1_Processo_Coletivo 2

Prévia do material em texto

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
PROCESSO COLETIVO
SUMÁRIO
1	BREVE HISTÓRICO	5
1.1	Precedentes históricos do Processo Coletivo	5
1.2	Evolução histórica do processo coletivo no Brasil	6
1.3	Evolução histórico-metodológica dos direitos coletivos (gerações de direitos fundamentais)	7
2	FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL	10
2.1	Fase sincretista ou privatista	10
2.2	Fase autonomista ou conceitual	10
2.3	Fase instrumentalista	11
3	A SEGUNDA ONDA RENOVATÓRIA DO ACESSO À JUSTIÇA DE CAPPELLETTI E GARTH	11
4	MICROSSISTEMA DO PROCESSO COLETIVO	12
5	MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO COLETIVO	12
5.1	Modelo Alemão – “Verbandsklage”	13
5.2	Modelo Norte-americano – “Class Actions”	14
5.2.1	Pressuposto da comunhão de questões de fato ou de direito (“commonality”)	15
5.2.2	Pressuposto da representatividade adequada (“adequacy of representation”)	15
5.2.3	“Fair Notice”, “Opt-out” e “Opt-in”	16
5.2.4	Coisa Julgada	16
5.2.5	“Fluid Recovery”	17
5.2.6	Influência das “class actions” sobre as ações civis públicas brasileiras: semelhanças e diferenças	17
6	CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO	21
6.1	Quanto aos sujeitos	22
6.1.1	Processo coletivo ativo	22
6.1.2	Processo coletivo passivo (ação coletiva passiva)	22
6.2	Quanto ao objeto (Gregório Assagra):	24
6.2.1	Processo coletivo especial	24
6.2.2	Processo coletivo comum	24
6.3	Processos pseudocoletivos e processos pseudoindividuais	25
6.3.1	Processos pseudocoletivos (ou ações pseudocoletivas)	25
6.3.2	Processos pseudoindividuais (ou ações pseudoindividuais)	25
7	TERMINOLOGIAS	27
7.1	Direitos metaindividuais, supraindividuais, pluri-individuais, transindividuais ou coletivos “lato sensu”	27
7.2	Direitos Difusos, coletivos (estrito sensu) e individuais homogêneos	28
7.2.1	Direitos essencialmente coletivos e direitos acidentalmente coletivos	28
7.2.2	Direitos ou interesses difusos	29
7.2.3	Direitos ou interesses coletivos (em sentido estrito)	30
7.2.4	Direitos individuais homogêneos	30
7.2.5	Direitos X Interesses	31
8	PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO	31
8.1	Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva	32
8.2	Princípio da indisponibilidade da execução coletiva	33
8.3	Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito (ou princípio da primazia no julgamento do mérito)	34
8.4	Princípio da prioridade na tramitação	35
8.5	Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva	35
8.6	Princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial	36
8.6.1	Poderes instrutórios mais acentuados	37
8.6.2	Flexibilização procedimental (art. 139, VI, CPC)	37
8.6.3	Controle pelo Judiciário das políticas públicas	37
8.7	Princípio da máxima amplitude ou da atipicidade ou da não taxatividade do processo coletivo (art. 83, CDC) (art. 212, ECA) (art. 82 do Estatuto do Idoso)	42
8.8	Princípio da ampla divulgação da ação coletiva	44
9	AÇÃO CIVIL PÚBLICA	44
9.1	Objeto e Vedação Legal	44
9.2	Competência	47
9.2.1	Competência Territorial (local ou de foro)	47
9.2.2	Competência originária dos tribunais de sobreposição	50
9.2.3	Competência Material	51
9.3	Legitimidade Ativa	55
9.3.1	Ministério Público	55
9.3.2	Defensoria Pública	62
9.3.3	Administração Pública Direita E Indireta	68
9.3.4	Associações	72
9.4	Sentença e Coisa Julgada	76
9.4.1	Direitos Difusos	78
9.4.2	Direitos Coletivos	81
9.4.3	Direitos Individuais Homogêneos	82
9.5	Liquidação e Execução	83
9.5.1	Direitos Difusos e Coletivos	83
9.5.2	Direitos Individuais Homogêneos	83
9.6	Ônus de sucumbência	84
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO	86
ATUALIZADO EM 23/10/2020[footnoteRef:1] [1: As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. ] 
PROCESSO COLETIVO
1 BREVE HISTÓRICO 
1.1 Precedentes históricos do Processo Coletivo 
É possível encontrar precedentes históricos da tutela coletiva tanto no sistema jurídico da “civil law”, adotado por países de tradição romano-germânica, quanto no sistema jurídico da “common law”, adotado por países de tradição anglo-saxã, embora se ouça mais falar do segundo caso. 
No sistema jurídico da “civil law”, a origem da tutela coletiva é sentida nas ações populares do direito romano. Essas ações populares constituíam uma exceção à regra no direito romano, no sentido de permitir ao cidadão buscar a tutela não de um direito somente seu, mas de toda a coletividade (a regra no direito romano é a ação individual para a tutela de direito individual). As ações populares eram fundadas na ideia de “res publica”, que pertenceria a todos os cidadãos, ou seja, os cidadãos seriam coproprietários dos bens públicos, de forma que a ação judicial que visava a proteção de tais bens, quando ajuizada por um indivíduo, apesar de vincular a todos os demais, era entendida como pretensão em defesa de direito próprio do cidadão postulante.
No sistema jurídico da “common law”, ações coletivas originam-se da Inglaterra medieval do século XII, em que determinados grupos sociais, por intermédios da representação de seus líderes, defendiam em juízo o direito de membros de uma comunidade, que compartilhavam entre si tal direito. Mais tarde, no Século XVII, surgiram as ações representativas, por meio da Bill of peace, que permitia um dos sujeitos que fazia parte de um grupo poderia defender o interesse de todos em juízo, representando o interesse dos membros ausentes, a fim de remediar o inconveniente de exigir a presença de todos os interessados no processo para que a decisão pudesse atingir a todos, sempre que ficasse constatado que a reunião dos litisconsortes era impossível ou ao menos impraticável. São consideradas a origem remota da class action norte-americana.
Nos Estados Unidos, as ações conhecidas como class actions, que são aquelas destinadas à tutela de interesse de grupos específicos da sociedade, foi regulamentada pela primeira vez pela Federal Equity Rule, de 1912, mas somente assumiu destaque com a Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure, de 1938. 
1.2 Evolução histórica do processo coletivo no Brasil
A primeira ação coletiva reconhecida no Brasil foi a ação popular, que, segundo a doutrina, vigora neste país desde as Ordenações do Reino, que apenas contou com previsão constitucional expressa a partir da Constituição Federal de 1934. Foi regulamentada pela primeira vez através da Lei n° 4.717/1965, conhecida como Lei de Ação Popular, permitindo que qualquer cidadão pudesse ajuizar ação para a tutela de quatros espécies de direitos difusos, quais sejam, patrimônio público, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e moralidade.
Em 1981, a Lei n° 6.938/1981, conhecida como Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, passa a prever a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura de Ação de Responsabilidade Civil por danos ao meio ambiente (art. 14, § 1°) e a Lei Complementar n° 40 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) que prevê como função institucional do Ministério Público promover Ação Civil Pública (art. 3°, III). É com a LC n° 40/1981 que a ação civil pública teve a sua primeira referência expressa em texto legislativo). 
Em 1985, a tutela coletiva no Brasil ganha, pela primeira vez, uma verdadeira sistematização e regulamentação por meio da Lei n° 7.347/1985, a denominada Lei de Ação Civil Pública, que conferia ao Ministério Público, à União, aos Estados, ao Municípios, às autarquias, às empresas públicas, às fundações, às sociedades de economia mista ou às associações (que cumprissem os requisitos legais) legitimidade ativa para ajuizar ação civil públicacontra danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1° c/c art. 5°). 
