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O PROCESSO COLETIVO NO BRASIL O Brasil possui mecanismos de defesa coletiva, não de forma codificada, mas por meio de legislações esparsas em todo o nosso ordenamento jurídico positivado. As principais são: Ação Popular, Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo A- A Ação Popular, atualmente, é uma ação constitucional posta à disposição de qualquer cidadão que objetive invalidar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, da CF, e Lei nº 4.717/65). Na época da edição da Lei de Ação Popular (ano de 1965), não existiam, estudos doutrinários sistemáticos acerca dos instrumentos jurídicos para a tutela dos interesses transindividuais. E a AP era apenas uma forma de fiscalização destinada à proteção do erário público. Foi somente no texto constitucional de 1988, que o artigo 5º, inciso LXXIII, tutelou e determinou que qualquer cidadão poderia ajuizá-la a fim de anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. B- Ação Civil Pública, com a promulgação da Lei nº 7347/85, denominada de Lei de Ação Civil Pública, o Brasil iniciou a positivação da tutela dos interesses transindividuais. A ACP é um instrumento processual integrante do microssistema das tutelas coletivas, previsto na Constituição Federal brasileira e instituído pela Lei nº 7.347/85. É utilizado para responsabilizar os réus por danos morais e materiais ocasionados a bens e direitos coletivos, estejam eles previstos na lei ou não. Podem se valer da ação o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a criação de uma nova ordem constitucional, na qual a tutela coletiva passou à condição de garantia fundamental. Todos os remédios, direitos e garantias lá positivados deverão ser implementados nos prismas individual e coletivo. C- Mandado de Segurança Coletivo – que é o instrumento constitucional que visa assegurar a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra atos ou omissões por parte de autoridades cuja atuação se reveste de ilegalidade ou abuso de poder. Permitindo que pessoas jurídicas protejam os direitos de seus membros, impedindo um eventual ajuizamento de inúmeras ações similares junto ao Poder Judiciário. Segundo a CF/88, os legitimados ativos são: partidos políticos com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988 E O PROCESSO COLETIVO “ Assim, além de conferir status constitucional para a ação civil pública (artigo 129, inciso III), trouxe o mandado de segurança coletivo (artigo 5º, incisos LXIX e LXX), o mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI), ampliou o campo de atuação da ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII), a legitimação coletiva geral (artigo 5º, inciso XXI e artigo 8º, inciso III), o acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV) e a previsão de regulamentação da proteção e defesa do consumidor no plano legislativo (artigo 48 do Ato de Disposições Transitórias). A partir deste momento, passa a ser possível a afirmação da existência do direito processual coletivo comum como um ramo autônomo do direito processual. Em 1990, foi promulgada a Lei nº 8078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), outro marco legislativo na sistematização da tutela coletiva em nosso ordenamento. Esta norma jurídica teve a importância de positivar, entre outros instrumentos, o esboço do conceito dos interesses transindividuais, gerando uma divisão tricotômica (artigo 81, parágrafo único, incisos I ao III); a possibilidade da intervenção individual em processo coletivo (artigos 94 e 103, §2º); o fair notice e o right to opt (artigo 104); o regime jurídico geral da imutabilidade das sentenças coletivas (artigo 103, incisos I ao III); o transporte in utilibus da sentença coletiva para a esfera jurídica individual (artigo 103, §3º) e a atipicidade das ações coletivas (artigo 83). Outros diplomas legislativos foram editados, dentro da sistemática da tutela coletiva, para regulamentar interesses transindividuais específicos e/ou institutos específicos. Tais diplomas, a seguir elencados, nem sempre têm como objetivo a regulamentação do processo, mas, em alguns casos, repercutem no processo coletivo ou possuem um capítulo ou passagens versando sobre, tais como: Lei nº 7797/89 (criação do fundo nacional do meio ambiente); Lei nº 7853/89 (proteção às pessoas portadoras de deficiências físicas); Lei nº 7913/89 (proteção aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado); Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 208-224); Lei nº 8429/92 (Improbidade Administrativa); Lei nº 8437/92 (cautelares contra o poder público); Lei nº 8625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União); Lei nº 8884/94 (proteção da ordem econômica, artigos 29 e 88); Lei nº 9394/96 (diretrizes e bases da educação, artigo 5º); Lei nº 9494/97 (alterou o artigo 16 da Lei nº 7347/85); Lei nº 9868/99 (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade); Lei nº 9870/99 (valor das anuidades escolares, artigo 7º); Lei nº 9882/99 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental); Lei nº 10671/03 (Estatuto de Defesa do Torcedor, artigo 40); Lei nº 10741/03 (Estatuto do Idoso, artigos 78-92); Lei nº 11340/06 (Maria da Penha, artigo 37); Lei nº 12016/09 (regulamentou o mandado de segurança coletivo, artigos 21 e 22); Lei nº 12529/13 (Lei de defesa da concorrência); Lei nº 12846/13 (Lei Anticorrupção) e Lei nº 13300/15 (lei do mandado de injunção). Assim, sem a pretensão de esgotamento, foram elencadas as mais relevantes etapas legislativas da inserção em nosso ordenamento da tutela de interesses transindividuais. Não só no plano legislativo houve transformação. Hoje, a sociedade civil brasileira está começando a se conscientizar dos novos direitos e interesses massificados e dos instrumentos predispostos na legislação para a tutela desses direitos. E já começa a reivindicá-los” Fabrício Rocha Bastos, Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 70, out./dez. 2018 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Em respeito ao aspecto e ao interesse social e aos princípios constitucionais e processuais da razoável duração do processo, da economia e celeridade processual e da entrega satisfativa do mérito Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Código de processo civil, art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Outras REGRAS estão no Código de Defesa do Consumidor. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7.347/85) AÇÃO POPULAR (Lei 4.717/64) MANDADO DE SEGURANÇA (Lei 12.016/09) Busca-se por um micro sistema de processo coletivo, em virtude de não haver um código específico. O PROCESSO COLETIVO, “permite a substituição da atomização das ações pela molecularização dos conflitos” (Kazuo Watanabe) Imaginem a imensidão de processos individuais, as ações coletivas podem substituir milhares de ações VANTAGENS: Substituição de várias demandas individuais; Maior segurança jurídica, poisevita julgados conflitantes; Instrumento de mediação de conflitos sociais; Evita a banalização das demandas; Permite o acesso ao Judiciário a pessoas que não o teriam (questões financeiras, culturais, etc); Racionalização do Judiciário. As Ações coletivas podem ser de conhecimento ou de execução, em especial na fase de cumprimento de sentença, conforme disposições do Código de Processo Civil. Visam a tutela do direito coletivo latu sensu AÇÕES PSEUDOINDIVIDUAIS (Watanabe): são demandas individuais, mas que podem ser aproveitadas pela coletividade. PERGUNTA: Ações individuais que produzam efeitos a coletividade, podem ser consideradas ações coletivas? Exemplo de incômodo por barulho, resolvido por uma ação individual, beneficiando todos os vizinhos. NÃO, o único titular que pode executar é o autor da ação. O mesmo evento e objeto de uma demanda individual pode ensejar a propositura de ação coletiva pelo MP ou uma associação civil, por exemplo. Estas seriam consideradas coletivas, mas aquela proposta individualmente e que traz reflexos para a coletividade, não. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Lei 7.347/85 – Da AÇÃO CIVIL PÚBLICA de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Conceito: a ACP é um instrumento processual integrante do microssistema das tutelas coletivas, previsto na Constituição Federal brasileira e instituído pela Lei nº 7.347/85. É utilizado para responsabilizar os réus por danos morais e materiais ocasionados a bens e direitos coletivos, estejam eles previstos na lei ou não. Podem se valer da ação o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em outras palavras, a ação civil pública não pode ser utilizada para a defesa de direitos e interesses disponíveis nem para interesses propriamente privados, salvo se, pela sua abrangência e dispersão, puderem interessar a grupos, classes ou categorias de pessoas que se encontrem na mesma situação de fato e de direito (como no caso dos interesses individuais homogêneos). Vale destacar que, para muitos doutrinadores jurídicos, a ACP é considerada um remédio constitucional, uma vez que a Constituição Federal prevê a possibilidade de o Ministério Público promover a ação civil pública para proteger direitos difusos e coletivos (art. 129, inciso III). Art. 129, inciso III, CF: São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos OBJETO: A ação civil pública tem como objetivo proteger interesses coletivos, ou seja, bens e direitos cuja titularidade recai sobre toda a sociedade (ou parte dela), e não apenas a um único indivíduo. DIREITOS, BENS E INTERESSADOS AO ALCANCE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Destarte, o parágrafo primeiro do referido artigo delimita a exclusão da ACP nos casos de pretensões que envolvam: https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Federal http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm https://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico_do_Brasil https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_individuais_homog%C3%AAneos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art117 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm#art110 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art117 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12966.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13004.htm#art1 tributos; contribuições previdenciárias; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS Fundos de natureza institucional cujos beneficiários possam ser individualmente determinados PARTES LEGÍTIMAS PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO: De acordo com o artigo 5º da Lei nº 7.347/85, podem propor a ação civil pública e a respectiva ação cautelar: O Ministério Público; A Defensoria Pública; A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; A autarquia, a empresa pública, a fundação ou a sociedade de economia mista; A associação que cumprir os seguintes requisitos: 1. esteja constituída há pelo menos um ano; 2. tenha como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Esse requisito também é conhecido como pertinência temática. Assim, como se pode perceber, a ação civil pública não pode ser ajuizada por particulares. Caso estes tenham provas de algum dos danos descritos na lei, devem levá-las ao Ministério Público para que o órgão dê continuidade na apuração. É o que prevê o artigo 6º da Lei da ACP: Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. E OS ADVOGADOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA? Desta forma, é importante destacar as hipóteses de atuação de um advogado em uma ACP: como cidadão, como advogado de um dos legitimados ou como procurador dos réus. Enquanto cidadão, o advogado poderá encaminhar ao Ministério Público os indícios e provas dos danos causados por pessoa física ou jurídica, acerca dos quais tenha conhecimento. Atuando no polo ativo, alguns dos legitimados poderão constituir advogado particular para a ação, como é o caso da associação. Por outro lado, os advogados concursados das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista também representaram essas entidades no polo ativo de uma ACP. No caso do polo passivo, caberá aos réus constituírem advogado para sua defesa. Não sendo o réu um ente público que já tenha advogado concursado em seu quadro de funcionários, os particulares (pessoas físicas e jurídicas) deverão contratar advogado de sua confiança para garantir o contraditório e a ampla defesa na ação civil pública. Nesse sentido, o papel do advogado na ACP dependerá de quem o constituiu, o autor ou o réu. Assim, sua atuação será em prol da defesa dos interesses da respectiva parte contratante, independente do polo em que se encontra. Por isso, é primordial que o advogado conheça as peculiaridades da Lei nº 7.347/85, as jurisprudências existentes, os posicionamentos dos tribunais, a fim de que possa elaborarteses consistentes e argumentativas para o seu cliente. Diante da sua importância, é essencial que os advogados conheçam o instituto a fundo, a fim de que possam desempenhar seu papel jurídico, independentemente de quem seja o seu cliente. Procedimentos da ACP Pré-processual A etapa pré-processual da ACP está associada à instauração de inquérito civil pelo Ministério Público, quando um cidadão levar ao conhecimento do órgão fatos que ocasionaram danos a direitos e bens coletivos e difusos. Nesse caso, o procedimento administrativo1 será instaurado para averiguar a situação e coletar provas suficientes para fundamentar o ajuizamento da ação civil pública. Para apurar o caso, os parágrafos 1º e 2º do artigo 8º da Lei da ACP indicam as ações cabíveis ao Ministério Público: Art. 8º. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los. Após coletadas as informações, caberá ao órgão analisá-las e decidir se existe ou não embasamento para uma ACP. Caso não haja, deverá arquivar administrativamente os autos de inquérito civil, fazendo isso de forma fundamentada. 1 O que é processo administrativo? De forma geral, o processo administrativo é a forma de atuação do Estado. Ele consiste na sequência de atividades realizadas pela Administração Pública com o objetivo final de dar efeito a algo previsto em lei. O processo administrativo é regulado pela Lei nº 9.784/99, chamada de Lei de Processo Administrativo (LPA). O processo administrativo é a forma como o Poder Público opera e toma as decisões necessárias para continuar funcionando. Já que os atos do Estado não são aleatórios e arbitrários, o processo administrativo é a forma de organizar esses atos para que eles cheguem na decisão final de forma padronizada, coerente e homogênea, fazendo, teoricamente, que trâmites de situações similares sempre sejam iguais. Para que serve o processo administrativo? O processo administrativo, no Estado Democrático de Direito, serve para tornar as decisões administrativas do Poder Público previsíveis, organizadas e estruturadas de forma com que as competências dos órgãos, entidades e autoridades sejam claras e eficientes Por outro lado, se entender que há provas da responsabilização de alguém por danos ocorridos, deverá ajuizar a ação civil pública, iniciando-se a etapa processual. Etapa processual A etapa processual pode consistir no ajuizamento