negam a existência de um dever de verdade quanto aos fatos, assim como afastam, em princípio, qualquer tipo de delito de opinião, ainda que se cuidem de posições contrárias à ordem constitucional democrática. Mas, deve-se ponderar no caso concreto! o ↝ Na sua dimensão subjetiva, ela é, antes de tudo, um direito negativo, que protege os seus titulares das ações do Estado <<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>> e de terceiros que visem a impedir ou a prejudicar o exercício da faculdade de externar e divulgar ideias, opiniões e informações. ↝ A liberdade de expressão em primeira linha assume a condição precípua de direito de defesa (direito negativo), contudo, também de forma correlata possui uma dimensão positiva, implicando o direito de acesso aos meios de expressão o ↝ Já a dimensão objetiva da liberdade de expressão deriva do reconhecimento de que, além de direito individual, ela acolhe um valor extremamente importante para o funcionamento das sociedades democráticas, que deve ser devidamente protegido e promovido. o TITULARES: A liberdade de expressão é destinada a pessoa natural, o indivíduo, incluindo brasileiros e estrangeiros, em razão do princípio da universalidade dos direitos fundamentais. Ressalta-se que também é um direito compatível com a condição de pessoas jurídicas. DESTINATÁRIOS: São os sujeitos passivos, havendo a vinculação à liberdade de expressão de todos os poderes públicos, bem como aos particulares (eficácia privada). o ↝ Segundo Jorge Reis Novais podem ser definidos como ações ou omissões dos poderes públicos ou dos particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido, afetando o seu exercício ou diminuindo deveres estatais de garantia e promoção. o - Limitações prima facie = dirigidas aos titulares de direitos fundamentais. - Limitações por reserva legal = autorizações constitucionais para a restrição de direitos por parte do legislador - Limitações não expressas = por força de colisão entre direitos fundamentais *Em qualquer caso, uma restrição de direito fundamental exige, direta ou indiretamente um fundamento constitucional o Visa a designar os diversos obstáculos normativos que restringem a possibilidade de o poder público limitar os direitos fundamentais. - Plano formal: competência, procedimento e formas adotadas pela autoridade estatal; - Plano material: observância do núcleo essencial destes direitos, bem como o cumprimento da proporcionalidade e razoabilidade. o ↝ O direito à vida é uma garantia fundamental prevista no artigo 5º, caput da CF. Ela garante proteção à vida e trata-se de um direito inviolável conforme afirma Marcelo Novelino. - Titularidade: mais ampla possível – qualquer ser humano – independente de ser nacional ou estrangeiro; Incompatível com pessoas jurídicas – questões relacionadas à proteção de sua existência estão abrangidas pelo direito de associação ou outros direitos - Destinatários: Estados e particulares. - Limites e intervenções no direito à vida: *A CF assegurou uma proteção forte ao direito à vida, mas a própria Constituição estabelece uma exceção, quando é possível a pena de morte em caso de guerra. *A proibição de pena de morte, não implica que o direito à vida é absoluto, nem impede que em determinadas circunstâncias, a vida de alguém seja tomada, sem que daí resulte uma sanção da ordem jurídica. Ex.: legítima defesa, estado de necessidade (excludentes de ilicitude) o ↝ São aqueles que visam resguardar direitos mínimos à sociedade e têm como objetivo mitigar as vulnerabilidades sociais ocasionadas pelos modos de produção capitalista. No Brasil, estão previstos pelo artigo 6º da Constituição Federal de 1988. - Reserva do possível: Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado em razão de suas condições sócioeconômicas e estruturais o Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ↝ Na Constituição brasileira vigente, o direito à saúde é estabelecido como: (1) “direito de todos”, o que confere a este direito subjetivo público uma dimensão social e individual, e (2) “dever do Estado”, ao qual respondem solidariamente União, Estados, Municípios e Distrito Federal, (3) garantido mediante políticas sociais e econômicas (4) que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, (5) regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. - O QUE SE ENTENDE POR SAÚDE: OMS: “estado completo de bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou enfermidades”. <<<<<<<<<< Direitos Fundamentais >>>>>>>>> - Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90): Art. 3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Titulares: Todos – direitos coletivos e concomitantemente individual; STA 175- AgR/CE: a) Direito à saúde na condição de direito subjetivo, assume dupla dimensão - individual e coletiva; b) Responsabilidade solidária – todos os entes da federação; c) Embora em regra o objeto do direito à saúde deva ser estabelecido pelos órgãos politicamente legitimados (Legislativo e Executivo), em caráter excepcional o Judiciário pode atuar, principalmente quando está em jogo o direito à vida com dignidade. d) A desproporcional afetação do sistema de saúde e o comprometimento da ordem pública devem ser demonstrados pelo Estado; e) Medicamento novo e experimental – medicamento novo, ainda que não tenha sido disponibilizado pela ANVISA ou inserido na lista pelas autoridades da área da saúde, poderá em caráter excepcional ser concedido mediante ação judicial; Dever do Estado - Dever correlato (atrelado a um direito específico), expresso (consta na textualmente na CF), especialmente dever positivo (demanda do Estado que ele faça algo, execute políticas para garantirsaúde). Mas tem também deveres negativos (dever de proibição de retrocesso). - Destinatários: Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. - Eficácia pública e privada: Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. - Acesso universal e igualitário: dever de as políticas públicas atenderem a todos e de forma igual. Não tem a gratuidade – mas a Lei nº 8.080/1990 – Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados, ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas.
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