Notem que o texto original da Lei de Ação Civil Pública aprovada no Congresso Nacional trazia um rol exemplificativo de direitos difusos protegidos, uma vez que o inciso IV do art. 3°, previa, além dos bens jurídicos estabelecidos nos incisos anteriores, “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Contudo, houve o veto presidencial desse inciso IV, tornando o rol dos objetos tuteláveis via Ação Civil Pública taxativo, não permitindo a veiculação do instrumento para a tutela de outros interesses difusos ou coletivos, panorama este que só veio a ser alterado com o Código de Defesa do Consumidor em 1990, que restaurou o inciso IV do art. 3°.
Em 1988, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que instituiu a tutela coletiva como direito e garantia fundamental, uma vez o art. 5° diz expressamente que os direitos fundamentais nele elencados deverão ser assegurados tanto no plano individual quanto no plano coletivo. Ademais, prevê o mandado de segurança coletivo (art. 5°, inc. LXIX e LXX), o mandado de injunção (art. 5°, LXXI), ampliou o campo da ação popular (art. 5°, inc. LXXIII) e a legitimação coletiva geral (art. 5°, XXI e art. 8°, III). 
Em 1990, foi editada a Lei n° 8.078/1990, denominado Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que trouxe uma série de instrumentos de tutela coletiva. 
Além dos diplomas normativos já listados, diversos outros foram editados para regulamentar interesses transindividuais específicos, tais como Lei de Proteção às Pessoas com Deficiência, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Mandado de Segurança, Lei do Mandado de Injunção, entre outros. 
1.3 Evolução histórico-metodológica dos direitos coletivos (gerações de direitos fundamentais)
Com relação à evolução dos direitos coletivos à luz do constitucionalismo, veremos em que contexto nasceram os próprios direitos coletivos e, após, veremos o nascimento do processo coletivo.
Sempre nasce primeiro o direito material e, depois, criam-se os mecanismos para sua tutela. A 1ª geração de direitos foi a dos direitos civis e políticos.
O que se entende por “direitos civis e políticos”? São as chamadas “liberdades negativas”. Os direitos civis correspondem à vida, liberdade, patrimônio e os direitos políticos, ao voto. Surgem entre os séculos XVIII e XIX. Esses direitos civis e políticos foram a primeira geração de direitos fundamentais, porque eles nascem em um contexto de evitar o absolutismo, a política do poder absoluto dos reis. O nascimento dessa 1ª geração de direitos fundamentais coincide com o nascimento do movimento político-cultural do liberalismo, que defendia que o Estado não deveria intervir na vida das pessoas. Assim, essa 1ª geração de direitos fundamentais se concentra no indivíduo, e não na coletividade.
#OLHAOGANCHO: Quando passamos a ter total autonomia sobre a nova vida, passamos a abusar disso e o capitalismo se tornou brutal, selvagem, de modo que o abuso nas relações privadas passou a ser extremo. Havia o uso predatório da propriedade e como o Estado não pode interferir na vida privada, os abusos se tornaram mais notórios nas relações de trabalho, com pessoas trabalhando 15 horas por dia, remuneração indigna. Isso gerou um caos social, com pessoas mendigando e morrendo sem saúde. Com isso nasceu a 2ª geração de direitos fundamentais.
O que se entende por “direitos econômicos e sociais”? São as chamadas “liberdades positivas”. Nasce entre os séculos XIX e XX, ainda com foco no indivíduo. É uma contrapartida, uma resposta, um reequilíbrio dos direitos civis e políticos porque neste instante os constitucionalistas visualizam um grupo de direitos chamados de “econômicos” e “sociais”, os quais ficaram conhecidos como liberdades positivas. São chamadas de liberdades positivas porque nesse grupo de direitos a autonomia privada não pode prevalecer e que dependiam de uma atuação positiva do Estado. Aqui nascem os direitos trabalhistas, relacionados a saúde, à previdência social.
OBS: Até esta segunda dimensão de direitos, tudo era relacionado ao direito individual. 
O que se entende por “direitos da coletividade”? Percebam que até esse instante tudo o que tínhamos na sociedade era direito individual. O problema é que a partir do século XX, os constitucionalistas começaram a observar que ao lado dos direitos individuais está um novo grupo de direitos, o da “coletividade”, que necessitam de uma análise em grupo, da sociedade como um todo. Exemplo: O meio ambiente sadio e a propriedade administrativa não têm um titular individualizado. É claro que essas fases de direitos vão se sobrepondo. 
#OLHAOFOGO: A ideia dos direitos coletivos está muito ligada à fraternidade porque não adianta uma pessoa se preocupar com o meio ambiente se o vizinho destrói tudo, pois a destruição dele irá afetá-lo também, prejudicando toda a coletividade. 
Com efeito, os direitos humanos de segunda e terceira gerações caracterizam-se por possuírem uma dimensão positiva, ou seja, por consagrarem interesses de grupos, classes ou categoria de pessoas, quando não de toda a humanidade, diferenciando-se dos direitos tipicamente individuais, fazendo-se necessário o desenvolvimento de novos instrumentos de tutela coletiva processual, a fim de que fosse dada a adequada proteção a esse novo gênero de direitos materiais: o direito processual coletivo. 
O surgimento dos direitos coletivos pode ser explicado, ao menos em parte, pelas mudanças socioeconômicas mundiais, impulsionadas pela Revolução Industrial, a partir do Século XVIII, que fizeram exsurgir um novo modelo de sociedade, denominada sociedade de massa, cujas principais características são a produção em massa (industrial, agrícola e energética), o consumo em massa, os contratos de massa (para ligar a produção ao consumo), a comunicação em massa e, finalmente, os conflitos de massa, que nada mais é do que a consequência dos demais. Numa sociedade cada vez mais complexa, em que as relações jurídicas foram massificadas, a um potencial para a lesão ou ameaça de lesão a interesses de centenas, milhares ou milhões de pessoas, surgindo a necessidade de criação de canais de tutelas dos direitos massificados como causa da massificação dos conflitos sociais. Os conflitos sociais aumentaram ao longo do tempo, atingindo comunidade de pessoas. Em consequência, surgiram vários segmentos sociais como sindicatos, associações de bairros, associações de defesa do meio ambiente e do consumidor, entre outros.
2 FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL
2.1 Fase sincretista ou privatista 
Aqui ainda não tínhamos um Direito Processual como ciência autônoma. Nessa fase se acreditava que o direito de ação era um apêndice do direito material. O direito de ação nada mais era do que o próprio direito material, só que em juízo. 
Era costume a doutrina dizer que aqui “o processo é o Código Civil armado para a guerra”, assim como também era frequente afirmar que se a parte ganhasse, ela tinha ação, caso contrário não se tinha ação.
Só que em 1868, um alemão – Von Bulow –, escreveu uma obra sobre exceções, visualizando que toda vez que temos uma relação jurídica material, temos uma relação jurídica bilateral. Mas Bulow percebeu que quando uma das partes se sente lesada nessa relação, existe paralelamente à relação jurídica material, uma relação autônoma jurídica processual, podendo a parte provocar o Estado-Juiz a fim de que este solucione o conflito.
E isso surge a partir da ideia do contrato social (a abdicação do uso da força para que o Estado o aplique). Aí surge a próxima fase.
2.2 Fase autonomista ou conceitual 
Ao lado da relação jurídica material existiria uma relação jurídica processual autônoma, que independe da relação de direito material. Também aqui não se falava de processo coletivo. Essa fase foi extremamente importante porque nela os conceitos da ciência processualforam elaborados. Noutro quadrante, essa fase tinha um grande defeito: ficou-se tão deslumbrado com a nova ciência que viraram as costas aos direitos materiais. Daí o processo civil entrou em crise: o que estamos tutelando?! Surge, a partir da década de 50, a fase seguinte.
2.3 Fase instrumentalista 
É com essa nova fase metodológica do direito processual que surge a visão de direito processual coletivo, denominado por Cândido Rangel Dinamarco como fase instrumentalista, na qual o processo é concebido como um instrumento-meio de realização de justiça por intermédio dos escopos da jurisdição. 