de uma ação cautelar, para proteger algum direito de forma antecipada, ou no efetivo ingresso da ação civil pública, o que poderá ser feito por qualquer dos legitimados ativos, desde que possuam provas suficientes para fazê-lo. A previsão da ação cautelar está nos arts. 305 e seguintes do CPC e no art. 4º da Lei nº 7.347/85: Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Caso tenha sido ajuizada a ACP, deverá ser indicado o dano causado, o bem jurídico afetado, o responsável, e o pedido de condenação, seja ele uma obrigação de fazer, de não fazer, pagamento de indenizações e multas, entre outras. É o que está previsto nos artigos 11º, 12º e 13º da referida lei: Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Ademais, além das disposições específicas, a ACP seguirá os trâmites de um processo civil, conforme previsto no CPC, havendo contestação, instrução e posterior sentença. RECORRIBILIDADE: Pelo art. 19 da lei da ACP, aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições. Aplicada as regras do Código de Processo Civil, são cabíveis os recursos previsto no art. 994 do CPC, em suma, em caso de decisão interlocutória o agravo de instrumento e em caso de sentença o recurso de apelação. A única disposição acerca dos recursos na referida lei está no art. 14, que diz: Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. Essa regra indica, assim, que o efeito suspensivo é concedido mediante a análise do juiz, de modo que a regra geral é que sejam recebidos apenas em efeito devolutivo. CONSIDERAÇÕES FINAIS: Precisamos evoluir nos efeitos práticos e na efetivação das ações coletivas, vejam como era e como é o art. 16 da Lei da Ação civil Pública: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) Ou seja, pelo artigo supra, as decisões num processo coletivo, só vale para a base territorial em que o juiz tem jurisdição. Falta desenvolvimento da ciência processual quanto ao aspecto coletivo! Imaginem esta visão numa ação criminal, numa sentença de divórcio ... De grande valia enfatizar que o art. 333 do CPC que tratava da CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA foi VETADO! A sentença será concedida nos limites da petição inicial de ACP, dentro dos pedidos pleiteados, que podem ir desde obrigações de fazer, não fazer, até o pagamento de indenizações, como já visto. Assim sendo, a sentença de ACP terá efeito erga omnes, ou seja, valerá para todos, não somente entre as partes do processo. Por outro lado, existe a possibilidade de não haver provas suficientes e, assim, a ação civil pública ser julgada improcedente, não gerando obrigações para a parte contrária. Em se tratando de direito individual homogêneo, há a divisibilidade do direito, havendo a possibilidade de propor a demanda sozinho, existe a possibilidade de uso do Writ to OPT OUT ( direito de optar pela saída ) direito de negar a demanda coletiva. https://www.projuris.com.br/efeito-suspensivo/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm#art2 Diferença entre a Ação Popular e a Ação Civil Pública As principais diferenças entre a ação popular e a ação civil pública recaem sob três aspectos: legitimidade ativa, legitimidade passiva e objeto. Sobre a legitimidade ativa, só poderão ingressar com a ACP os órgãos descritos no artigo 5º da Lei nº 7.347/85, quais sejam: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia,a empresa pública, a fundação ou a sociedade de economia mista; e a associação que cumpra os requisitos da lei. Já na ação popular, quem pode ingressar com ela são apenas os cidadãos. No tocante à legitimidade passiva, qualquer pessoa física ou jurídica pode ser réu em uma ação civil pública. Por outro lado, na ação popular, somente poderão ser acusados a Administração Pública e seus agentes. Por fim, o objeto da ação popular e da ACP também possui diferenças. A ação civil pública é ajuizada contra danos causados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a interesses difusos ou coletivos; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; ao patrimônio público e social; e contra infrações à ordem econômica. Já a ação popular visa anular algum ato realizado pela Administração Pública ou por seus agentes, que tenha causado danos ao patrimônio ou aos cofres públicos, sejam eles da esfera municipal, estadual ou federal. DIREITOS COLETIVOS NOÇÕES PRELIMINARES: HISTÓRICO, EVOLUÇÃO E JUSTIFICATIVA DA TUTELA JURISDICIONAL Existia uma absoluta predominância individualista da tutela jurídica, na vigência do Código Civil de 1916. Todo o ordenamento acompanhava essa base, sem qualquer observância para interesses coletivos no aspecto civil. Acontecimentos no Brasil e no mundo, como exemplos as guerras e o aumento nas relações de consumo, entre outros, começaram a mudar o pensamento social. Chamando a atenção para a necessidade de proteção no âmbito civil de alguns pontos. Foi a etapa da proteção fragmentária dos direitos transindividuais, da proteção taxativa dos direitos de massa. O direito ambiental é um grande exemplo desta fase. A lei da política nacional do meio ambiente, lei 6.938/81, pode ser vista como um exemplo da transição do Direito Individual e focado na propriedade de forma intensa para a introdução da proteção dedireitos difusos. A Constituição Federal de 1988 que introduziu a tutela de direitos difusos e coletivos. E mais do que isso, alguns desses direitos são elevados a categoria de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. No ano de 1990, sob esta nova visão, que foi editado o Código de Defesa do Consumidor, lei que trouxe regras específicas e inovadoras para a tramitação dos processos coletivos. E, no mesmo período, foi possível verificar significativas alterações da Lei de Ação Civil Pública neste período. No ano 2002, passou a vigorar o atual Código Civil, que abordou o Direito não só pela visão individualista, mas também, sob a ótica da função social e da boa-fé. Enfim, hoje temos uma tutela jurídica integral. Sendo importante compreender a que além do direito individual, temos o ramo Direito Material e Processual Coletivo. E ainda precisamos conhecer as “Dimensões” ou “Gerações” dos Direitos Humanos. Essa é uma classificação que busca organizar, de forma acadêmica, os direitos fundamentais que hoje estão reconhecidos no ordenamento. “Contudo, é importante que tenhamos em vista que não existe, obrigatoriamente, uma ordem cronológica de reconhecimento das Gerações dos Direitos Humanos. Também, não é indispensável a necessidade da implementação de uma dimensão como pressuposto para a defesa dos direitos representados na geração seguinte. Cada país tem, na sua marca histórica de evolução da positivação desses direitos. Assim, é possível que no estudo de direito da Constituição de um país ou de reconhecimento naquela localidade dos Direitos Humanos, encontremos determinada nação que positivou direitos de segunda geração antes mesmo de consolidar os direitos verificados na primeira. Da mesma forma há possibilidade de nações com forte implementação e respeito aos direitos de primeira e terceira geração, e que ainda caminham na implementação de direitos de segunda dimensão. Os direitos de primeira geração são os direitos de liberdade. São aqueles que protegem a liberdade individual e resguardam os direitos civis e políticos. Marcam a passagem de um Estado Autoritário para o Estado de Direito. Neste viés, podemos identificar os direitos de oposição e de resistência perante o Estado. A doutrina identifica como retrato desta geração a Declaração de Independência dos EUA, de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada na França em 