Doravante, o processo passa a ser compreendido a partir da relação deste como a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela, estabelecendo-se, desse modo, uma ponte entre o direito material e o direito processual. E essa relação entre direito material e processual é circular, de maneira que “o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele”, nas palavras de Francesco Carnelutti. 
Em suma, essa fase propõe que, sem perder a autonomia, haja um retorno ao direito material. Continua a existir a autonomia, mas temos que lembrar que o processo surgiu para cuidar do direito material. 
3 A SEGUNDA ONDA RENOVATÓRIA DO ACESSO À JUSTIÇA DE CAPPELLETTI E GARTH
Na década de 1970, os juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na obra “Acesso à Justiça, fruto da pesquisa intitulada denominada de “Projeto Florença”, que tinha por objeto a questão do acesso à justiça e suas barreiras, concluíram que a primeira solução para o acesso (ou primeira onda) foi a assistência judiciária; a segunda solução (ou segunda onda) foram as reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos, principalmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e a terceira solução foi a adoção de métodos alternativos de solução de conflitos, o que os autores chamaram de “enfoque de acesso à justiça”. 
Vocês já devem ter percebido que o processo coletivo está situado na segunda onda renovatória do acesso à justiça, formulada por Cappelletti e Garth. Coincidência ou não, os estudos dos referidos autores se basearam nas class actions do direito norte americano, sobretudo na Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure de 1938 (já falamos dela no item 1.1), que passou por substancial reforma em 1966. 
“O segundo grande movimento no esforço de melhorar o acesso à justiça enfrentou o problema da representação dos interesses difusos, assim chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles dos pobres. Nos Estados Unidos, onde esse mais novo movimento de reforma é ainda provavelmente mais avançado, as modificações acompanharam o grande quinquênio e providências na área da assistência jurídica (1965-1966)” (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editora. 1989). 
 
4 MICROSSISTEMA DO PROCESSO COLETIVO
Não existe no ordenamento jurídico um diploma legal que traga todas as disposições relativas ao processo coletivo. Nem o CDC, tampouco a lei de ação civil pública regulamenta de forma estanque o processo coletivo. Daí surge a necessidade de integrar as variadas leis que se referem sobre ações coletivas. Isso nós chamados de microssistema do processo coletivo.
De acordo com Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., esse microssistema é composto pelo CDC, pela Lei de Ação Civil Pública e pela lei de ação popular em seu núcleo, e pela lei de improbidade administrativa, lei de mandado de segurança e outras leis avulsas em sua periferia. 
Assim, o microssistema busca a interrelação entre as diversas leis processuais coletivas, diplomas que se interpenetram e subsidiam, conforme já disse o Ministro Luiz Fux. Os diplomas que tratam da tutela coletiva são intercambiáveis entre si. Um complementa o outro, além de servir de base legal em caso de lacuna. 
Essa aplicabilidade do microssistema é autorizada tanto pelo CDC (art. 90) quanto pela LACP (art. 21):
CDC, Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)
Voltaremos a falar do tema quando falarmos de princípios. 
5 MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO COLETIVO
A doutrina aponta dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos: o da Verbandsklage, de origem alemã, e o modelo da class actions, de origem norte-americana. O primeiro se difundiu na Europa Continental, enquanto o segundo se difundiu no Canadá e no Brasil, entre outros.
5.1 Modelo Alemão – “Verbandsklage”
As Verbandsklage (conhecidas como ações associativas), modelo intimamente ligado ao sistema do civil law, caracteriza-se pela legitimação especial conferida às associações.
De acordo com Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., são características do modelo alemão:
(a) Especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um ‘sujeito supraindividual’ para tutelar em nome próprio o direito que passa a ser considerado como direito próprio (tutela dos consumidores pelas associações de consumidores, tutela do meio ambiente pelas associações ambientais, etc.);
(b) Distanciamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical, por exemplo, segundo Taruffo a lei italiana sobre meio ambiente não prevê nenhuma hipótese de tutela individual, toda a responsabilidade do dano volta-se para a reparação ao Estado, em uma lógica diversa da responsabilidade aquiliana, uma responsabilidade de direito público (...);
(c) Duas formas de tutela são previstas para as associações, através da delegação da tarefa de representar o indivíduo, agindo a associação apenas mediante a autorização do titular da relação jurídica individual, método que mais do que uma tutela coletiva constitui apenas modalidade específica através da qual se faz valer um direito individual, hipóteses em que realmente a associação faz valer um direito supraindividual, que são infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema. 
 
Assim, conclui-se que o modelo das ações associativas é marcado pela atuação das associações na defesa em nome próprio dos interesses dos representados, que ainda assim se se entende considerado como próprio das associações, exigindo-se, para tanto, de autorização do titular do direito posto em juízo. Ademais, oferecem formas limitada de tutela, sendo utilizadas para pleitear o cumprimento de obrigações de fazer e de não fazer, descartando-se as obrigações de pagar, já que se pressupõe a imprestabilidade da resolução da obrigação em perdas e danos. 
Pergunta-se: embora o sistema de tutela coletiva brasileiro não tenha aderido ao modelo alemão, é possível identificar alguma semelhança entre ambos? SIM! A escolha de um sujeito supraindividual para representar os interesses de uma coletividade, que é típico do modelo alemão, também se faz presente no sistema brasileiro, bastando lembrar que o legislador elege as associações como legitimadas ativas para tutelar em juízo os interesses dos representados em determinados assuntos (ex.: art. 5°, da LACP). 
Na verdade, as ações associativas alemãs possuem campo de aplicação reduzido, sendo utilizadas, em regra, na luta contra a concorrência desleal e nas cláusulas gerais dos negócios previstos em determinados contratos.
#JÁCAIU
MP-SC. Promotor de Justiça. Direitos Difusos e Coletivos. CESPE. 2013. 
O modelo de tutela coletiva brasileiro recebeu, quanto à extensão da coisa julgada secundum eventum litis ou probationis, forte influência do modelo tradicional da Europa-Continental, por meio da Verbandsklage alemã.
Certo
Errado
Veremos a seguir que o Brasil foi influenciado pelo sistema da class actions, e nãopela Verbandsklage alemã, no tocante às regras sobre os efeitos da coisa julgada. 
#ATENÇÃO: Em provas de concursos é possível encontrar o termo “litígios agregados”, para designar as ações associativas alemãs.
5.2 Modelo Norte-americano – “Class Actions”
Os países que adotam o sistema jurídico do common law, como Austrália e Canadá, utilizam ações coletivas chamadas de class actions (ações de grupo), criadas com o objetivo de suprir a ineficácia das ações individuais na tutela de direitos supraindividuais, visando à proteção integral do direito. 
Ocorre que não apenas países de tradição common law adotam o modelo class action, como é o caso do Brasil, oriundo do sistema da civil law. 
No direito norte-americano a class action representa procedimento por meio do qual um indivíduo ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou uma classe de pessoas.
A principal ato normativo que regula o sistema das class actions nos Estados Unidos é a já mencionada Regra 23 da Federal Rule of Civil Procedure (sendo conhecida simplesmente com Rule 23), aplicada pelos Tribunais Federais (já que cada Estado é autônomo para legislar sobre regras processuais, sendo essas vigentes nas Justiças Estaduais). Para que uma demanda possa ser processada com status de class action, precisa preencher alguns requisitos previstos na Rule 23, e outros fixados pela jurisprudência. Uma vez constatada a presença de todos eles, a ação recebe do juízo a certificação (certification), que nada mais é do que a admissão da demanda como class action. Caso contrário, ou seja, não preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, a demanda não é admitida como class action, podendo, contudo, ter andamento na forma de ação individual. 
Os requisitos de admissibilidade mais notáveis são: (a) comunhão de questões de fato ou de direito; e (b) representatividade adequada. Trataremos em tópicos específicos esses dois pressupostos e outras característica da class action. 
5.2.1 Pressuposto da comunhão de questões de fato ou de direito (“commonality”)
Para que a demanda adquira a certificação de class action, deve-se demonstrar a existência, entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato ou de direito, isso é, é necessário que a questão de direito ou de fato posta em juízo seja comum para toda a classe (commonality).
5.2.2 Pressuposto da representatividade adequada (“adequacy of representation”)
Nas class actions, qualquer dos integrantes do grupo, classe ou categoria interessada tem legitimidade para a propositura da ação, atuando como “representante” (representative) dos demais interessados, sem que seja necessário que eles expressamente lhe outorguem poderes para tanto.
Todavia, essa legitimidade ativa, embora independente de autorização dos representados, não é totalmente livre, pois se submete ao controle de “representatividade adequada” ou “representação adequada”, no sentido de que o juiz deve verificar se o autor tem ou teve capacidade para defender adequada e eficazmente o interesse do grupo. 
Assim representatividade adequada define-se pela qualidade que habilita alguém a comparecer em juízo como representante dos interesses de um grupo, classe ou categoria de pessoas, e a exercer com zelo e competência a defesa judicial desses interesses.
O Juiz, no caso concreto, deve averiguar se o interesse não é apenas do grupo, mas do próprio representante, já que assim presume-se que atuará com zelo e presteza. Além disso, deve o Juiz analisar a idoneidade moral, intelectual e econômica, a boa-fé e a experiência do representante, bem como a capacidade técnica de seu advogado. 
5.2.3 “Fair Notice”, “Opt-out” e “Opt-in”
Nos Estados Unidos, tem-se uma série de modalidades de class actions, sendo uma delas voltada à defesa dos interesses individuais homogêneos, denominada “class actions for damages”. Nessa espécie de ação, há o direito de opt-out, ou seja, o direito de optar por não se submeter aos efeitos da futura sentença coletiva.
Desse modo, quando uma determinada demanda se torna uma class action, os interessados devem ser notificados sobre a existência do processo (essa notificação recebe o nome de fair notice). Com efeito, uma vez notificados, os interessados poderão exercer o direito de opt-out, caso em que não poderão mais ser atingidos pelos efeitos da futura sentença coletiva, isso é, um verdadeiro direito de ficar de fora. Por outro lado, se notificados, os interessados permanecerem inertes, estarão automaticamente sujeitos aos efeitos da futura sentença e de sua coisa julgada, adotando-se, tacitamente, uma postura de opt-in. 
Portanto, decorem: nas class actions, o direito de opt-out deve ser exercido de maneira expressa, ou seja, os interessados devem ser opor expressamente aos efeitos da sentença da ação coletiva, ao passo que o direito de opt-in é tácito, bastando a inércia dos interessados diante da notificação (fair notice) para que os efeitos da sentença coletiva incidam sobre essas pessoas. Veremos que, no Brasil, a regra é diferente. 
5.2.4 Coisa Julgada
Nas class actions, os efeitos da coisa julgada atingem todos os integrantes do grupo, classe ou categoria, ainda que não tenham participado da ação sob o crivo do contraditório, nem tenham manifestado o desejo de se submeter à sentença. 
A eficácia dessa sentença se dá pro et contra, ou seja, atinge os interessados independentemente de o resultado lhes ser favorável ou desfavorável.
Foi justamente para remediar os efeitos negativos da coisa julgada pro et contra que o processo coletivo norte americano prevê os institutos da representatividade adequada e do opt-out (direito de autoexclusão). 
5.2.5 “Fluid Recovery” 
Na execução das sentenças das class actions que condenem o réu a ressarcir o dano causado aos membros da classe, o resíduo eventualmente não reclamado por tais membros pode ser destinado para fins diversos dos ressarcitórios, embora relacionados com os interesses da coletividade lesado, como, por exemplo, para uma tutela genérica dos consumidores ou do meio ambiente.
5.2.6 Influência das “class actions” sobre as ações civis públicas brasileiras: semelhanças e diferenças
Como já salientado, o processo coletivo brasileiro sofreu forte influência das class actions estadunidenses, tanto é que ficou conhecida como class action brasileira. 
A primeira semelhança que pode ser apontada é com relação ao requisito da comunhão de questões de fato ou de direito, exigido para a certificação da class action. O Código de Defesa do Consumidor, que se aplica às ações civis públicas, faz previsão semelhante no art. 81, inc. I, ao exigir, para a configuração do interesse difuso, que os titulares estejam ligados por uma “circunstância de fato”; ou no inc. II, ao exigir, para a configuração do interesse coletivo, que os titulares estejam ligados entre si ou com a parte contrário por uma “relação jurídica básica”; ou mesmo no inciso III, que, exige, para a caracterização de interesses individuais homogêneos, que esses seja decorrentes de “origem comum”. 
Outro ponto de confluência entre as class actions e as ações civis públicas está na legitimidade ativa dos postulantes sem a necessidade de autorização expressa dos interessados. Mas há diferenças entre ambos: nas class actions, qualquer dos integrantes do grupo, classe ou categoria interessada tem legitimidade para a propositura da ação, ao passo que no processo coletivo brasileiro, a legitimidade ativa é conferida pela lei a determinados órgãos ou entidades. 
Por outro lado, em relação à representatividade adequada, chega-se à conclusão de que o Brasil não foi influenciado pelas class actions americanas, uma vez que a lei presume a aptidão dos órgãos e entidades de representar os interesses metaindividuais dos titulares, havendo, portanto, um controle legal (ope legis), ficando estabelecido previamente em lei aqueles que são legitimados para a propositura da ação civil pública, ao contrário da class action, na qual o Juiz, diante do caso concreto, faráesse controle de representação adequada, levando-se em consideração os atributos do representante. 
Quanto ao direito de opt-out e opt-in, também se percebe de forma nítida a influência que as class actions exerce sobre o processo coletivo, embora operem de forma diametralmente opostas. Vale dizer, se nas class actions denominadas class actions for damages, a extensão dos efeitos da sentença coletiva a terceiros se satisfaz pela inércia destes, nas ações civis públicas para a defesa de direitos individuais homogêneos a extensão dos efeitos da sentença depende de sua conduta ativa. É o que prevê o art. 104 do CDC:
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Assim, nas ações civis públicas brasileiras para a tutela de direitos individuais homogêneos e até mesmo direitos coletivos, o interessado por exercer o direito de opt-in, desde que o faça de maneira expressa, a fim de que os efeitos da futura sentença coletiva o atinjam. Caso, embora notificado, se mantenha inerte, terá exercido tacitamente o direito de opt-out. No tópico 4.2.3, quando falamos das class actions estadunidenses, vimos que acontece o inverso. 
Até mesmo o instituto da fair notice, oriundo da class action, é importante para o processo coletivo brasileiro, pois reza o art. 104 que o prazo de 30 dias para o exercício do opt-in é contado da ciência do interessado sobre a ação coletiva, que se dá, obviamente, através de sua notificação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o dever de notificação do interessado cabe ao réu, ou seja, àquele que é demandado na ação coletiva e ao mesmo tempo na ação individual que trata do mesmo objeto. E caso esse dever de notificação não seja cumprido, os efeitos da sentença coletiva que lhe for favorável se estenderá ao interessado, ainda que não tenha manifestado expressamente o desejo de ser incluído (opt in), pois nesse caso deixou de ser notificado.