1789. Nesta geração estão os direitos de liberdade de expressão, direito à vida privada, devido processo legal, presunção de inocência, direito de voto, entre outros. Na segunda geração encontramos os direitos sociais, econômicos e culturais. Em síntese, a Revolução Industrial e alterações dos meios de produção e consumo geraram uma questão social inédita na sociedade para resguardar, em última análise, a condição humana. Se nos direitos de primeira geração se busca a não intervenção Estatal, nesta dimensão ela se faz necessária. Era preciso agora que o Estado criasse e protegesse direitos da nova classe que surgia na sociedade. A positivação de leis para o exercício do trabalho, limitação de jornadas entre outros temas passaram a se fazer urgentes. Além disso, a escala de produção de riqueza que se intensificou de forma exponencial trouxe o agravamento da condição de miserabilidade de diversas pessoas. Nesse contexto passou-se a se discutir a prestação material de serviços essenciais para sobrevivência humana. A oferta pública de saúde, educação, moradia, entre outros, passou a fazer parte das novas reivindicações e da nova ordem de direitos. Sem esses direitos, não haveria como se assegurar o mínimo para a existência digna do ser humano. A doutrina identifica como retrato desse momento a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. A terceira geração é aquela que dá atenção ao ser humano uma vez inserido em uma coletividade. Passou-se a reconhecer a importância de direitos que podem ser considerados como pertencentes a todos e não a um único indivíduo. Esses direitos, uma vez violados, ferem interesses coletivos. É notória a relevância dos acontecimentos bárbaros da Segunda Grande Guerra para o reconhecimento mundial desse novo aspecto. É possível enquadrar aqui o direito à comunicação, autodeterminação dos povos, direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, direitos da criança e do adolescente, consumidores, entre outros.” Fonte: https://trilhante.com.br JUSTIFICATIVA DA TUTELA JURISDICIONAL GERAÇÕES Os direitos humanos são tradicionalmente classificados em três gerações ou dimensões, as quais estão intimamente ligadas aos lemas da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Os direitos humanos de primeira geração são aqueles que compreendem as chamadas “liberdades clássicas”. Direitos individuais, civis e políticos, seus exemplos clássicos, são, pois, direitos negativos que implicam a abstenção do Estado em relação a atos que interfiram na esfera de liberdade dos indivíduos. Os direitos humanos de segunda geração, a seu turno, são os direitos sociais, econômicos e culturais, chamados de direitos positivos, eis que implicam a ação do Estado para sua consecução e estão relacionados com o princípio da igualdade. Os direitos humanos de terceira geração, por fim, referem-se aos direitos de titularidade coletiva, tais como o direito ao meio ambiente equilibrado, direito à paz, direito ao desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos, entre outros, e estão ligados ao princípio da fraternidade. Dentre os direitos humanos de terceira geração, destacam-se os chamados direitos difusos e coletivos. Embora de há muito conhecidos das civilizações ocidentais, remontando ao direito romano seus primeiros antecedentes, foi apenas em meados do século XX que teóricos e legisladores passaram a se ocuparsistematicamente de seu tratamento. DIREITOS COLETIVOS Todo indivíduo é titular de direitos. Mas existem direitos que ultrapassam o âmbito estritamente individual. Em sentido amplo, esses direitos são chamados de direitos coletivos. Os direitos coletivos são conquistas sociais reconhecidas em lei, como o direito à saúde, o direito a um governo honesto e eficiente, o direito ao meio ambiente equilibrado e os direitos trabalhistas. Quando um direito coletivo não é respeitado, muitas pessoas são prejudicadas e o Ministério Público tem o dever de agir em defesa desse direito, ainda que o violador seja o próprio Poder Público. Os direitos coletivos, em sentido amplo dividem-se em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme o parágrafo único do art. 81 da Lei 8.078/90: Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Direitos Difusos Os titulares de direitos difusos são indeterminados e indetermináveis. Dito de outra forma, não é possível determinar quem são os titulares de um direito difuso. Isso não significa que ninguém sofra ameaça ou violação de direitos difusos, mas que os direitos difusos são direitos que merecem especial proteção, pois atingem alguém em particular e, simultaneamente, a todos. Exemplos: Direito a um meio ambiente sadio; Direito à vedação à propaganda enganosa; Direito à segurança pública. - Direitos Coletivos em Sentido Estrito São direitos de grupo, categoria ou classe de pessoas. É possível determinar quem são os titulares de direitos coletivos em sentido estrito, pois existe uma relação jurídica entre as pessoas atingidas por sua violação ou entre estas e o violador do direito. Exemplos: Direito dos consumidores de receber serviços de boa qualidade das prestadoras de serviços públicos essenciais, como de telefonia, de abastecimento de água e de energia elétrica; Direito dos técnicos de raio-x de receber adicional de insalubridade; Direitos Individuais Homogêneos São direitos individuais que recebem proteção coletiva no propósito de otimizar o acesso à Justiça e a economia processual. Dizem respeito a pessoas determinadas cujos direitos são ligados por um evento que tenha origem comum. Como o próprio nome diz, apesar de homogêneos, são direitos individuais, sendo também possível a propositura de ação individual. Exemplos: Direitos dos compradores de produto defeituoso de serem indenizados pelo fabricante; Direito à declaração de nulidade de cláusula abusiva de contrato de prestação de serviços públicos essenciais, como de telefonia, de energia elétrica ou de abastecimento de água; Direito das vítimas de um acidente de avião. Os direitos coletivos podem ser defendidos em juízo por meio de ação civil pública ou coletiva, por um dos legitimados autorizados por lei, como o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os municípios, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações e as associações civis. Fonte: Conselho Nacional do Ministério Publico PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO. Para a tutela de direitos coletivos, faz-se necessária a compreensão sistemática e adequada do processo coletivo, e para tanto, iniciamos com os princípios específicos ao processo coletivo. Existem várias abordagens doutrinárias e teórica de princípios do processo coletivo, selecionamos alguns princípios específicos ao Direito e Processo Coletivo: - PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO DO PROCESSO COLETIVO A Constituição Federal de 1988 dispõe, no artigo 5º, inciso XXXV, que o Poder Judiciário é o órgão de apreciação de qualquer espécie de conflito, seja de direito individual ou coletivo. Assim, o Poder Judiciário tem o dever de conferir efetividade às normas não só dos direitos individuais, mas nos direitos coletivos fundamentais básicos. Temos a inafastabilidade do Poder Judiciário, com a consequente proibição ao juiz de declinar do seu poder-dever de julgar todo tipo de lide, garantindo Justiça a todos, no necessário enfrentamento das matérias coletivas pelo Poder Judiciário. - Princípio da representatividade adequada: Por este princípio, apenas os legitimados ativos do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) podem propor ações coletivas. Esta representatividade é presumida por lei, não cabendo ao juiz controlar, o legislador decidiu por estabelecer o rol de legitimados conforme o artigo 5º da (Lei 7.347/85). Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [Administração Direta] IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; [Administração Indireta] V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. - Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva Este princípio tem o objetivo de divulgar e informar a coletividade sobre os seus termos, e sobretudo, de informar aos autores de ações individuais com o mesmo objeto a possibilidade de suspendê-las. Somente se aplica às ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos. Tem previsão legal no art. 94 do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.” - Princípio da Continuidade da Demanda Coletiva A demanda coletiva não depende da vontade das partes, e sim da necessidade social de sua propositura, dada a prevalência do interesse público, observados os critérios de conveniência e oportunidade. Encontra-se mencionado em lei no §3º, artigo 5º, da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85): “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.” - Princípio da Obrigatoriedade da Execução da Sentença Coletiva A execução da sentença coletiva deverá ser feita pelo Ministério Público ou demais legitimados, esta obrigatoriedade está disposta, no artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85): Art. 15.” Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.” Para evitar a falta de execução, o legislador deixa claro que a execução é obrigatória para o MP. Se o autor da ação coletiva não executar a sentença condenatória no prazo de 60 dias do trânsito em julgado, o Ministério Público é obrigado a executá-la no prazo de 30 dias. A regra é que o autor execute a sentença coletiva, mas, passados 60 dias, qualquer legitimado continuará podendo e o MP deverá promover a execução. - PRINCÍPIODA PRIORIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA: O processo coletivo é o meio adequado e eficaz para evitar decisões conflitantes, porque resolve em uma única Ação vários demandas individuais, gerando celeridade ao poder judiciário Também pode ser denominado de princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva. Por exemplo: não é possível proteger o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, sem pensar nas gerações futuras. Não pode apenas ser tutelado, por meio pecuniário. Para a adequada reparação dos danos ambientais é necessário que os ilícitos tenham sua prática, continuação ou repetição inibidas ou que os efeitos concretos do ilícito sejam removidos. OBSERVAÇÕES: “ Advertência necessária Segundo diretriz estampada no art. 20 da LINDB- Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, inserido pela Lei Federal 13.655, de 25.4.2018, “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Busca o preceptivo, a bem ver, reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal frente a normas (= regras e princípios) indeterminadas, que, como sabido, são passíveis de múltiplas interpretações. Para tanto, o seu parágrafo único impõe ao tomador de decisão o dever de demonstrar, via motivação, “a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”. Por certo, o comando em análise “não exige conhecimento extraprocessual do julgador, mas sim que concretize sua função pública com responsabilidade. Veda, assim, motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. E, claro, esse dever se torna ainda mais importante quando há pluralidade de alternativas. Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como ‘interesse público’, ‘princípio da moralidade’ e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias”. Destarte, sem negar a extraordinária importância dos princípios como fonte coadjuvante à composição justa de litígios, é preciso cuidar para que não passem a ocupar, sempre e sempre, o lugar das regras postas e legítimas, em clara opção do julgador por uma postura ativista, situação que vem merecendo duras críticas da doutrina, no sentido de que “não podem ser os princípios jurídicos e sua ponderação utilizados como uma caixa preta para legitimar decisionismos, intuicionismos e ativismos. Eles não têm o condão de modificar o direito para a forma como a doutrina ou como a jurisprudência pretendem. Esse é o papel do Legislativo”. Ou, ainda, mais apropriado aos tempos esquisitos que correm, a compreensão dos princípios “nem sempre se encontra imune a excessos de perfil até mesmo fundamentalista ou, pelo menos, o que é mais frequente, de uma dose de voluntarismo que procura se legitimar mediante inovação genérica – e, por vezes, mesmo panfletária – do discurso dos princípios”. Fonte: Milaré, Édis e Milaré, Lucas Tamer: Princípios informadores do processo coletivo, Enciclopédia Jurídica da PUCSP - PUC - Pontifícia Universidade Católica -Tomo Direitos Difusos e Coletivos, Edição 1, Julho de 2020. NATUREZA E ESPÉCIES DOS DIREITOS TUTELADOS PELO PROCESSO COLETIVO Art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.” A) DIREITOS DIFUSOS – Características - Originalmente/essencialmente coletivos. - Indivisibilidade do objeto: pertence a todos - Os titulares são indeterminados e mais ainda, indetermináveis. - Os titulares estão unidos por circunstâncias fáticas. - Alta conflituosidade interna: não há consenso/acordo entre os titulares dos direitos difusos. Exemplos: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é tipicamente difuso, porque afeta um número incalculável de pessoas, que não estão ligadas entre si por qualquer relação jurídica pré-estabelecida. Direito à segurança pública. O direito difuso de não se ter produtos com vícios de qualidade colocados no mercado de consumo. Eles atendem a um grupo de pessoas ou a coletividade afetada por determinada situação. É o caso, por exemplo, de desabamentos, desequilíbrio do meio ambiente, prejuízos financeiros B) DIREITOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO – Características - São genuinamente coletivos. - Indivisibilidade do objeto: pertence a todos, em um estado de indivisibilidade. - Os Titulares pertencem a um grupo, categoria ou classe. Indeterminabilidade relativa. - Os titulares estão unidos por circunstâncias jurídicas. - Baixa conflituosidade interna. São direitos indivisíveis, de que seja titular grupo, classe ou categoria de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por um vínculo jurídico base e, por tal razão, determináveis. Exemplos: - Direito dos consumidores de receber serviços de boa qualidade das prestadoras de serviços públicos essenciais, como de telefonia, de abastecimento de água e de energia elétrica; Direito dos técnicos de raio-x de receber adicional de insalubridade; C) DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – Características - São Direitos individuais que podem ser tutelados coletivamente. - Não são propriamente transindividuais. - Divisibilidade do objeto. - Determinabilidade dos sujeitos. - Previsão legal: CDC, artigos 91 e seguintes: Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos - Homogêneos = origem em comum. Os interesses individuais homogêneos, ao contrário dos direitos difusos, são divisíveis, passíveis de ser atribuídos individual e proporcionalmente a cada um dos interessados (que são identificáveis). São verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma coletiva. Ou seja, não são coletivos em sua essência, mas no modo como são exercidos. “ Não basta a origem em comum, há a necessidade de um número significativo de lesados, que justifique a tutela coletiva (relevância social) e deve haver a predominância de aspectos comuns a serem discutidos na ação. • OBS.: O fato de os direitos individuais serem disponíveis NÃO impede a tutela coletiva. Aqui, o que se pode discutir é a legitimidade do Ministério Público, por exemplo. Os direitos ou interesses individuais homogêneos são “direitos subjetivos individuais, objetivamente divisíveis, cuja defesa judicial é passível de ser feita coletivamente, cujos titulares são determináveis e têm em comum a origem desses direitos, e cuja defesa judicial convém seja feita coletivamente. Os direitos dos consumidores são típicos direitos individuais homogêneos. Exemplo: as ações que pedem a ilegalidade da cobrança mensal de assinatura de telefone.” Fonte: ANDRADE,Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado – 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. Observações importantes Um mesmo fato pode dar origem a lesões a direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. O que vai distingui-los é a existência de relação jurídica base antecedente à lesão: - No que se refere aos direitos difusos, não há relação jurídica antecedente ao evento danoso, e não há determinabilidade dos membros do grupo, que são rarefeitos. - No âmbito dos direitos coletivos em sentido estrito o grupo é determinável, e existe uma relação jurídica que o enlaça antes mesmo da ocorrência do evento danoso. - Já os direitos individuais de natureza homogênea derivam de ficção legal. São individuais, mas que, por reiteração homogênea em sua violação, autorizam a tutela coletiva. Exemplo a tutela dos compradores de carros pertencentes a um lote defeituoso. O grupo forma-se posteriormente à lesão. É O TIPO DE PRETENSÃO QUE CLASSIFICA UM DIREITO OU INTERESSE COMO SENDO DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL. As ações coletivas como demandas que fazem surgir um processo coletivo, por meio das quais se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva exigida para a tutela de grupo de pessoas. A classificação em direitos coletivos em sentido estrito, difusos e/ou individuais homogêneos decorre da tutela jurisdicional que se pretende obter por ocasião da propositura da ação coletiva, e não necessariamente dos direitos propriamente considerados. O pedido constante na Petição Inicial é que definirá o tipo de tutela jurisdicional que se pretende obter, e, consequentemente, o tipo de direito coletivo tutelado. Nelson Nery Júnior explica que um mesmo fato pode dar origem a pretensão difusa, coletiva em sentido estrito e individual homogênea, a depender do tipo de tutela jurisdicional pretendida por ocasião da oferta da demanda. Para exemplificar a situação, Nery Junior apresenta o caso do acidente com o Bateau Mouche IV (naufrágio de navio), que teve lugar no Rio de Janeiro em 1988, o qual, segundo o jurista, poderia abrir oportunidades para a propositura de ação individual pelas vítimas do evento, em virtude do prejuízo sofrido (direito individual), ação de indenização em prol de todas as vítimas ajuizada por entidade de representação coletiva (direito coletivo), bem assim ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, visando-se evitar, com isso, novos acidentes, mediante interdito da embarcação (direito difuso). O PROCESSO COLETIVO NO BRASIL O Brasil possui mecanismos de defesa coletiva, não de forma codificada, mas por meio de legislações esparsas em todo o nosso ordenamento jurídico positivado. As principais são: Ação Popular, Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo A- A Ação Popular, atualmente, é uma ação constitucional posta à disposição de qualquer cidadão que objetive invalidar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, da CF, e Lei nº 4.717/65). Na época da edição da Lei de Ação Popular (ano de 1965), não existiam, estudos doutrinários sistemáticos acerca dos instrumentos jurídicos para a tutela dos interesses transindividuais. E a AP era apenas uma forma de fiscalização destinada à proteção do erário público. Foi somente no texto constitucional de 1988, que o artigo 5º, inciso LXXIII, tutelou e determinou que qualquer cidadão poderia ajuizá-la a fim de anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. B- Ação Civil Pública, com a promulgação da Lei nº 7347/85, denominada de Lei de Ação Civil Pública, o Brasil iniciou a positivação da tutela dos interesses transindividuais. A ACP é um instrumento processual integrante do microssistema das tutelas coletivas, previsto na Constituição Federal brasileira e instituído pela Lei nº 7.347/85. É utilizado para responsabilizar os réus por danos morais e materiais ocasionados a bens e direitos coletivos, estejam eles previstos na lei ou não. Podem se valer da ação o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a criação de uma nova ordem constitucional, na qual a tutela coletiva passou à condição de garantia fundamental. Todos os remédios, direitos e garantias lá positivados deverão ser implementados nos prismas individual e coletivo. C- Mandado de Segurança Coletivo – que é o instrumento constitucional que visa assegurar a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra atos ou omissões por parte de autoridades cuja atuação se reveste de ilegalidade ou abuso de poder. Permitindo que pessoas jurídicas protejam os direitos de seus membros, impedindo um eventual ajuizamento de inúmeras ações similares junto ao Poder Judiciário. Segundo a CF/88, os legitimados ativos são: partidos políticos com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988 E O PROCESSO COLETIVO “ Assim, além de conferir status constitucional para a ação civil pública (artigo 129, inciso III), trouxe o mandado de segurança coletivo (artigo 5º, incisos LXIX e LXX), o mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI), ampliou o campo de atuação da ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII), a legitimação coletiva geral (artigo 5º, inciso XXI e artigo 8º, inciso III), o acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV) e a previsão de regulamentação da proteção e defesa do consumidor no plano legislativo (artigo 48 do Ato de Disposições Transitórias). A partir deste momento, passa a ser possível a afirmação da existência do direito processual coletivo comum como um ramo autônomo do direito processual. Em 1990, foi promulgada a Lei nº 8078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), outro marco legislativo na sistematização da tutela coletiva em nosso ordenamento. Esta norma jurídica teve a importância de positivar, entre outros instrumentos, o esboço do conceito dos interesses transindividuais, gerando uma divisão tricotômica (artigo 81, parágrafo único, incisos I ao III); a possibilidade da intervenção individual em processo coletivo (artigos 94 e 103, §2º); o fair notice e o right to opt (artigo 104); o regime jurídico geral da imutabilidade das sentenças coletivas (artigo 103, incisos I ao III); o transporte in utilibus da sentença coletiva para a esfera jurídica individual (artigo 103, §3º) e a atipicidade das ações coletivas (artigo 83). Outros diplomas legislativos foram editados, dentro da sistemática da tutela coletiva, para regulamentar interesses transindividuais específicos e/ou institutos específicos. Tais diplomas, a seguir elencados, nem sempre têm como objetivo a regulamentação do processo, mas, em alguns casos, repercutem no processo coletivo ou possuem um capítulo ou passagens versando sobre, tais como: Lei nº 7797/89 (criação do fundo nacional do meio ambiente); Lei nº 7853/89 (proteção às pessoas portadoras de deficiências físicas); Lei nº 7913/89 (proteção aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado); Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 208-224); Lei nº 8429/92 (Improbidade Administrativa); Lei nº 8437/92 (cautelares contrao poder público); Lei nº 8625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União); Lei nº 8884/94 (proteção da ordem econômica, artigos 29 e 88); Lei nº 9394/96 (diretrizes e bases da educação, artigo 5º); Lei nº 9494/97 (alterou o artigo 16 da Lei nº 7347/85); Lei nº 9868/99 (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade); Lei nº 9870/99 (valor das anuidades escolares, artigo 7º); Lei nº 9882/99 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental); Lei nº 10671/03 (Estatuto de Defesa do Torcedor, artigo 40); Lei nº 10741/03 (Estatuto do Idoso, artigos 78-92); Lei nº 11340/06 (Maria da Penha, artigo 37); Lei nº 12016/09 (regulamentou o mandado de segurança coletivo, artigos 21 e 22); Lei nº 12529/13 (Lei de defesa da concorrência); Lei nº 12846/13 (Lei Anticorrupção) e Lei nº 13300/15 (lei do mandado de injunção). Assim, sem a pretensão de esgotamento, foram elencadas as mais relevantes etapas legislativas da inserção em nosso ordenamento da tutela de interesses transindividuais. Não só no plano legislativo houve transformação. Hoje, a sociedade civil brasileira está começando a se conscientizar dos novos direitos e interesses massificados e dos instrumentos predispostos na legislação para a tutela desses direitos. E já começa a reivindicá-los” Fabrício Rocha Bastos, Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 70, out./dez. 2018 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Em respeito ao aspecto e ao interesse social e aos princípios constitucionais e processuais da razoável duração do processo, da economia e celeridade processual e da entrega satisfativa do mérito Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Código de processo civil, art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Outras REGRAS estão no Código de Defesa do Consumidor. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7.347/85) AÇÃO POPULAR (Lei 4.717/64) MANDADO DE SEGURANÇA (Lei 12.016/09) Busca-se por um micro sistema de processo coletivo, em virtude de não haver um código específico. O PROCESSO COLETIVO, “permite a substituição da atomização das ações pela molecularização dos conflitos” (Kazuo Watanabe) Imaginem a imensidão de processos individuais, as ações coletivas podem substituir milhares de ações VANTAGENS: Substituição de várias demandas individuais; Maior segurança jurídica, pois evita julgados conflitantes; Instrumento de mediação de conflitos sociais; Evita a banalização das demandas; Permite o acesso ao Judiciário a pessoas que não o teriam (questões financeiras, culturais, etc); Racionalização do Judiciário. As Ações coletivas podem ser de conhecimento ou de execução, em especial na fase de cumprimento de sentença, conforme disposições do Código de Processo Civil. Visam a tutela do direito coletivo latu sensu AÇÕES PSEUDOINDIVIDUAIS (Watanabe): são demandas individuais, mas que podem ser aproveitadas pela coletividade. PERGUNTA: Ações individuais que produzam efeitos a coletividade, podem ser consideradas ações coletivas? Exemplo de incômodo por barulho, resolvido por uma ação individual, beneficiando todos os vizinhos. NÃO, o único titular que pode executar é o autor da ação. O mesmo evento e objeto de uma demanda individual pode ensejar a propositura de ação coletiva pelo MP ou uma associação civil, por exemplo. Estas seriam consideradas coletivas, mas aquela proposta individualmente e que traz reflexos para a coletividade, não. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Lei 7.347/85 – Da AÇÃO CIVIL PÚBLICA de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Conceito: a ACP é um instrumento processual integrante do microssistema das tutelas coletivas, previsto na Constituição Federal brasileira e instituído pela Lei nº 7.347/85. É utilizado para responsabilizar os réus por danos morais e materiais ocasionados a bens e direitos coletivos, estejam eles previstos na lei ou não. Podem se valer da ação o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em outras palavras, a ação civil pública não pode ser utilizada para a defesa de direitos e interesses disponíveis nem para interesses propriamente privados, salvo se, pela sua abrangência e dispersão, puderem interessar a grupos, classes ou categorias de pessoas que se encontrem na mesma situação de fato e de direito (como no caso dos interesses individuais homogêneos). Vale destacar que, para muitos doutrinadores jurídicos, a ACP é considerada um remédio constitucional, uma vez que a Constituição Federal prevê a possibilidade de o Ministério Público promover a ação civil pública para proteger direitos difusos e coletivos (art. 129, inciso III). Art. 129, inciso III, CF: São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos OBJETO: A ação civil pública tem como objetivo proteger interesses coletivos, ou seja, bens e direitos cuja titularidade recai sobre toda a sociedade (ou parte dela), e não apenas a um único indivíduo. DIREITOS, BENS E INTERESSADOS AO ALCANCE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Destarte, o parágrafo primeiro do referido artigo delimita a exclusão da ACP nos casos de pretensões que envolvam: https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Federal http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm https://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico_do_Brasil https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_individuais_homog%C3%AAneos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art117 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm#art110 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art117 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12966.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13004.htm#art1 tributos; contribuições previdenciárias; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS Fundos de natureza institucional cujos beneficiários possam ser individualmente determinados PARTES LEGÍTIMAS PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO: De acordocom o artigo 5º da Lei nº 7.347/85, podem propor a ação civil pública e a respectiva ação cautelar: O Ministério Público; A Defensoria Pública; A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; A autarquia, a empresa pública, a fundação ou a sociedade de economia mista; A associação que cumprir os seguintes requisitos: 1. esteja constituída há pelo menos um ano; 2. tenha como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Esse requisito também é conhecido como pertinência temática. Assim, como se pode perceber, a ação civil pública não pode ser ajuizada por particulares. Caso estes tenham provas de algum dos danos descritos na lei, devem levá-las ao Ministério Público para que o órgão dê continuidade na apuração. É o que prevê o artigo 6º da Lei da ACP: Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. E OS ADVOGADOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA? Desta forma, é importante destacar as hipóteses de atuação de um advogado em uma ACP: como cidadão, como advogado de um dos legitimados ou como procurador dos réus. Enquanto cidadão, o advogado poderá encaminhar ao Ministério Público os indícios e provas dos danos causados por pessoa física ou jurídica, acerca dos quais tenha conhecimento. Atuando no polo ativo, alguns dos legitimados poderão constituir advogado particular para a ação, como é o caso da associação. Por outro lado, os advogados concursados das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista também representaram essas entidades no polo ativo de uma ACP. No caso do polo passivo, caberá aos réus constituírem advogado para sua defesa. Não sendo o réu um ente público que já tenha advogado concursado em seu quadro de funcionários, os particulares (pessoas físicas e jurídicas) deverão contratar advogado de sua confiança para garantir o contraditório e a ampla defesa na ação civil pública. Nesse sentido, o papel do advogado na ACP dependerá de quem o constituiu, o autor ou o réu. Assim, sua atuação será em prol da defesa dos interesses da respectiva parte contratante, independente do polo em que se encontra. Por isso, é primordial que o advogado conheça as peculiaridades da Lei nº 7.347/85, as jurisprudências existentes, os posicionamentos dos tribunais, a fim de que possa elaborar teses consistentes e argumentativas para o seu cliente. Diante da sua importância, é essencial que os advogados conheçam o instituto a fundo, a fim de que possam desempenhar seu papel jurídico, independentemente de quem seja o seu cliente. Procedimentos da ACP Pré-processual A etapa pré-processual da ACP está associada à instauração de inquérito civil pelo Ministério Público, quando um cidadão levar ao conhecimento do órgão fatos que ocasionaram danos a direitos e bens coletivos e difusos. Nesse caso, o procedimento administrativo1 será instaurado para averiguar a situação e coletar provas suficientes para fundamentar o ajuizamento da ação civil pública. Para apurar o caso, os parágrafos 1º e 2º do artigo 8º da Lei da ACP indicam as ações cabíveis ao Ministério Público: Art. 8º. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los. Após coletadas as informações, caberá ao órgão analisá-las e decidir se existe ou não embasamento para uma ACP. Caso não haja, deverá arquivar administrativamente os autos de inquérito civil, fazendo isso de forma fundamentada. 1 O que é processo administrativo? De forma geral, o processo administrativo é a forma de atuação do Estado. Ele consiste na sequência de atividades realizadas pela Administração Pública com o objetivo final de dar efeito a algo previsto em lei. O processo administrativo é regulado pela Lei nº 9.784/99, chamada de Lei de Processo Administrativo (LPA). O processo administrativo é a forma como o Poder Público opera e toma as decisões necessárias para continuar funcionando. Já que os atos do Estado não são aleatórios e arbitrários, o processo administrativo é a forma de organizar esses atos para que eles cheguem na decisão final de forma padronizada, coerente e homogênea, fazendo, teoricamente, que trâmites de situações similares sempre sejam iguais. Para que serve o processo administrativo? O processo administrativo, no Estado Democrático de Direito, serve para tornar as decisões administrativas do Poder Público previsíveis, organizadas e estruturadas de forma com que as competências dos órgãos, entidades e autoridades sejam claras e eficientes Por outro lado, se entender que há provas da responsabilização de alguém por danos ocorridos, deverá ajuizar a ação civil pública, iniciando-se a etapa processual. Etapa processual A etapa processual pode consistir no ajuizamento de uma ação cautelar, para proteger algum direito de forma antecipada, ou no efetivo ingresso da ação civil pública, o que poderá ser feito por qualquer dos legitimados ativos, desde que possuam provas suficientes para fazê-lo. A previsão da ação cautelar está nos arts. 305 e seguintes do CPC e no art. 4º da Lei nº 7.347/85: Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Caso tenha sido ajuizada a ACP, deverá ser indicado o dano causado, o bem jurídico afetado, o responsável, e o pedido de condenação, seja ele uma obrigação de fazer, de não fazer, pagamento de indenizações e multas, entre outras. É o que está previsto nos artigos 11º, 12º e 13º da referida lei: Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Ademais, além das disposições específicas, a ACP seguirá os trâmites de um processo civil, conforme previsto no CPC, havendo contestação, instrução e posterior sentença. RECORRIBILIDADE: Pelo art. 19 da lei da ACP, aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições. Aplicada as regras do Código de Processo Civil, são cabíveis os recursos previsto no art. 994 do CPC, em suma, em caso de decisão interlocutória o agravo de instrumento e em caso de sentença o recurso de apelação. A única disposição acerca dos recursos na referida lei está no art. 14, que diz: Art. 14. O juiz poderá conferir efeitosuspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. Essa regra indica, assim, que o efeito suspensivo é concedido mediante a análise do juiz, de modo que a regra geral é que sejam recebidos apenas em efeito devolutivo. CONSIDERAÇÕES FINAIS: Precisamos evoluir nos efeitos práticos e na efetivação das ações coletivas, vejam como era e como é o art. 16 da Lei da Ação civil Pública: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) Ou seja, pelo artigo supra, as decisões num processo coletivo, só vale para a base territorial em que o juiz tem jurisdição. Falta desenvolvimento da ciência processual quanto ao aspecto coletivo! Imaginem esta visão numa ação criminal, numa sentença de divórcio ... De grande valia enfatizar que o art. 333 do CPC que tratava da CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA foi VETADO! A sentença será concedida nos limites da petição inicial de ACP, dentro dos pedidos pleiteados, que podem ir desde obrigações de fazer, não fazer, até o pagamento de indenizações, como já visto. Assim sendo, a sentença de ACP terá efeito erga omnes, ou seja, valerá para todos, não somente entre as partes do processo. Por outro lado, existe a possibilidade de não haver provas suficientes e, assim, a ação civil pública ser julgada improcedente, não gerando obrigações para a parte contrária. Em se tratando de direito individual homogêneo, há a divisibilidade do direito, havendo a possibilidade de propor a demanda sozinho, existe a possibilidade de uso do Writ to OPT OUT ( direito de optar pela saída ) direito de negar a demanda coletiva. https://www.projuris.com.br/efeito-suspensivo/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm#art2 Diferença entre a Ação Popular e a Ação Civil Pública As principais diferenças entre a ação popular e a ação civil pública recaem sob três aspectos: legitimidade ativa, legitimidade passiva e objeto. Sobre a legitimidade ativa, só poderão ingressar com a ACP os órgãos descritos no artigo 5º da Lei nº 7.347/85, quais sejam: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, a empresa pública, a fundação ou a sociedade de economia mista; e a associação que cumpra os requisitos da lei. Já na ação popular, quem pode ingressar com ela são apenas os cidadãos. No tocante à legitimidade passiva, qualquer pessoa física ou jurídica pode ser réu em uma ação civil pública. Por outro lado, na ação popular, somente poderão ser acusados a Administração Pública e seus agentes. Por fim, o objeto da ação popular e da ACP também possui diferenças. A ação civil pública é ajuizada contra danos causados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a interesses difusos ou coletivos; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; ao patrimônio público e social; e contra infrações à ordem econômica. Já a ação popular visa anular algum ato realizado pela Administração Pública ou por seus agentes, que tenha causado danos ao patrimônio ou aos cofres públicos, sejam eles da esfera municipal, estadual ou federal.
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