#DEOLHONAJURIS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DE COISA JULGADA COLETIVA A AUTORES DE AÇÕES INDIVIDUAIS NÃO SUSPENSAS. Os autores de ações individuais em cujos autos não foi dada ciência do ajuizamento de ação coletiva e que não requereram a suspensão das demandas individuais podem se beneficiar dos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva. Ao disciplinar a execução de sentença coletiva, o art. 104 da Lei n. 8.078/1990 (CDC) dispõe que os autores devem requerer a suspensão da ação individual que veicula a mesma questão em ação coletiva, a fim de se beneficiarem da sentença que lhes é favorável no feito coletivo. Todavia, compete à parte ré dar ciência aos interessados da existência desta ação nos autos da ação individual, momento no qual começa a correr o prazo de 30 dias para a parte autora postular a suspensão do feito individual. Constitui ônus do demandado dar ciência inequívoca da propositura da ação coletiva àqueles que propuseram ações individuais, a fim de que possam fazer a opção pela continuidade do processo individual, ou requerer a sua suspensão para se beneficiar da sentença coletiva. STJ, REsp 1.593.142-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 7/6/2016, DJe 21/6/2016). 
A coisa julgada das ações coletivas brasileiras também recebe influência das class actions, embora sem a mesma amplitude que no modelo estadunidense. Como já vimos, a eficácia da sentença da class action se dá pro et contra, de forma que a sentença, sendo procedente ou improcedente, vincula os interessados, ainda que não tenham participado do contraditório ou manifestado desejo de se submeter a tal sentença. No processo coletivo brasileiro, ao revés, a coisa julgada é secundum eventum litis, que significa o seguinte: em caso de procedência da ação, em regra, os efeitos da coisa julgada beneficiarão todos os interessados, mesmo em relação àqueles que não tenham integrado o polo ativo da ação coletiva; em caso de improcedência, os efeitos não afetaram, em regra, quem não foi parte da relação jurídica processual. Abordaremos a questão oportunamente.
Falando, por fim, em execução de sentença coletiva, o processo coletivo brasileiro, tal quais as class actions, adotou um sistema de fluid recovery (reparação fluída), nos casos de interesses individuais homogêneos, malgrado com algumas diferenças em relação ao sistema norte-americano, que trataremos com mais profundidade em momento oportuno. A previsão legal do instituto está no art. 100 do CDC:
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. 
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985
Para fixar as semelhanças e diferenças entre as class actions e ações coletivas brasileiras, vale uma tabelinha:
#ILOVETABELAS:
	
	CLASS ACTIONS (EUA)
	AÇÕES COLETIVAS (BR)
	Comunhão de questões de fato e de direito
	Requisito obrigatório
	Requisito obrigatório
	Legitimidade ativa
	Qualquer dos integrantes do grupo, classe ou categoria interessada tem legitimidade para a propositura da ação 
	Apenas os órgãos e entidades autorizados por lei. 
	Autorização dos representados
	Dispensável
	Dispensável
	
Representatividade adequada
	O Juiz controla a representação adequada do representante, diante de critérios a serem analisados à luz do caso concreto.
	O legislador controla a representação adequada do representante (ope legis), positivando em lei o rol de legitimados para a propositura da ação coletiva.
	
Opt-out e Opt-in
	O direito de opt-out (de exclusão) deve ser exercido de forma expressa, sob pena de os efeitos da futura sentença atingirem automaticamente o interessado. 
	O direito de opt-in (de inclusão) deve ser exercido de forma expressa, sob pena de os efeitos da futura sentença não beneficiar o interessado. 
	
Coisa Julgada
	Em ambas, os efeitos da coisa julgada podem atingir os membros da classe, categoria ou grupo de pessoas que não participaram pessoalmente do processo.
	
	Pro et contra – extensão dos efeitos da coisa julgada em caso de procedência ou improcedência da ação. 
	Secundum eventum litis – extensão dos efeitos da coisa julgada apenas em caso de procedência da ação. 
	Fluid Recovery 
	Mecanismo adotado na execução das sentenças.
	Mecanismo adotado na execução das sentenças, com algumas diferenças em relação ao modelo norte-americano.
#JÁCAIU
TRF-5. Juiz Federal. Ações Coletivas no CPC. CESPE. 2013.
As class actions, ações coletivas existentes em países que adotam o sistema jurídico civil law, foram criadas para suprir a ineficácia das clássicas ações individuais na tutela de direitos supraindividuais, tendo o modelo alemão de class action influenciado diretamente o regime jurídico das ações civis públicas no Brasil (adaptada).
A assertiva está incorreta em razão de um detalhe. De fato, o modelo de class action influenciou diretamente o regime jurídico das ações civis públicas no Brasil, contudo é oriundo do direito norte-americano, e não alemão, como diz a questão.
PGE-MS. Procurador do Estado. Ações Coletivas na Defesa do Consumidor. CESPE. 2014.
Em relação ao Direito Processual Coletivo considere a seguinte afirmação e assinale a alternativa correta: A jurisprudência americana concebeu um mecanismo denominado “fluid recovery” (reparação fluida): na execução das sentenças das “class actions” que condenem o réu a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de membros da “class”, o resíduo eventualmente não reclamado por tais membros pode ser destinado para fins diversos dos ressarcitórios, embora relacionados com os interessesda coletividade lesada, como, por exemplo, para uma tutela genérica dos consumidores ou do meio ambiente. No Brasil, por força do art. 100 do Código de Defesa do Consumidor, adotou-se também uma espécie de reparação fluida
A) nas ações civis públicas condenatórias do ressarcimento dos direitos coletivos, em sentido estrito, lesados.
B) nas ações civis públicas condenatórias do ressarcimento dos direitos difusos lesados.
C) nas ações civis públicas condenatórias do ressarcimento dos direitos individuais homogêneos lesados.
D) nas ações populares que tenham como pretensão a anulação de ato administrativo lesivo à moralidade.
E) nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa.
DPE-RJ. Defensor Público. Tutela Coletiva. FGV. 2021.
A ação civil pública brasileira inspirou-se no sistema de legitimação ad causam da class action americana (adaptada). 
A assertiva está incorreta, pois, como já estudado, o sistema de legitimação ad causam verificado nas class actions é diferente daquele previsto nas ações coletivas brasileiras, que estabelece previamente os órgãos e entidades legitimados para a propositura da ação. 
6 CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO
Classificar nada mais é do que a agregação ou separação por diferenças. Vamos estudar as mais importantes distinções.
6.1 Quanto aos sujeitos
6.1.1 Processo coletivo ativo
É o processo coletivo em que a coletividade é a autora e é quem está tendo o seu direito reclamado. Praticamente todas as ações coletivas no Brasil são ações coletivas ativas. Mas algumas delas também podem ser consideradas ações coletivas passivas, analisadas no próximo item. 
6.1.2 Processo coletivo passivo (ação coletiva passiva) 
É aquele em que a coletividade é demandada, ou seja, a coletividade é ré. Fala-se em direitos da coletividade, mas também há a contrapartida para ela. A coletividade tem deveres e obrigações e pode-se reclamar que a coletividade cumpra com seus deveres e obrigações, em tese, por meio da ação coletiva passiva.
Qual a grande dificuldade da ação coletiva passiva? É a eleição de quem é o representante da coletividade-ré. Mas não é só pegar o art. 5º da LACP? NÃO, pois esse artigo cuida de quem pode representar a coletividade, isto é, quando ela é autora!
Por isso que no Brasil há duas posições sobre a ação coletiva passiva:
1ª posição (minoritária): Sustenta que não existe ação coletiva passiva no Brasil porque não há previsão legal de representantes adequados, de porta-vozes da coletividade quando ela for demandada. Dinamarco adota essa posição. 
Exemplo1: Se tivéssemos 300 bancos que não respeitam o tempo de fila, não tem como entrar com uma ação coletiva contra todos os bancos para atacar a coletividade dos bancos. Seria necessário entrar com uma ação contra cada banco, ou então, entrar com uma ação em litisconsórcio contra os bancos.
Exemplo2: Bairro com maior índice de dengue da cidade. Não poderíamos pensar em uma ação coletiva para obrigar todos os moradores desse bairro a permitirem a entrada dos agentes fiscalizadores. Seria necessário entrar com uma ação contra cada morador individualmente.
2ª posição (majoritária): É defendida por Kazuo Watanabe e Fernando Gajardoni. Sustenta que existe sim ação coletiva passiva no Brasil. Para sustentar a ação coletiva passiva, estes autores dizem que a realidade mostra que existem ações coletivas passivas e é esta realidade que deve conformar o processo. Esses autores afirmam que há na jurisprudência diversas reconhecendo essas ações.
Exemplo: ações ajuizadas pelo MPT para impedir greve de metroviários e motoristas de ônibus, uma vez que eles têm o dever de manter um percentual mínimo de frota em funcionamento. A ação do MPT contra esses grevistas é uma ação coletiva passiva. 
Entretanto, nesta 2ª posição há uma ressalva: É cabível a ação coletiva passiva, mas ela só será cabível se for possível, no caso concreto, reconhecer um representante adequado da coletividade-ré. Tem que ser reconhecido que há alguém que, adequadamente, pode servir de porta-voz da coletividade ré. A jurisprudência tem reconhecido como representantes adequados das coletividades-rés os sindicatos e as associações de classe. Mas, atenção, todos os adeptos da segunda posição sustentam que pode ter ação coletiva passiva, mas que, se no caso concreto, não encontrarmos nenhum porta-voz adequado, não cabe ação coletiva passiva. Aí é uma ação individual contra cada um ou ação com litisconsórcio no polo passivo.
Exemplo: No caso da dengue, se não tiver associação de bairro, não vai dar para entrar com a ação coletiva passiva porque não tem um porta-voz.
OBS: Alguns autores sustentam que os arts. 554, §§ e 565, §2º do CPC/2015 seriam exemplos legais de ação coletiva passiva (são casos de reintegração de posse contra coletividade de pessoas, onde o Ministério Público e a Defensoria Pública deveriam serem intimados do processo). Sustentam esses autores que a ideia da Defensoria Pública e do MP participarem é de eles atuarem como porta-vozes da coletividade-ré, da coletividade demandada. 
Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.
§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.
Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º. 
§ 2º O MP será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
Para esses autores, o Ministério Público e a Defensoria Pública seriam porta-vozes da coletividade demanda.
OBS.2: No Estados Unidos, é possível a legitimação passiva coletiva, ou seja, que o grupo, classe ou categoria de pessoas interessadas atue no polo passivo, o que se denomina defendant class actions. 
	
6.2 Quanto ao objeto (Gregório Assagra):
6.2.1 Processo coletivo especial
É o processo coletivo destinado ao controle do direito coletivo objetivo, ou seja, abstrato.
O que isso significa? As ADI’s, ADC’s e ADPF’s são também processo coletivo, mas especiais. Isso é verdade porque as decisões desses processos têm validade para o território inteiro (erga omnes e vinculante), inclusive para a Administração pública.
6.2.2 Processo coletivo comum
São as ações para controle do direito coletivo subjetivo, ou seja, para o controle concreto do direito coletivo (no caso concreto).
E aí entram as ações que vamos estudar aqui (na verdade, qualquer ação pode ser coletivizada), mas principalmente: Ação Civil Pública; Ações coletivas do CDC (para quem assim entende); Ação Popular; Ação Civil de Improbidade Administrativa; Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção Coletivo, entre outras (o rol aqui é exemplificativo).
6.3 Processos pseudocoletivos e processos pseudoindividuais 
6.3.1 Processos pseudocoletivos (ou ações pseudocoletivas)
Processos pseudocoletivos são aqueles que, embora possuam algumas características típicas de tutela coletiva, tratam de direitos estritamente individuais. Sua naturezaé individual e assim ela deve ser procedimentalmente tratada.
Na ação pseudocoletiva, há uma falsa aparência de ação coletiva, pois é promovida por um dos legitimados previstos nos arts. 5° da LACP e 82 do CDC e decorre de uma ação genuinamente coletiva, todavia tutelam direitos individuais devidamente individualizados, com identificação prévia de seus titulares.
O melhor exemplo está contido no art. 98 do CDC: é a execução da sentença coletiva que reconhece a lesão a direito individual homogêneo de centenas ou milhares de pessoas promovida por um dos legitimados coletivos, a fim de satisfazer de forma individualizada e identificada o direito de cada um dos indivíduos que serão beneficiados pela execução. Vejamos:
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. 
Veja que, com base nesse art. 98, do CDC, o Ministério Público poderia agir como representante, advogado, daqueles beneficiários da execução coletiva. 
6.3.2 Processos pseudoindividuais (ou ações pseudoindividuais)
Em uma ação pseudoindividual, há apenas uma aparência de tutela de direito individual, quando na verdade o direito tutelado é coletivo, pertencente a um grupo, classe ou categoria de pessoas. Em casos tais, a sentença de procedência da ação gera efeitos ultra partes ou erga omnes, tutelando na realidade um direito difuso ou coletivo, para os quais, naturalmente, o indivíduo não tem legitimidade ativa para tutelar.
Daniel Amorim de Assunção Neves cita vários exemplos: 
(a) Uma pessoa com deficiência que ingressa com ação judicial para obrigar o Município a oferecer, num determinado trajeto, veículo com as especificidades necessárias ao seu transporte; 
(b) Um morador que, incomodado com o transtorno que uma feira livre lhe causa, ingressa com ação judicial para proibir sua realização; 
(c) um sujeito que, inconformado com uma propaganda enganosa, que fere sua inteligência e boa-fé, ingressa com ação judicial para retirá-la dos meios de comunicação; 
(d) um sujeito que, entendendo que determinada intervenção em monumentos mantidos em praças públicas viola o seu direito a apreciar o patrimônio histórico e cultural, ingressa com ação para proibir tal conduta; 
(e) um ouvinte de rádio que ingressa com ação para retirar a "Voz do Brasil" da programação com o argumento que tem o direito de ouvir músicas e informações no tempo que dura o programa oficial.
A crítica que se faz às ações pseudoindividuais é que a coisa julgada teria natureza inter partes, o que poderia desorganizar políticas públicas, em favor de toda a coletividade (imagine uma ação promovida por inúmeras pessoas tratando da mesma questão que deveria ser resolvida pela via da ação coletiva?), comprometendo o orçamento público e, fatalmente, prejudicando toda a coletividade.
Por outro lado, há quem sustenta que negar a essas pessoas o direito de ação fere o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Basta pensar no exemplo da pessoa que ajuíza uma ação a fim de obrigar uma fábrica a reduzir os gases poluentes que propaga. É nítido que se trata de direitos difusos – o direito ao meio ambiente equilibrado. No entanto, se percebe também o direito à saúde do sujeito que promoveu a ação. Assim, para alguns doutrinadores, não parece justo que a ação seja extinta sob o argumento de que a ação é coletiva, e como tal, não poderia ser ajuizada pelo autor, que não é legitimado para a propositura de ação civil pública.
7 TERMINOLOGIAS 
7.1 Direitos metaindividuais, supraindividuais, pluri-individuais, transindividuais ou coletivos “lato sensu”
A Constituição Federal, para se referir aos direitos da coletividade, utiliza o termo “difusos” e “coletivos” (art. 129, III), enquanto que o Código de Defesa do Consumidor, apesar de fazer referência genérica a direitos difusos e coletivos no decorrer do texto normativo, traz também o conceito legal de direito individual homogêneo. Por outro lado, a doutrina adota variadas nomenclaturas, tais como, metaindividuais, supraindividuais, pluri-individuais e transindividuais ou direitos coletivos em sentido lato (ou lato “sensu”), que querem abarcar os termos difusos, coletivos (em sentido estrito) e individuais homogêneos, indistintamente.
Atentem-se a esse detalhe: o termo “direitos coletivos” pode ser tratado como um “gênero”, que abrange as espécies difusos, coletivos e individuais homogêneos, como também pode ser tratado como “espécie”, ou seja, direitos coletivos em sentido estrito como espécie do gênero direitos coletivos em sentido lato, sendo este último sinônimo de direitos metaindividuais, transindividual, supraindividuais e pluri-individuais.
Esses direitos transindividuais é o próprio objeto do direito coletivo enquanto ramo do direito.
7.2 Direitos Difusos, coletivos (estrito sensu) e individuais homogêneos
O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor trouxe o conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, estes que são espécies do gênero direitos coletivos em sentido lato ou direitos transindividuais/metaindividuais.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Notem que os interesses ou direitos difusos e coletivos são igualmente classificados pelo CDC como transindividuais e indivisíveis, enquanto que os direitos individuais homogêneos, como sugere o próprio nome, são individuais. Por conta disso, a doutrina estabelece a seguinte classificação: interesses essencialmente coletivos e interesses acidentalmente coletivos. 
7.2.1 Direitos essencialmente coletivos e direitos acidentalmente coletivos 
Essa transindividualidade e indivisibilidade típicas dos direitos difusos e coletivos (em sentido estrito) faz com que alguns autores os denominem interesses essencialmente coletivos, o que os separam dos direitos individuais homogêneos, que, conforme explicaremos nos tópicos seguintes, são individuais, divisíveis, cujos titulares podem ser identificados, recebendo o nome de interesses acidentalmente coletivos.
E por que acidentalmente coletivos?
Será visto logo mais que os direitos individuais homogêneos são, por natureza, individuais, mas por questão de conveniência processual são tuteláveis através do processo coletivo, a fim de promover a “molecularização” dos conflitos de massa e a resolução da litigiosidade contida, ou seja, dar uma tutela jurisdicional única para pacificar inúmeros conflitos individuais que versam sobre a mesma questão de fato e de direito.
Portanto, nascem individuais, mas se tornam coletivos em certas circunstâncias. Basta pensarmos em um lote de automóveis que vêm com defeito no freio. Embora nada impeça que cada consumidor que adquiriu um desses carros defeituosos persiga seu direito individualmente, o CDC permite que o interesses desses consumidores sejam tutelados pela via coletiva, ou seja, o direito individual de cada consumidor sendo tutelado por uma única ação coletiva, cuja sentença beneficiará a todos. 
7.2.2 Direitos ou interesses difusos 
Pelo art. 82, I, do CDC, interesses ou direitos difusos são aqueles transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.Eis as características dos direitos difusos:
 Indivisibilidade: O destino de um é o destino de outro. Significa dizer que a lesão ou ameaça de lesão ao direito de um dos titulares configura igual ofensa ao direito de todos os demais titulares. Se entende por bem indivisível aquele que não se fraciona em porções determináveis em relação a cada um dos titulares.
 Indeterminabilidade dos titulares: Não é possível identificar os titulares, pois o direito tutelado pertence à coletividade sem distinção. Por isso, são indeterminados ou indetermináveis (indeterminabilidade absoluta).
 Circunstância de fato em comum: Os titulares estão agregados numa situação de fato em comum. Na defesa de direitos difusos, o liame entre os interessados é fático, e não jurídico. Basta que as pessoas se encontrem na situação fática amoldável à norma de direito material que lhes confere o direito. 
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um exemplo clássico de interesse difuso. É indivisível, pois não pode ser fracionado em partes iguais para cada titulares. Cada um deles tem direito ao todo. Os titulares são indeterminados ou indetermináveis, pois não se pode identificar quem são as pessoas eventualmente atingidas ou prejudicadas pela lesão ao meio ambiente, tal como a emissão de gás poluentes. E a circunstância de fato em comum que liga esses titulares é a própria exposição ao agente poluente que denigre o meio ambiente. É, pois, o fato de essas pessoas estarem sujeitas ao desequilíbrio ambiental.
7.2.3 Direitos ou interesses coletivos (em sentido estrito)
Pelo art. 82, II, do CPC, os interesses ou direitos coletivos são aqueles transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
 Indivisibilidade: Aqui, da mesma forma, a lesão ou ameaça de lesão ao direito de um dos titulares configura igual ofensa ao direito de todos os demais titulares. 
 Determinabilidade dos titulares: Em razão da prévia relação jurídica existente entre os titulares do direito coletivo, ou deles com a parte contrária, é possível determina-los, identificá-los. (indeterminabilidade relativa).
 Relação jurídica base: Os titulares dos direitos coletivos têm em comum uma relação-base preexistente à lesão que os une entre si, ou que une cada um deles com a parte contrária, relação jurídica essa que pode ter origem contratual, estatutária, associativa, partidária, etc. 
A título de exemplo, uma instituição de ensino superior almejasse fechar o hospital universitário, e a associação de estudantes de medicina não querem o fechamento. Essa associação (relação jurídica base) de estudantes de medicina (titulares determináveis) ingressam com uma ação coletiva, e a sentença de procedência beneficiária a todos os estudantes de medicina indistintamente. 
7.2.4 Direitos individuais homogêneos 
São direitos individuais, divisíveis, tratados processualmente como coletivos por razões de economia processual, de acesso à justiça e de efetividade processual. 
 Divisibilidade: A lesão sofrida por cada titular pode ser reparada na proporção da respectiva ofensa, o que permite ao lesado optar pelo ressarcimento de seu prejuízo via ação individual.
 Determinabilidade dos titulares: Por serem direitos genuinamente subjetivos individuais, os titulares são determinados. A identificação dos titulares não é feita no momento da propositura da ação, mas posteriormente no processo de habilitação. 
 Origem comum: A homogeneidade está ligada à identidade da origem. Os direitos individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, direitos nascidos em consequência da própria lesão. 
Uma dica para diferenciar direitos coletivos de direitos individuais homogêneos: Nos direitos coletivos, a formação do grupo é anterior à lesão aos direitos coletivos, ou seja, é necessário que a relação jurídica-base se forme anteriormente à lesão ao grupo. Caso ocorra posteriormente, seus integrantes estariam unidos por uma situação de fato, constituindo hipótese de interesse difuso ou individual homogêneo. 
Atenção aos termos núcleo de homogeneidade e margem de heterogeneidade!
Esses termos estão ligados à sentença do processo coletivo que tutela direitos individuais homogêneos e foram utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no RE 631.111-GO. Isso porque a sentença que julga procedente a ação será sempre genérica, ou seja, se limita a reconhecer que direitos individuais homogêneos foram violados, mas sem determinar o valor do dano, as pessoas atingidas, etc., daí se falar me sentença genérica sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos individuais homogêneos. Já na fase de liquidação e execução da sentença coletiva, o objeto da sentença é individualizado, o que ganha o nome de margem de heterogeneidade. 
7.2.5 Direitos X Interesses
O CDC, no art. 81, traz as duas expressões. Tem diferença? Sim! Na Teoria Geral do Direito faz-se uma diferenciação entre direitos e interesses: 
- Interesse é pretensão não agasalhada/prevista no ordenamento jurídico (sem previsão legal).
- Direito é pretensão agasalhada no ordenamento jurídico.
O objetivo do processo coletivo é tutelar interesses e direitos. A rigor, só deveria tutelar interesses (que é uma espécie maior). Mas o legislador, sabiamente, colocou as duas expressões para fugir da polêmica.
8 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
De início, é preciso que fique claro que se aplicam todos os princípios constitucionais do processo ao processo coletivo (devido processo legal, contraditório, juiz natural, ampla defesa, etc.). O conteúdo mínimo do processo constitucional se aplica sempre, em qualquer ramo do processo e, no processo coletivo não vai ser diferente.
OBS: Há princípios do processo coletivo que são expressos/explícitos e outros que são implícitos ao sistema. Esses princípios decorrem da normativa existente sobre processo coletivo.
8.1 Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva
É um princípio explícito. Previsão legal: art. 9º da LAP e art. 5º, § 3º, da LACP.
LAP
Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
LACP
Art. 5º (...)
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
Esse princípio estabelece que em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado coletivo poderá a assumir a titularidade da ação (art. 5º, §3º da LACP). Isso quer dizer que o direito discutido no processo coletivo não é do autor da ação e, por isso, ele não pode abrir mão desse direito, porque não é dele, vale, aqui, a regra da indisponibilidade da ação penal. Então, no caso de desistência/abandono/renúncia, há sucessão processual, isto é, com a assunção da titularidade da ação por outro legitimado. Portanto, não ocorrerá a extinção do processo como ocorre no processo individual.
Atenção: O que é faculdade para os demais legitimados ativo, para o Ministério Público é obrigatório. A atividade do Ministério Público é vinculada, consequentemente, ele deverá assumir o processo.
Por que o princípio é da indisponibilidade “Mitigada”? Porque há uma exceção, na qual o legitimado (inclusive o MP) pode desistir da ação coletiva, prevista no art. 5º, §3º da LACP, o qual diz que é impossível a desistência infundada. Logo, é possível a desistência fundada, com razão, pertinente. Nesse caso, o juiz pode homologar a desistência e encerrar o processo sem intimar outro legitimado.
LACP
Art. 5º (...)
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Públicoou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
Exemplo: No curso do processo coletivo, via extrajudicialmente, há reparação integral dos danos ambientais. Aí vem o MP dizendo ao Juiz que foi resolvido tudo extrajudicialmente. 
8.2 Princípio da indisponibilidade da execução coletiva
É um princípio explícito. Previsão legal: art. 15 da LACP.
Art. 15. Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. 
A execução da sentença coletiva é obrigatória, diferindo, portanto, do processo individual.
OBS1: Também aqui funciona o mesmo raciocínio do tópico anterior: para os colegitimados é faculdade, mas para o Ministério Público é dever.
OBS2: A razão dessa regra é evitar corrupção. O réu da ação coletiva poderia “comprar” o autor da ação coletiva para que ele não executasse a sentença de procedência.
Esse regramento do art. 15 da LACP funciona bem para os direitos difusos e coletivos. Mas para os direitos individuais homogêneos há uma regra própria prevista no art. 100 do CDC (fluid recovery: reparação fluída), não se aplicando o art. 15 da LACP:
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. (Vide Decreto nº 407, de 1991)
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. (Vide Decreto nº 407, de 1991)
Quando se tratar de desinteressantes do ponto de vista individual e demandas repetitivas (o direito é individual, mas o tratamento coletivo é melhor), deve-se esperar um ano para a execução por outro colegitimado.
8.3 Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito (ou princípio da primazia no julgamento do mérito)
Esse é um princípio implícito do sistema processual coletivo, apesar dos arts. 4º e 139, X do NCPC. Previsão legal: art. 4º e art. 139, IX, do CPC.
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
O interesse protegido no processo coletivo é um interesse social. Assim, haverá um interesse maior do Estado-Juiz em resolver um conflito (seja para procedência ou improcedência), porque atinge muita gente. Veja que no processo coletivo não interessa a sentença terminativa. É melhor o julgamento de mérito do que o julgamento sem mérito, que não resolve o problema.
No processo coletivo, o juiz é um grande combatente contra a sentença de extinção sem mérito. Exemplo: Entraram com uma ação civil de improbidade administrativo para condenar o administrador a reparar os danos e a sofrer as sanções previstas no art. 12 da Lei 8429/92. Ocorre que as sanções prescreveram (ou seja, a improbidade), mas a reparação ao patrimônio público não (porque é imprescritível). O Juiz manda o autor emendar para transformar a ação de improbidade em ação civil pública (reparação de danos).
8.4 Princípio da prioridade na tramitação
Esse é um princípio implícito do sistema processual coletivo. Quando temos um processo coletivo, temos um processo de interesse social, isto é, temos uma plêiade de interesse de pessoas ou da sociedade como um todo envolvidos. Assim, não dá para negar que esse processo tem que ser julgado na frente dos demais, ao lado das demais preferências legais (MS, HC, HD, Idosos, etc.). A preferência de julgamento do processo coletivo é sistêmica, ou seja, não é uma preferência legal, como as outras do idoso, ECA e etc. Isso se dá por conta do interesse social envolvido. 
8.5 Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva 
É um princípio explícito. Previsão legal: arts. 103, §§ 3 e 4º do CDC. Exceção: art. 94 do CDC.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
Esse princípio é ao mesmo tempo o bálsamo e o câncer do processo coletivo. Bálsamo, porque ele favorece extremamente o jurisdicionado e o câncer porque estoura o Judiciário. Bálsamo: A coisa julgada coletiva só beneficia a indivíduo, ou seja, nunca prejudica. E isso porque ocorre o fenômeno do transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva. Exemplo: Temos uma ação coletiva sobre a cobrança da assinatura mensal básica, que foi julgada improcedente. Só que nada impede que os indivíduos entrem, individualmente, para discutir isso de novo. E se a sentença for procedente, isto for benéfica, qualquer um pode executar.
Mas por que a coisa julgada coletiva só pode beneficiar? Porque como é o legislador que escolhe o representante adequado da coletividade, deve ser permitido ao indivíduo discutir novamente em caso de improcedência. Explica-se. Poderiam ser criadas associações porcarias, que entrassem com ações coletivas mal instruídas e, se elas fossem julgadas improcedentes com a coisa julgada “normal”, haveria um grande prejuízo para a coletividade, que estará vinculada a uma decisão tomada em processo na qual o autor não foi por ela escolhido. Assim, como não é o particular que reconhece a representatividade desses autores que o legislador escolheu, não pode haver vinculação a coisa julga prejudicial. Mas também é um câncer do sistema porque em caso de improcedência, nada impede que as inúmeras pessoas proponham ações individuais. Então, o Judiciário além de julgar a macrolide, que é ação civil pública, acaba tendo que julgar milhares de lides, repetindo a mesma decisão diversas e diversas vezes.
Mas há uma exceção: art. 94 do CDC:
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
O autor entra como litisconsorte na ACP, só que se você entra no processo coletivo você vira parte e a coisa julgada te pega tanto em caso de procedência, como de improcedência, não podendo se valer do benefício do art. 103, §4º do CDC. A coisa julgada, neste caso, é pro et contra. Nesse caso, a parte será prejudicada, não podendo se valer da ação individual. Então, no art. 94 do CPC não se aplica o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva.
8.6 Princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial
Esse é um princípio implícito do sistema processual coletivo que foi herdado no Brasil em razão de um instituto do sistema norte-americano chamado de “defining function”, que é o recolhimento de que por conta do interesse social, o juiz tem maiores poderes de condução e decisão. Veremos esse princípio em algumas aplicações práticas para entendê-lo melhor.
8.6.1 Poderes instrutórios mais acentuados
Com base nos arts. 370 e 371 do CPC, Fernando Gajardoni defende que o Juiz tem amplos poderes no processo judicial. Se isso ocorre no processo individual, o que dizer do coletivo, no qual há um interesse social subjacente? Aqui o poder do Juiz nos processos coletivos é maior, como exemplo, o Juiz pode determinar uma perícia mesmo que as partes não solicitem.
8.6.2 Flexibilização procedimental (art. 139, VI, CPC)
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
Permite que o Juiz, no processo coletivo, manipule e molde o procedimento conforme as necessidades do caso concreto. É claro que há um procedimento previsto em lei, mas é necessário que o Juiz tenha maior flexibilidade. Exemplo: numa ACP de inicial de 17 volumes, é natural que o Juiz conceda um prazo maior para contestar porque em 15 dias não dava nem para ler o processo.
8.6.3 Controle pelo Judiciário das políticas públicas
Hoje é pacifico que o Judiciário pode fazer o controle de políticas públicas. Veja a Ementa do REsp. 577.836/SC:
DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. 1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do direito à saúde de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a tratamento médico-cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado. 2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. " "Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde." 3. Violação de lei federal. 4. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 6. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 7. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à saúde das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 9. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 10. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 11. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional. 12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério Público, prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito. (REsp 577.836/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 21/10/2004).
Veja a Ementa do ARE 639.337/SP, que ajuda a entender como funciona esse controle: 
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: