CADERNO - DIREITO PENAL III DANIELA PORTUGAL

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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
CADERNO – DIREITO PENAL III – DANIELA PORTUGAL 2022.2 
 
AULA 01 – APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA E INTRODUÇÃO AOS DIREITOS DOS 
PRESOS 
 
1. Onde encontrar os direitos do preso? 
 
 Na Constituição Federal; 
 Em normas internacionais que versam sobre direitos humanos – status de normas 
supralegais, ou seja, acima das leis ordinárias e abaixo da nossa Constituição (ex: 
Pacto de San Jose da Costa Rica, Regras de Mandela, Regras de Bangkok, Regras de 
Yogyakarta...); 
 No Código Penal; 
 No Código de Processo Penal; 
 Na Lei de Execução Penal (LEP); 
 Em demais diplomas legislativos; 
 
2. Análise dos direitos do preso nos diplomas referidos: 
 
 Constituição Federal: 
 
 Princípio da intranscedência das penas (art. 5, XLV, CF): Gera debates sobre a 
constitucionalidade da presença de crianças no cárcere. 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o 
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
 
 Princípio da individualização das penas (art. 5, XLVI, CF): Gerou polêmica na tentativa 
de “punição em bloco” no caso do Mensalão. 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
 Princípio da humanidade das penas (art. 5º, XLVII, CF): Também conhecido como 
princípio da humanização das penas, se encontra diretamente vinculado ao princípio 
da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
 Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84): 
Durante a Ditadura Militar eram divididos os presos políticos dos presos comuns. Segundo 
Daniela Portugal, essa distinção não apresenta sentido, uma vez que toda prisão é política, já 
que até mesmo o que é definido como crime é pautado em um viés político (aquilo que não 
é permitido a ser feito). 
São escolhas políticas: 
 O que é ou não crime; 
 O processo que inicio ou não; 
 A pessoa que condeno ou não; 
 A pessoa que recolho ou não em cárcere; 
A LEP traz normas importantes acerca dos direitos e deveres dos presos. 
CAPÍTULO IV 
Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
SEÇÃO I 
Dos Deveres 
Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, 
submeter-se às normas de execução da pena. 
Art. 39. Constituem deveres do condenado: 
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; 
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; 
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; 
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à 
ordem ou à disciplina; 
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; 
 
O inciso V do art. 39 da LEP traz à tona uma contradição, uma vez que os trabalhos forçados 
são vedados constitucionalmente em virtude do princípio da humanidade das penas. As 
condições de trabalho carcerário eram e, de certa maneira, ainda são extremamente 
precárias, insalubres e indesejáveis – o que impacta significativamente na saúde do 
condenado. 
 
VI - submissão à sanção disciplinar imposta; 
VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; 
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua 
manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; 
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; 
X - conservação dos objetos de uso pessoal. 
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo. 
 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Pautando-se no inciso VIII, é importante alertar que o preso tem direito a um salário mínimo 
de ¾ do salário mínimo de um cidadão não privado da sua liberdade. 
 
SEÇÃO II 
Dos Direitos 
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos 
condenados e dos presos provisórios. 
Art. 41 - Constituem direitos do preso: 
I - alimentação suficiente e vestuário; 
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; 
III - Previdência Social; 
O tempo de trabalho dentro da prisão é computado para fins de aposentadoria (art. 41, III, 
LEP). 
O trabalho é considerado, simultaneamente, como um direito e um dever do preso (art. 39, 
V c/c art. 41, II, LEP). 
Na cidade de Palmas, capital tocantinense, houve uma penitenciária que obrigou os 
detentos a vestirem rosa bebê com o intuito de humilhá-los. A ordem gerou a primeira 
rebelião daquele local. 
 
IV - constituição de pecúlio; 
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a 
recreação; 
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas 
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; 
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; 
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; 
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
A proteção contra o sensacionalismo (art. 41, VIII, LEP) não é respeitada por parcela 
significativa das mídias digitais. 
O direito de entrevista pessoal e reservada com o advogado (art. 41, IX, LEP) também é 
constantemente violado, uma vez que policiais constantemente interferem nas reuniões 
“sigilosas”. 
 
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; 
XI - chamamento nominal; 
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; 
O termo “companheira” (art. 41, X, LEP) nos traz uma reflexão acerca de que somente as 
mulheres realizam visitas às penitenciárias. 
O direito elementar de ser chamado pelo nome (art. 41, XI, LEP) e não pela alcunha (como 
“o maníaco do tráfico”) parece ser óbvio, mas foi expresso. O ritual de desumanização é 
cruel no que tange à padronização, que envolve, por exemplo, a raspagem do cabelo. Gera-
se, por conseguinte, uma descaracterização do indivíduo enquanto homem. 
 
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; 
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; 
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e 
de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. 
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade 
da autoridade judiciária competente. 
O direito de defesa é garantido a partir do intermédio com autoridades, tais como 
advogados (art. 41, XIV, LEP). Entretanto, em muitos casos, isso não é feito de forma eficaz. 
Durante as medidas de segurança em prol da pandemia da covid-19, ao invés de 
disponibilizar outros canais de comunicação (como contato on-line), o Brasil falhou ao 
impedir o contato do preso com seus familiares (art. 41, XV, LEP). 
 
 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Referências: 
 Sentença Penal Condenatória – SCHIMITT, Ricardo; 
 
 REGRAS DE MANDELA: https://www.unodc.org/documents/justice-andprison 
reform/Nelson_Mandela_Rules-P-ebook.pdf 
 
 REGRAS DE BANGKOK: 
https://www.cnj.jus.br/wpcontent/uploads/2019/09/cd8bc11ffdcbc397c32eecdc40a
fbb74.pdf 
 
 PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA: 
http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_de_yogyakarta.pdf 
 
 CNJ: RESOLUÇÃO 348/2020 – A QUESTÃO DO CUMPRIMENTO DE PENA PELA 
COMUNIDADE LGBTQIA (PAUTADA NA AUTODECLARAÇÃO) 
 
https://www.cnj.jus.br/wpcontent/uploads/2021/06/manual_resolucao348_LGBTI.pdf 
 
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticiasantigas/2019/20
19-03-13_15-21_Ministro-determina-transferencia-de-travestipara-ala-feminina-de-
presidio.aspx 
 
Para a próxima aula: O trabalho do preso e detração + leitura dos materiais disponibilizados 
no Ágata. 
 
RESENHA – TEXTOS AULA 01 (02/08/22) 
 
REGRAS DE MANDELA: 
Trata-se de um conjunto de regras que visa a estabelecer o que geralmente se aceita 
como bons princípios e práticas no tratamento dos reclusos e na gestão dos 
estabelecimentos prisionais, dialogando com os postulados da Organização das Nações 
Unidas (ONU). 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
A primeira parte refere-se a todo e qualquer preso, independentemente de sua 
condição (foro criminal ou civil; prisão preventiva ou condenado; medida de segurança ou de 
reeducação...). Já a segunda parte contém regras especificamente aplicáveis às categorias de 
reclusos de cada secção. As regras da seção "A" podem ser aplicadas às seções B, C e D no 
que for compatível. 
Vale salientar que Nelson Mandela, mencionado no título do diploma, foi um preso 
político por 27 anos durante o regime segregacionista sul-africano conhecido como 
Apartheid. 
 
REGRAS DE BANGKOK: 
As Regras de Bangkok, documento produzido pela Organização das Nações Unidas, foi 
o primeiro marco normativo internacional a abordar a questão das mulheres no ambiente 
carcerário. O documento traça diretrizes para o tratamento de mulheres presas e de 
medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras. Trata-se de uma iniciativa 
que visa a sensibilizar órgãos públicos do sistema carcerário para os cuidados com a 
questão de gênero nos presídios, uma vez que as mulheres apresentam peculiaridades 
significativas em relação aos homens. Em suma, os principais tópicos são: 
 As medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, uma vez que as 
condutas por elas praticadas, em geral, apresentam menor potencial ofensivo; 
 A proibição de colocar algemas nas mulheres durante as dores do parto, durante o 
parto e no período logo subsequente; 
 O direito da presa de providenciar uma pessoa para cuidar do filho enquanto 
cumpre pena, podendo, inclusive, ser libertada enquanto não resolver tal impasse; 
PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA: 
Os princípios de Yogyakarta tratam de um amplo espectro de normas de direitos 
humanos e sua aplicação a questões de orientação sexual e identidade de gênero. Os 
princípios afirmam o dever estatal de implementar os direitos humanos no que concerne à 
igualdade de gênero, acompanhados por recomendações detalhadas a este ente. Além 
disso, é enfatizado o papel de outros agentes a margem do Estado para a concretização 
desses direitos, tais como o sistema de direitos humanos das Nações Unidas, instituições 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
nacionais de direitos humanos, mídia, ONG'S e financiadores. O documento contou com 29 
eminentes especialistas de 25 países e foi assinado em Yogyakarta (Indonésia) entre 6 e 9 de 
novembro de 2006. 
Em suma, a orientação sexual determina o local do cumprimento de pena, 
respeitando-se, desse modo, a dignidade da pessoa humana e a liberdade sexual. 
 
RESOLUÇÃO Nº 348/2020 (CNJ): 
A resolução 348/20 do CNJ estabelece diretrizes e procedimentos a serem 
observados pelo Poder Judiciário, no âmbito criminal, com relação ao tratamento da 
população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que seja custodiada, 
acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou 
monitorada eletronicamente. Em síntese, ratifica a orientação sexual como fator 
determinante para decidir o local do cumprimento da pena. 
 
DECISÃO STJ 13/03/2019: 
Em decisão inédita no Superior Tribunal de Justiça (STJ),o ministro Rogerio Schietti 
Cruz garantiu a uma travesti presa em regime semiaberto o direito de pernoitar na ala 
feminina do Presídio Estadual de Cruz Alta (RS). 
Essa decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicada em 13/03/2019, pode 
ser considerada inovadora. O ministro Rogerio Schietti Cruz sustentou a sua argumentação 
no princípio da dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos da República Federativa 
do Brasil – vide o art. 1º, III, CF), bem como na construção de uma sociedade fraterna, 
pluralista e sem preconceitos, para corroborar a tese de que a orientação sexual do preso 
define o local do cumprimento de sua pena. Destarte, como uma mulher trans sofria 
constantemente o risco de violência física, moral e psicológica, foi concedido lhe o direito de 
migrar para uma penitenciária feminina. Entretanto, devido à superlotação neste local (um 
dos dilemas da conjuntura vigente), ela teria que aguardar, pelo mesmo em uma cela 
individual na penitenciária masculina. 
Segundo a defesa, a separação das penitenciárias apenas entre homens e mulheres 
gera violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que desconsidera 
as identificações de gêneros das pessoas recolhidas que não se enquadram nem como 
homens, nem como mulheres, em virtude das peculiaridades de transgeneridade. 
Thiago Coelho – T4A 2022.2 
@taj_studies 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
AULA 02 – O TRABALHO DO PRESO, DETRAÇÃO E PENAS PRIVATIVAS DE 
DIREITO 
 
1. O trabalho do preso: 
Hoje, o trabalho do preso é entendido tanto como um direito quanto como um dever do 
preso (binômio direito-dever). 
O direito de trabalhar, na teoria, seria em prol de uma finalidade construtiva, pedagógica, 
educativa; todavia, na prática, não é garantido o aperfeiçoamento laboral do preso. Além 
disso, os internos são submetidos a condições precárias de trabalho, muitas vezes sem o uso 
dos devidos equipamentos de segurança. Em síntese, há a imposição de atividades laborais 
indesejáveis (“uma nova pena de morte”). 
Para os tribunais, o trabalho enquanto dever não é inconstitucional, ou seja, não viola a 
proibição constitucional expressa de pena de trabalho forçado, já que não se força o 
indivíduo a trabalhar. Nesse sentido, há apenas a vinculação ao trabalho carcerário. Alguns 
benefícios estão vinculados ao trabalho como dever. Um dos requisitos para a progressão ao 
regime aberto é a demonstração de estar trabalhando. 
Outro benefício vinculado ao desempenho do trabalho carcerário é a remição de pena – que 
será estudada mais adiante. 
 
Lei de Execução Penal (LEP): 
CAPÍTULO III 
Do Trabalho 
SEÇÃO I 
Disposições Gerais 
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, 
terá finalidade educativa e produtiva. 
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à 
segurança e à higiene. 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do 
Trabalho. 
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo 
ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. 
 
Conforme os artigos acima, o trabalho do preso não é regulado pela CLT. Destarte, o 
trabalhador não terá direito às férias remuneradas, ao FGTS e demais direitos trabalhistas 
previstos legalmente. Ademais, a LEP fixa um salário mínimo próprio para o preso: ¾ do 
salário mínimo para um cidadão não preso. 
§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: 
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados 
judicialmente e não reparados por outros meios; 
b) à assistência à família; 
c) a pequenas despesas pessoais; 
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do 
condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras 
anteriores. 
O parágrafo 1º do art. 29 discorre sobre o que pode ser feito com a remuneração do 
trabalho do preso: indenizar os danos causados pelo crime, assistir a família, para pequenas 
despesas pessoais (comoum cigarro, por exemplo) e, ainda, uma parcela é destinada para 
ressarcir o Estado com as despesas que este teve com o condenado. 
O tráfico de drogas hoje é muito perseguido em virtude da escolha política do que deve ou 
não ser permitido (associado, também, a razões históricas). Todavia, o que um traficante faz 
é uma atividade semelhante à desenvolvida por um farmacêutico, por exemplo. Em suma, o 
nosso Direito Penal sempre foi um instrumento de perseguição a determinados grupos 
específicos, voltado, sobretudo, para o tráfico de drogas e para os crimes patrimoniais. 
Nesse contexto de relação entre o Direito Penal e o Direito do Trabalho, as obras “Vigiar e 
Punir”, de Michel Foucault, e “Cárcere e Fábrica”, de Dario Melossi merecem destaque. 
 
2. A remição (arts. 126 a 130 – LEP): 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
REMIÇÃO REMISSÃO 
Do Direito Penal = abatimento dos dias de 
pena em razão do trabalho e/ou estudo 
(dias trabalhados e/ou estudados). 
Do Direito Civil = perdão de dívidas; 
 
Para lembrar: “Missa” – dois “ss” = perdão; 
Remição trata-se do abatimento dos dias de pena em razão dos dias trabalhados e/ou 
estudados. Desse modo, tem-se a remição: 
POR TRABALHO POR ESTUDO 
1 (um) dia de pena para a cada 3 (três) dias 
trabalhados. 
1 (um) dia de pena para cada 12 (doze) 
horas de estudos, divididas em, no mínimo, 
três dias). 
 
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá 
remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação 
dada pela Lei nº 12.433, de 2011). 
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação 
dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de 
ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de 
requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei 
nº 12.433, de 2011) 
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 
12.433, de 2011) 
A Lei nº 12.433/2011 deu fim a um debate antigo, já que a doutrina questionava se era 
possível ou não permitir a remição de pena por estudo através de analogia (mecanismo de 
integração do Direito). 
Ademais, além da remição do trabalho e do estudo, jurisprudencialmente, tem-se admitido 
outros fundamentos para remição – tais como a leitura. 
 
3. Quem pode remir a pena? 
No caso da remição por trabalho, poderão remir: 
 Presos do regime fechado; 
 Presos do regime semiaberto; 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
No caso da remição por estudo, poderão remir: 
 Presos do regime fechado (desde que EAD); 
 Presos do regime semiaberto; 
 Presos do regime aberto; 
 
§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser 
desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser 
certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos 
frequentados. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
O estudo, mencionado no parágrafo 2º, é um termo amplo e envolve ensino médio, 
graduação, pós-graduação, etc. 
Um preso pode se formar em Direito e passar no exame da ordem, não podendo este ser 
impedido de advogar (não sofrer uma “pena perpétua”). 
§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de 
estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 
12.433, de 2011) 
§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos 
continuará a beneficiar-se com a remição .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
Caso um preso seja impossibilitado de seguir estudando e/ou trabalhando por um tempo em 
virtude de questões de saúde, ele continuará a remir pena. 
Infelizmente não há interesse do Estado em capacitar essa classe operária. 
§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) 
no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da 
pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de 
educação. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui 
liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de 
educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, 
observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 
2011) 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão 
cautelar. .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a 
defesa. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
 
A LEP previa a perda dias remidos caso o preso cometa novas infrações. A Lei nº 
12.433/2011 completou a LEP ao expressar que até 1/3 do tempo remido pode ser revogado 
pelo juiz no caso de falta grave. 
Exemplos de falta grave: tentar fugir, liderar uma rebelião, portar arma, etc. 
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, 
observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração 
disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
 
 
Há possibilidade da perda de até 1/3 dos 180 dias a remir, isto é, 60 dias. 
 
4. Detração (art. 42, CP): 
Trata-se do abatimento, no total da condenação definitiva, do tempo de prisão/ internação 
provisória. 
Art. 42 – CP: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o 
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de 
internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Se o indivíduo for absolvido, ele pode solicitar indenização em relação ao Estado pelo tempo 
em que ficou preso provisoriamente. Dificilmente o Estado é condenado e, nos casos em que 
é, dá o famoso “calote” (não paga o egresso). 
 
 
É admitida a detração em processos distintos? Depende. Para este exemplo específico não 
será admitida a detração, uma vez que a concessão de um “crédito de pena a cumprir” 
estaria estimulando a prática de condutas criminosas. Portanto, a justificativa é pautada na 
noção de segurança jurídica. 
Tem casos, porém, em que é permitida a detração em processos distintos. É admitida a 
detração entre processos distintos, desde que o crime em que se pretende detrair tenha 
sido praticado antes da prisão provisória que se pretende abater, tratando-se, portanto de 
infração que não foi motivada por crédito de pena. 
Em suma, a data do crime que se pretende detrair deve ser anterior ao momento do 
cumprimento da prisão preventiva. 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Neste exemplo, infere-se que o crime 02 não foi cometido por um crédito anterior no que 
tange ao crime 01, uma vez que 01 precedeu a prisão preventiva relacionada a 02. 
 
5. Penas restritivas de direitos: 
As penas, vinculadas ao Direito Penal, podem ser: 
 Penas privativas de liberdade; 
 Penas restritivas de direito (“penas alternativas (à prisão)”); 
 Penas de multa; 
 
 Art. 43 – CP: As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 
1998) 
 I - prestação pecuniária; 
 II - perda de bens e valores; 
 III – REVOGADO; 
 IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
 V - interdição temporária de direitos; 
 VI - limitação de fim de semana. 
 
Legalidade (reservalegal): O juiz não pode inventar penas restritivas de direitos. Deve, 
portanto, respeitar o princípio da legalidade. 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Portarias, Medidas Provisórias, entre outros diplomas normativos não podem criar penas 
restritivas de liberdade. 
O rol do art. 43 do Código Penal não é taxativo, ou seja, outras leis em sentido formal 
podem prever outras penas restritivas de direito. A título exemplificativo pode-se citar o 
disposto na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), mais especificamente no seu art. 28. 
O art. 28 da Lei de Drogas foi um artigo bem inovador. Os traficantes passaram a ser 
tratados de forma mais severa em comparação aos usuários, muito em virtude da 
popularização de drogas ilícitas pelo Movimento Hippie na década de 1960 (como LSD e 
maconha). 
No Brasil, portanto, não cabe mais pena de prisão para os usuários (grande inovação da Lei 
de Drogas). Já em outros países, como Portugal, já descriminalizaram a conduta de usar 
drogas. 
Art. 28 – Lei de Drogas: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou 
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
 
Art. 44 – CP: As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando: 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for 
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se 
o crime for culposo; 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, 
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
 
Consoante o caput do artigo transcrito, quando trabalhamos com uma pena restritiva, tal 
pena restritiva pode ser: 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Autônoma: A restritiva de direitos é diretamente prevista no preceito secundário; 
 ou Substitutiva de uma pena privativa de liberdade (maioria dos casos – o juiz 
substituiu uma pena de prisão por uma restritiva de direito); 
 
O art. 28 da Lei de Drogas gerou debate doutrinário, já que o conceito de crime envolve 
“reclusão ou detenção” e o conceito de contravenção penal, “prisão simples”. O art. 28 da 
Lei de Drogas não menciona nem “reclusão”, nem “detenção” e nem “prisão simples”. 
O STJ decidiu que não houve descriminalização, mas uma “despenalização”. Essa perspectiva 
é criticada uma vez que o termo “despenalização” supõe a ausência de pena e as penas 
listadas nos incisos do art. 28 são penas privativas de liberdade. 
Por isso, a doutrina considera mais adequada a nomenclatura “Desprisionalização”, ou seja, 
a imposição de penas mais brandas em comparação com as penas privativas de liberdade. 
Conforme já dito, o juiz pode substituir uma pena privativa de liberdade por uma restritiva 
de direito. Todavia, o juiz pode, também, desde que fundamentado, reconverter a pena 
restritiva de direito em pena privativa de liberdade – como no caso do condenado 
demonstrar desinteresse pelo trabalho comunitário. 
 
Art. 28, § 6º - Lei de Drogas: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se 
refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o 
juiz submetê-lo, sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
Existe uma crise de efetividade na aplicação da Lei de Drogas, uma vez que foi criado um 
sistema simbólico de proteção e a maioria das penas impostas são subjetivas. 
A imposição sozinha de critérios objetivos resolve uma questão e gera outro problema, 
favorecendo, de certo modo, os traficantes, os quais passam a vender de forma fracionada 
para respeitar os critérios objetivos presentes na lei. 
Daniela Portugal considera que o uso de drogas deve ser tratado por normas de saúde 
pública ao invés de penais. 
 
Referências: 
401 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Livro – Fumo de Negro/ Luísa Saad; 
 
Para a próxima aula: art. 44, I, CP. 
 
AULA 03 – PENAS PRIVATIVAS DE DIREITOS (CONTINUAÇÃO) E DEBATES 
 
1. Requisitos para a substituição de uma pena privativa de liberdade por uma pena 
restritiva de direito (art. 44 – CP): 
Art. 44 – CP: penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) 
 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for 
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se 
o crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem 
como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
 
 Pena aplicada (requisito de natureza objetiva): 
 
 Crimes dolosos: 
 Pena aplicada ≤ 4 anos; 
 Sem violência/ grave ameaça*; 
 
 Crimes culposos: 
 Qualquer pena; 
 Qualquer tipo de crime; 
 
 
 Não reincidente doloso (CULPOSO + CULPOSO; CULPOSO + DOLOSO; DOLOSO + 
DOLOSO**) – requisito de ordem objetiva (embora uma parte da doutrina considere 
subjetiva em virtude da análise do “socialmente recomendável”); 
 
 Circunstâncias judiciais favoráveis (requisito de ordem subjetiva); 
402 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
OBS*: Pela letra da lei, somente pode se substituir a pena privativa de liberdade no caso de 
crime doloso, se este não envolver violência/grave ameaça e uma pena superior a quatro 
anos. Em 1995, ingressou no nosso mundo jurídico uma lei que modificou muito a forma 
com a qual lidamos determinados tipos de crimes (Lei dos Juizados Especiais – Lei 
9.099/1995). O referido diploma legal cria o JECRIM (Juizados especiais criminais). Essa lei 
trouxe, como grande novidade, medidas descarcerizadoras – como a “composição civil dos 
danos” e a “transação penal”, que operam na extinção do processo antes deste começar. O 
JECRIM julga as infrações de menor potencial ofensivo (crimes ou contravenções com pena 
abstrata máxima ≤ 2 anos). Consoante o Código Penal, um sujeito que praticou uma lesão 
corporal leve, em tese, não poderia ter sua pena privativa de liberdade reduzida. Nesse 
cenário, a jurisprudência tem admitido substituição por restritiva de direitos para crimes 
dolosos com violência ou grave ameaça, desde que sejam de menor potencial ofensivo (ex: 
contravenção penal de vias de fato, lesão corporal leve e o crime de ameaça). 
OBS**: O legislador fez uma ressalva no que concerne ao reincidente doloso no parágrafo 3º 
do art. 44 do Código Penal - § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a 
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente 
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime 
(reincidência específica). Destarte, o reincidente doloso poderá ter o direito à substituição, 
desde que se trate de uma medida socialmente recomendável e que esse sentenciado não 
seja reincidente específico (e sim um reincidente genérico). 
 
REINCIDENTE ESPECÍFICO REINCIDENTE GENÉRICO 
O sujeito está reincidindo na prática do 
mesmo delito. O autor não terá direito à 
substituição, no caso de reincidente 
específico doloso (o culposo pode). 
O sujeito está reincidindo na prática de um 
delito, porém distinto do anteriormente 
praticado. O sujeito terá direito à 
substituição. 
 
OBS: Não se aplica a pena detrada/tempo de prisão provisória na verificação da substituição 
da pena. Nesse sentido, se o réu foi condenado a 5 anos de reclusão, mas tinha um “crédito” 
de 1 ano (5-1 = 4 anos a cumprir), este não poderáter a pena substituída por restritiva de 
direitos, já que foi condenado a 5 anos de reclusão, pouco importando a detração. 
 
2. Sistema de substituição/conversão: 
O juiz deve estar muito atento à pena que ele estará substituindo. Se essa pena aplicada for: 
 ≤ 1 ano: A substituição se dará por uma restritiva ou por uma multa (essa escolha 
está dentro da margem de discricionariedade do juiz); 
403 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 > 1 ano: A substituição se dará por duas restritivas ou por uma restritiva + uma 
multa; 
 
Art. 44, § 2º - CP: Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita 
por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de 
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas 
restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 
 
3. A duração da pena restritiva de direito: 
Art. 55 – CP: As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no 
§ 4º do art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) 
(Grifos nossos) 
 
4. O descumprimento injustificado: 
Ex: Um indivíduo que está prestando serviço a uma comunidade e contrai covid-19. Este tem 
que se ausentar justificavelmente do exercício da pena restritiva de direitos 
(descumprimento justificado). 
Aqui se analisará o descumprimento injustificado das penas restritivas: 
Vamos precisar analisar se as restritivas são autônomas ou se são substitutivas da pena 
privativa de liberdade. 
 Se as restritivas são autônomas, deve-se verificar a medida prevista em lei para o 
caso do seu descumprimento injustificado. Caso a lei nada estabeleça, nada poderá 
ser feito; 
 
 Se são substitutivas da pena privativa de liberdade, ocorrerá a conversão à pena 
privativa de liberdade (caminho inverso diante do descumprimento injustificado da 
restritiva de direitos); 
404 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 
O juiz analisará nesse processo de conversão: 
 Se, de fato, o descumprimento foi injustificado; 
 O abatimento do tempo já cumprido (princípio do “non bis in idem” = evitar a dupla 
punição pelo mesmo fato no mesmo âmbito); 
 Saldo mínimo de 30 dias de prisão (já que o descumprimento tende a ocorrer mais no 
final, daí a necessidade de estabelecer um saldo mínimo de dias preso); 
 
Art. 44, § 5º - CP: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o 
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for 
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 
Em alguns casos, essa nova condenação vai inviabilizar a restritiva que estava sendo 
cumprida. Todavia, nem sempre isso ocorrerá, já que em determinados contextos os 
indivíduos podem facilmente cumprir, por exemplo, duas penas privativas de direitos 
simultaneamente. 
 
5. Pontos para debate: 
 
 Restritivas para hediondos e equiparados: 
A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.092/90) traz quais são os crimes hediondos e os 
equiparados a hediondos. 
Não há, em regra, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma 
vez que os crimes hediondos, no geral, não apresentam leve potencial ofensivo e envolvem 
violência/grave ameaça. 
Entretanto, alguns crimes hediondos apresentam uma pena restritiva de liberdade inferior a 
quatro anos (vide, por exemplo, a diminuição de um a dois terços no que tange aos crimes 
tentados). 
405 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Nesse cenário, a Lei de Drogas (Lei 11.343/06) passou a vedar expressamente a substituição 
da pena privativa de liberdade no caso de tráfico de entorpecentes. Passou-se a discutir a 
constitucionalidade de tal dispositivo normativo. O STF entendeu pela inconstitucionalidade 
da vedação em abstrato contida na Lei de Drogas. Diante da análise do STF, o Congresso 
Nacional poderia alterar o texto legal para deixá-lo em consonância com a decisão do 
Judiciário. E assim foi feito. Na prática, o Senado Federal riscou o trecho da norma da Lei de 
Drogas que vedada tal conversão, obedecendo ao STF. 
 
RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012. 
O Senado Federal resolve: 
Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada 
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas 
Corpus nº 97.256/RS. 
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. 
Cabe, então, substituição para hediondos e equiparados? Sim. Cabe substituição por 
restritivas de direitos no caso de hediondos e equiparados, desde que preenchidos os 
requisitos legais, sendo inconstitucional a proibição em abstrato. 
 
 Restritivas para violência doméstica e familiar contra a mulher: 
Há uma divergência entre o STJ e o STF. 
Art. 41 – Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06): Aos crimes praticados com violência 
doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica 
a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. 
Tais casos devem ser conduzidos à Justiça Comum devido à inexistência de um juizado 
específico para lidar com a matéria. O STJ julgou um número considerável de casos dentro 
de determinada linha de entendimento e elaborou a súmula 588. 
 
Súmula 588 – STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência 
ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de 
liberdade por restritiva de direitos. 
 
406 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
O STF concorda com o teor da súmula 588 do STJ? Em parte. Em caso de crimes praticados 
contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico: o STF possui o 
mesmo entendimento do STJ e afirma que não cabe a substituição por penas restritivas de 
direitos. A divergência ocorre no que tange às contravenções penais (como as lesões de via 
de fato – empurrões, puxões de cabelo, aperto de corpo sem deixar grandes marcas...). O 
STF diverge do STJ, inclusive divergindo internamente. 
 
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos 
de crimes ou contravenções praticadas contra a mulher com violência ou grave ameaça no 
ambiente doméstico? 
1) Crime: Não. Posição tanto do STJ como do STF. 
2) Contravenção penal: 
• 2ª Turma do STF: entende que é possível a substituição. 
• 1ª Turma do STF e STJ: afirmam que também não é permitida a substituição. 
 
6. As penas privativas de direitos em espécie: 
 
 A prestação pecuniária (art. 45, § 1º - CP): 
Art. 45, § 1º - CP: A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a 
seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância 
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e 
sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual 
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 
9.714, de 1998) 
Pecuniária = dinheiro. 
Ordem de preferência a ser observada pelo juiz: vítima  seus dependentes  entidade 
pública ou privada com destinação social. 
Limites do valor a ser pago: Um salário mínimo <–> 360 salários mínimos (o juiz escolherá de 
forma fundamentada). 
Possibilidade de abatimento ou ação indenizatória: só se coincidentes os beneficiários. 
 
407 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação 
pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 
É possível substituir o dinheiro por prestação de outra natureza – ex: cesta básica – desde 
que o beneficiário aceite (muitas vezes o juiz realiza automaticamente a troca sem 
questionar a vítima). Na prática, isso foi banalizado,inclusive sem informar a vítima do 
direito que esta possui de avaliar, a ponto de hoje se falar em “pena de cesta básica”, o que, 
na verdade, não existe. 
 
Art. 17 – Lei Maria da Penha: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e 
familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem 
como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. 
Embora tecnicamente não exista “penas de cesta básica”, era o mais banal, mais comum nos 
casos envolvendo violência contra a mulher. Deste modo, infere-se que jamais se trabalhará 
com prestação pecuniária em casos envolvendo violência doméstica e familiar contra a 
mulher. 
O caso do não pagamento (justificado ou injustificado) gera polêmicas, pois alguns criticam a 
conversão em prisão pelo fato da nossa Constituição vedar a prisão por dívida (visão adotada 
por Daniela Portugal). 
 
 A perda de bens e valores: 
Art. 45, § 3º - CP: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, 
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá 
como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo 
agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 
1998) 
 
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PERDA DE BENS E VALORES 
Pecuniária = dinheiro. 
 
Beneficiários: vítima  seus dependentes  
entidade pública ou privada com destinação 
social. 
 
Limites do valor a ser pago: Um salário 
Sentido mais amplo que “pecúnia” (do que 
dinheiro). 
 
Os beneficiários mudam: FUNDEN* (Estado 
– sempre). 
 
Estabelece somente limite máximo com 
408 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
mínimo <–> 360 salários mínimos 
 
 
base no que for maior: ou o prejuízo 
causado ou o provento (lucro) com o crime. 
 
Só atinge o patrimônio lícito do autor. 
 
Ex: A furta o carro de B avaliado em R$ 60.000,00, vendendo-o por R$ 50.000,00. A é 
condenado por furto e o juiz substitui a pena de 1 ano por perda de bens e valores. Esses 50 
mil que A ganhou com a venda do carro será perdido e constitui capital ilícito (oriundo de 
crime). Além disso, quando o juiz for aplicar a perda de bens e valores, o teto (limite 
máximo) é de até 60 mil (prejuízo de 60 mil > provento de 50 mil). Esse 60 mil terá que 
atingir o patrimônio lícito do réu (em tese, ele perderá R$ 110.000,00 – 110 mil reais: 50 mil 
ilícito e 60 mil lícito). 
 
Para a próxima aula: Prestação de serviços à comunidade 
 
AULA 04 – PENAS PRIVATIVAS DE DIREITOS (CONTINUAÇÃO) E PENA DE 
MULTA 
 
1. A prestação de serviços à comunidade: 
Art. 46 – CP: A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às 
condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 
9.714, de 1998) 
 
§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de 
tarefas gratuitas ao condenado. 
 
O legislador impôs um mínimo de seis meses de penas privativas de liberdade para a 
substituição pela prestação de serviços à comunidade, já que se trata de uma pena restritiva 
de direito extremamente desgastante para o réu e que gera uma obrigação diária. Exige-se, 
portanto, um padrão de gravidade da conduta (a qual tem como consequência uma pena de, 
no mínimo, 6 meses de privação de liberdade). 
 
§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, 
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou 
estatais. 
 
409 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Tal prestação de serviço à comunidade não gera remição nem remuneração. 
 
§ 3º As tarefas a que se refere o § 1 o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, 
devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de 
modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
Observa-se que o trabalho deve estar de acordo com as aptidões do condenado com o fito 
de manter a dignidade do interno (evitar que o trabalho represente um mecanismo de 
humilhação). 
 
Uma hora de tarefa por dia de condenação (almeja a evitar o desemprego). Destarte, se a 
sentença foi de três anos de prisão, ter-se-á três anos de serviço à comunidade. 
 
Tempo/duração da prestação de serviços à comunidade: 
 Regra geral: mesmo tempo da pena privativa de liberdade; 
 Exceção: caso aumente o número de tarefa por dia de condenação (ex: 1h e 30min 
por dia), os dias de prestação de serviços à comunidade serão reduzidos. Todavia, tal 
redução não pode ser superior a 50% do tempo que tem a cumprir (ex: 2h por dia = 
50% de abatimento). 
§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena 
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de 
liberdade fixada. 
 
Ex: 4 anos de prisão 
 4 anos de prestação de serviço (1h/dia); 
 2 anos de prestação de serviço (2h/dia); 
 3 anos de prestação de serviço (1,3h/dia = 1h e 18min/dia); 
 ... 
 
 
2. Interdição temporária de direitos: 
Art. 47 – CP: As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 
O réu cumprirá o tempo de privativa de liberdade substituída. 
 
Como a interdição de direitos é temporária, reforça-se, assim, o princípio da não 
perpetuação das penas (não há pena perpétua no Brasil). 
 
A OAB impõe a sanção de excluir o indivíduo dos quadros da instituição no caso deste ser 
condenado por violência contra a mulher (inidoneidade). Se, após o cumprimento da pena, o 
410 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
indivíduo for aprovado novamente na OAB, surge mais uma problemática: ele pode integrar 
o quadro da OAB? Alguns defendem que não em virtude da sua má reputação, o que é 
inconstitucional já que o nosso ordenamento jurídico, como já citado, veda a pena perpétua. 
Para Daniela Portugal, a idoneidade não pode ser uma mancha eterna. 
 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato 
eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 
especial, de licença ou autorização do poder público; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Incluído pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 
12.550, de 2011) 
 
No caso do inciso III, faz sentido, por exemplo, um indivíduo que foi condenado por crime de 
trânsito, ter a sua licença para dirigir suspensa como interdição temporária de direito. 
 
A luz do inciso IV, um torcedor que se envolve em uma briga de torcida no estádio fica 
impedido de frequentar praças esportivas por x dias. 
 
O esquema de venda de gabarito pode conduzir a uma pena restritiva do indivíduo se 
inscrever, temporariamente, em um concurso ou exame público. 
 
 
3. Limitação de fim de semana: 
Art. 48 – CP: A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos 
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro 
estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e 
palestras ou atribuídas atividades educativas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Observa-se que a lei fala “sábados e domingos”, não contemplando feriados. 
 
Tempo: 5 horas diárias pelo tempo que durar a pena privativa de liberdade substituída. 
 
Local: casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 
411 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Constata-se, a luz do parágrafo único do artigotranscrito, o interesse em promover medidas 
para a reeducação e ressocialização do condenado. 
 
OBS: Lei especial pode também impor outras penas restritivas de direito para além do Código 
Penal, todavia, o juiz nunca pode fazer isso. 
 
 
4. Pena de multa: 
 
No âmbito penal, a pena de multa pode ser aplicada: 
 Fixada cumulativamente com a pena privativa de liberdade ou 
 Alternativamente à pena privativa de liberdade; 
 
Exemplos: 
Não prevê pena de multa Art. 121, CP – Matar alguém: Pena – 
reclusão, de seis a vinte anos. 
Prevê a pena de multa cumulativamente 
com uma pena privativa de liberdade 
Art. 155, CP – Subtrair, para si ou para 
outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, 
de um a quatro anos, e multa. 
Prevê a possibilidade da escolha 
discricionária do juiz entre uma pena 
privativa de liberdade ou a aplicação de uma 
multa 
Art. 156, CP – Subtrair o condômino, co-
herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a 
quem legitimamente a detém, a coisa 
comum: Pena - detenção, de seis meses a 
dois anos, ou multa. 
 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada 
na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 
(trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do 
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse 
salário. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção 
monetária. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Tem-se um sistema bifásico de dosimetria da pena de multa: 
 
 Quantidade de dias-multa: Proporcional à gravidade do delito; 
 Valor de cada dia-multa: Proporcional à capacidade econômica do réu; 
412 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Depois multiplica-se a quantidade de dias-multa pelo valor de cada dia-multa. 
MULTA = Q x V 
 
Visa-se a proporcionar o mesmo impacto com a pena de multa. 
 
Exemplo: Um rico (A) e um pobre (B) praticam um crime em conjunto (coautoria) com 
contribuições semelhantes para o delito. Ambos foram condenados a pagar 20 dias-multa. 
Destarte, A pagará um valor muito mais considerável em comparação a B, como, a título 
exemplificativo, 5x Salário Mínimo e 1/30 Salário Mínimo, respectivamente. 
 
A ideia pautada na equidade almeja a que ambos gastem o mesmo período para quitar a 
dívida da multa. 
 
Por mais que o critério bifásico busque um sistema isonômico, na prática, nem sempre isso 
se verifica. Objetivo do legislador (dever-ser) x o que de fato acontece (ser). 
 
Quem determina a multa é o juiz de condenação. 
 
 
 Parâmetros legais para a fixação dos dias-multa: 
 
 10 a 360 dias-multa; 
 1/30 até 5x do Salário Mínimo por cada dia-multa; 
 
OBS: A gravidade delitiva será auferida a partir do sistema trifásico: circunstâncias judiciais, 
agravantes/atenuantes e causas de aumento/diminuição; 
 
 
 Exercício: 
A foi condenado por crime de furto a um ano de privação de liberdade e, cumulativamente, 
ao pagamento de 360 dias-multa no valor de 2x o salário mínimo cada. Considerando que o 
réu é pobre, acertou o magistrado? 
 
R: Não. Se a pena privativa de liberdade é um ano, a quantidade de dias-multa não pode ser 
360 (número máximo). 
 
 
 Análise do art. 60 do Código Penal: 
 
413 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Art. 60 – CP: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação 
econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Consoante o caput do art. 60 do Código Penal, a capacidade econômica do réu tem 
prioridade na dosimetria da pena. Deve-se, lendo essa norma, ter cautela nas questões de 
objetivas de prova com pensamentos autointuitivos. 
 
Lei especial poderá estabelecer critérios especiais para a dosimetria da pena de multa, 
ocasião na qual o Código Penal continuará sendo aplicado subsidiariamente. A título 
exemplificativo pode-se citar a Lei de Drogas, a qual impôs diferenças no que concerne a 
determinados crimes tanto no que diz respeito aos dias-multa quanto no que diz respeito ao 
valor por dia-multa. 
 
 
Art. 60, § 1º - CP: A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em 
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Vale ressaltar que o que se multiplica é o valor final e não o valor de cada dia-multa 
(permanece 5x SM e não 15x SM). O parágrafo transcrito discorre sobre a ineficácia da pena 
de multa, dialogando com o caput. 
 
 
 Pagamento: 
 Regra geral: Recolhido junto ao Fundo Penitenciário Nacional; 
 Exceções: Lei de Drogas – Fundo Nacional Antidrogas; 
 
 Prazo para pagamento: 
 Parcela única em até dez dias do trânsito em julgado da decisão condenatória. 
 Há a possibilidade de parcelamento, a qual deve ser requerida ao juiz e este analisará 
a situação econômica do réu. 
 
É possível, também, a ocorrência do abatimento antes do recebimento do salário, desde que 
respeitadas as seguintes hipóteses: 
 
 Aplicada isoladamente; 
 Aplicada cumulativamente com a pena restritiva de direitos; 
 Concedida a suspensão condicional da pena. 
 
OBS: Nas três hipóteses o agente não está cumprindo pena privativa de liberdade. 
 
414 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Art. 60, § 2º - CP: O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento 
do condenado e de sua família. 
 
Examinando o parágrafo segundo do artigo 60 do Código Penal, constata-se a preocupação 
do legislador em garantir um “mínimo existencial” ao réu – expressão, por sinal, bastante 
questionada por doutrinadores como Miguel Calmon (o qual defende o emprego do termo 
“máximo existencial”). 
 
 
 Não pagamento injustificado: 
 
Outrora, o indivíduo era preso. Todavia, com a promulgação da CF/88 e a proibição da prisão 
por dívida, esse cenário mudou. Hoje, a execução da dívida gera intensos debates acerca do 
agente legitimado para promover a ação de execução (Fazenda Pública ou Ministério 
Público) e sobre em qual juízo o réu será processado (varas da Fazenda Pública ou vara de 
execução penal). 
 
Antes da Lei 13.964/2019 – Art. 51, CP: Transitada em julgado a sentença condenatória, a 
multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à 
dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e 
suspensivas de prescrição. 
 
Depois da Lei 13.964/2019 – Art. 51, CP: Transitada em julgado a sentença condenatória, a 
multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, 
aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às 
causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 
 
 
Nesse contexto, faz-se importante destacar a súmula 521 do STJ. 
 
Súmula 521 - STJ: A legitimidade para execução fiscal de multa pendente de pagamento 
imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. 
 
Todavia, tal súmula não pôs fim à discussão, já que o STF discordou do STJ, debate que será 
detalhado na próxima aula. 
 
 
AULA 05 – PENA DE MULTA E INTRODUÇÃO ÀS PENAS PRIVATIVAS DE 
LIBERDADE 
 
415 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
1. Pena de multa – o não pagamento: 
Antes da Lei 9.268/96: Prisão – Art. 51 – A multa converte-se em pena de detenção, quando 
o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
Em 1988 foi promulgada a CF/88, a qual veda prisão por dívidas, devendo as demais normas 
se compatibilizarem com a Lei Maior. 
Depois da Lei 9.268/96: Execução de dívida – Art. 51 – Transitada em julgadoa sentença 
condenatória, a multa será considerada dívida de valor aplicando-se-lhes as normas da 
legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas 
interruptivas e suspensivas da prescrição. 
Emergem diversos debates doutrinários, principalmente em razão da expressão “aplicando-
se-lhes as normas de legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública”. 
Qual o juízo de valor competente para processar a execução? 
 Varas da Fazenda Pública ou 
 Varas de Execução Penal; 
 
Qual o legitimado ativo para propor a ação? 
 Fazenda Pública (procuradores) ou 
 Ministério Público (promotores); 
Diante da divergência interpretativa, o STJ publicou a súmula 521. 
Súmula 521, STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento 
imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. 
O STF, na ADI 3150/2018, já havia sinalizado que a legitimidade para tal execução é do 
Ministério Público, portanto, perante uma vara de execução penal. 
 
Atual redação (pós lei 13.964/2019): Execução de dívida (MP – VARA DE EXECUÇÃO 
PENAL) – Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada 
perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas 
relativas à divida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas 
e suspensivas da prescrição (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019). 
 
Tem-se, nesse cenário, uma convergência entre STF/STJ: 
416 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Legitimidade ativa: MP (Promotores); 
 Competência: Vara de execução penal; 
O STJ não aplica mais a súmula 521, mas aplica o novo dispositivo legal. 
 
2. Prescrição da multa: 
Prazos prescricionais para a pena de multa: Código Penal (art. 114, CP) 
Art. 114 – CP: A prescrição de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 
1º.4.1996) 
I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; 
II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a 
multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. 
Causas suspensivas e interruptivas da contagem de prescrição: normas relativas à dívida 
ativa da Fazenda Pública. 
O prazo prescricional, em si, continua no Código Penal. Todavia, se utilizam as causas 
suspensivas e interruptivas presentes nas normas relacionadas à dívida ativa da Fazenda 
Pública. 
 
Art. 52 – CP: É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença 
mental. 
 
3. Pena privativa de liberdade: 
Art. 32 – CP: As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
III - de multa. 
 
Art. 68 – CP: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas 
de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Há três etapas (sistema trifásico ou “Nelson Hungria”): 
417 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 Fixação da pena base; 
 Consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes; 
 Consideração das causas de diminuição e de aumento; 
 
 
 
SISTEMA TRIFÁSICO OU “NELSON HUNGRIA” 
FASE PONTO DE PARTIDA CRITÉRIO 
EXAMINADO 
PONTO DE 
CHEGADA 
1ª “PENA COMINADA” CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS 
(concentradas no 
art. 59, CP) 
PENA BASE 
2ª “PENA BASE” CIRCUNSTÂNCIAS 
LEGAIS (atenuantes e 
agravantes) 
“PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA” 
3ª PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA 
CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO 
(minorantes e 
majorantes) 
PENA DEFINITIVA 
 
OBS: Atenuante não se confunde com minorante. 
 
OBS: Agravante não se confunde com majorante. 
 
Quando uma mesma circunstância fática puder ser colocada em diferentes momentos da 
dosimetria, precisaremos seguir uma ordem de preferência em homenagem ao princípio do 
non bis in idem (nem para beneficiar e nem para prejudicar): utilizaremos preferencialmente 
como qualificadora ou privilégio na identificação da pena cominada e, em não sendo 
possível, enquadraremos, sucessivamente, na terceira, segunda ou primeira fase. 
 
 
4. A pena cominada: 
 
Pena mínima de ... a ...  máxima 
 
 Tipo simples (caput); 
 Tipo privilegiado; 
 Tipo qualificado; 
418 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Exemplo: Art. 155 – CP (Furto simples): Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
 
Furto qualificado 
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: 
§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de 
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 
2018) 
§ 4º-B. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante 
fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à 
rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização 
de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei 
nº 14.155, de 2021) 
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo 
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela 
Lei nº 9.426, de 1996) 
§ 6º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente 
domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. 
(Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016) 
§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de 
substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua 
fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) 
 
Não há, aqui (neste artigo), privilégios, ou seja, benefícios ao réu. 
 
 
Art. 180 – CP (Crime de receptação): 
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as 
circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do 
art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) 
 
Aqui há um exemplo de que há um privilégio. 
 
Tecnicamente não se pode falar em crimes dupla ou triplamente qualificados. Assim, quando 
mais de uma circunstância fática serve, em tese, para qualificar o delito, o juiz irá eleger uma 
delas para qualificar e as demais serão usadas ou na terceira fase, ou na segunda, ou na 
primeira. 
 
O juiz analisa o tipo penal que se vincula ao caso concreto e constata a pena cominada para 
tal. 
419 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 
5. Circunstâncias judiciais: 
 
Art. 59 – CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se 
cabível. 
 
O juiz, a partir daí, valora se a circunstância é favorável ao réu, se é desfavorável ao réu ou 
se é uma circunstância neutra. 
 
O legislador não definiu previamente um valor para cada circunstância. 
 
São oito as circunstâncias judiciais listadas no caput do art. 59 do Código Penal. 
 
 Culpabilidade: Não é a mesma culpabilidade estudada em Direito Penal II. Aqui, 
culpabilidade significa “grau de reprovabilidade da conduta”. O juiz analisa se o crimeque ele está julgando se encontra dentro de um grau de reprovabilidade comum 
(normal), algo que exacerba-a ou algo que está aquém dessa reprovabilidade. Ex: 
Intuito de obter lucro fácil sem ser por meio do trabalho; 
 
 Antecedentes: São ponderados na primeira fase de dosimetria de pena. O juiz analisa 
se o sujeito é possuidor de bons antecedentes ou maus antecedentes. A reincidência 
será avaliada na 2ª fase de dosimetria (agravante) – se o sujeito é primário ou 
reincidente. Para gerar maus antecedentes (STJ, súmula 444) – assim como 
reincidência – é necessária uma sentença penal condenatória transitada em julgado; 
 
No caso de única condenação transitada em julgado, incluirá essa circunstância nas 
agravantes (2ª fase de dosimetria). 
 
OBS: Portanto, somente irá gerar maus antecedentes a sentença penal condenatória com 
trânsito em julgado que não esteja sendo usada para gerar reincidência. Ex: No caso de duas 
sentenças condenatórias transitadas em julgado (uma será utilizada como agravante e a 
outra, como maus antecedentes). 
420 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
OBS: Os atos infracionais (durante a menoridade – ex: ser condenado com base no ECA, 
mesmo que transitado em julgado) não geram maus antecedentes pois não apresentam 
natureza penal. 
 
Para a próxima aula: Limite temporal dos maus antecedentes + continuação da análise do 
art. 59, CP. 
 
 
AULA 06 – ANTECEDENTES 
 
1. Circunstâncias judiciais: 
Art. 59 – CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). 
 
SISTEMA TRIFÁSICO OU “NELSON HUNGRIA” 
FASE PONTO DE PARTIDA CRITÉRIO 
EXAMINADO 
PONTO DE 
CHEGADA 
1ª “PENA COMINADA” CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS 
(concentradas no 
art. 59, CP) 
PENA BASE 
2ª “PENA BASE” CIRCUNSTÂNCIAS 
LEGAIS (atenuantes e 
agravantes) 
“PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA” 
3ª PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA 
CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO 
(minorantes e 
majorantes) 
PENA DEFINITIVA 
 
 Antecedentes: 
Sentença penal condenatória com trânsito em julgado que não esteja sendo usada para 
gerar reincidência (princípio do non bis in idem). 
421 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
OBS: A súmula 241 do STJ fala sobre a reincidência penal, e é de matéria de direito penal. 
Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância 
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 
A reincidência se encontra submetida à caducidade (prazo depurador de cinco anos). 
Diferentemente da reincidência, o Código Penal não previu prazo depurador (limite) para 
maus antecedentes. 
A jurisprudência contemporânea tende à linha de raciocínio de que os maus antecedentes 
estão sujeitos à caducidade (embora não seja um consenso). 
Após o prazo de cinco anos, os maus antecedentes podem ser valorados? Trata-se de uma 
questão polêmica e que envolve divergência entre o STF e o STJ. 
Trata-se de uma matéria que gera bastante divergência. Uma decisão recente do STF 
compreendeu que o prazo de cinco anos não se aplica (uniformiza a jurisprudência), contudo 
não estipulou prazo (não resolveu o debate). 
STF RE 593.818-SC (Agosto/2020 – Rel. Min. Luís Roberto Barroso) – Tese jurídica 
simplificada: O prazo de cinco anos de prescrição previsto para reincidência não se aplica ao 
reconhecimento dos maus antecedentes. 
 
 Conduta social e personalidade do agente: 
 
Direito Penal do Autor x Direito Penal do Fato: As correntes mais garantistas sustentam a 
perspectiva de que o nosso Direito Penal é do fato, punindo, portanto, o agente com base no 
que ele fez. Uma parcela doutrinária, por outro lado, adere ao Direito Penal do Autor 
(Direito Penal do Inimigo – Günther Jakobs), punindo o agente pelo que ele é. 
 
 Motivos, circunstâncias e consequências do crime: 
Só se encaixam na primeira fase de dosimetria, quando não for possível utilizar nas demais 
(uso subsidiário do art. 59 para ponderar motivos, circunstâncias e consequências). 
 
 Comportamento da vítima: 
Inserido com a reforma da Parte Geral do Código Penal ocorrida em 1984. 
422 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Fator criminógeno = fator causador de crime. 
Alguns magistrados se recusam a valorar o comportamento da vítima para impedir que a 
vítima seja culpada pelo crime que cometeu. Quando se culpa a vítima pelo crime que ela 
sofreu, estar-se-á revitimizando-a (revitimização ou vitimização secundária). 
Diferentemente do que ocorre com as outras circunstâncias judiciais, o comportamento da 
vítima é considerado ou uma circunstância judicial neutra ou favorável ao agente. Destarte, 
o réu, ao trazer o comportamento da vítima como circunstância judicial, só tende a ganhar. 
Essa circunstância geralmente tende a ser valorada em crimes sexuais contra mulher. Há 
perguntas tendenciosas e profundas por parte do advogado do réu, como, por exemplo, a 
depilação ou não da mulher como uma barreira ou fomento à prática do delito. 
 
2. Pena base: 
 
SISTEMA TRIFÁSICO OU “NELSON HUNGRIA” 
FASE PONTO DE PARTIDA CRITÉRIO 
EXAMINADO 
PONTO DE 
CHEGADA 
1ª “PENA COMINADA” CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS 
(concentradas no 
art. 59, CP) 
PENA BASE 
2ª “PENA BASE” CIRCUNSTÂNCIAS 
LEGAIS (atenuantes e 
agravantes) 
“PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA” 
3ª PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA 
CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO 
(minorantes e 
majorantes) 
PENA DEFINITIVA 
423 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
Resultado da primeira fase de dosimetria. 
O legislador não estabelece valores prévios para as circunstâncias judiciais. No final, haverá 
um ativismo judicial pelo fato dos juízes estabelecerem parâmetros no que concerne às 
circunstâncias judiciais. 
A doutrina sugere que a pena base não seja muito elevada e que, portanto, seja próxima em 
relação à pena cominada. Nesse sentido, a doutrina sugere que a pena base, mesmo quando 
desfavoráveis as circunstâncias judiciais, seja fixada próximo ao mínimo legal, justamente 
pelo fato de estarmos no primeiro momento da dosimetria. 
 
Ex: Furto (pena cominada 1-4 anos). 
A) Todas as circunstâncias judiciais são neutras: Pena base de 1 ano (mínimo legal); 
B) Todas as circunstâncias judiciais são favoráveis: Pena base de 1 ano (mínimo legal) – 
tratando da mesma forma indivíduos completamente diferente. Tem-se uma violação 
ao princípio da individualização das penas – por isso que alguns doutrinadores 
sustentam a aplicação da pena base abaixo do mínimo legal; 
 
3. Agravantes de pena: 
 
SISTEMA TRIFÁSICO OU “NELSON HUNGRIA” 
FASE PONTO DE PARTIDA CRITÉRIO 
EXAMINADO 
PONTO DE 
CHEGADA 
1ª “PENA COMINADA” CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS 
(concentradas no 
art. 59, CP) 
PENA BASE 
2ª “PENA BASE” CIRCUNSTÂNCIAS 
LEGAIS (atenuantes e 
agravantes) 
“PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA” 
3ª PENA PROVISÓRIA 
OU INTERMEDIÁRIA 
CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO 
(minorantes e 
majorantes) 
PENA DEFINITIVA 
 
424 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Art. 61 – CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Há a preocupação com o princípio do non bis in idem (vedação da dupla punição pelo 
mesmo fato). 
 
Súmula 241, STJ: A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como judicial. 
 
Ex: Crime de tortura com pena agravada pela tortura – impossibilidade (tortura: elemento 
constitutivo e, portanto, não pode ser utilizado como agravante). 
 
Ex: Não é possível agravar a pena do aborto praticado contra a mulher grave (elemento 
constitutivo do delito). 
 
Ex: Homicídio qualificado pelomotivo torpe com pena agravada pelo motivo torpe 
(impossibilidade = torpeza já foi utilizada como qualificadora). 
 
O artigo 65, o qual trata sobre as atenuantes (Art. 65 – CP: São circunstâncias que sempre 
atenuam a pena:), não faz a mesma ressalva do art. 61, existindo uma corrente minoritária 
que defende a possibilidade de dupla-ponderação para beneficiar. 
 
Para se agravar a pena é necessária previsão legal (a qual não inclui, por exemplo, a 
premeditação) – prevalência do princípio da legalidade, da reserva legal, da taxatividade. 
 
 
Art. 66 – CP: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, 
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 
 
Diferentemente do evidenciado no que tange às agravantes, são permitidas as “atenuantes 
inominadas”, ou seja, não previstas em lei. 
 
 
 
Art. 61 – CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) por motivo fútil ou torpe; 
425 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro 
crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou 
tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de 
que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou 
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação 
dada pela Lei nº 11.340, de 2006) 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada 
pela Lei nº 10.741, de 2003) 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
Somenos = sem importância, fútil. 
 
Torpe = motivo cruel, mesquinho (debate doutrinário = todo feminicídio é torpe ou podemos 
cumulá-los?). 
 
A alínea b traz a chamada ”agravante por conexão” (por algo que já aconteceu ou por algo 
que está a vir a acontecer). 
 
A traição não se presume, precisando ser sempre provada. 
 
Emboscada = tocaia, armadilha, “na cocó”. 
 
A pessoa dissimulada é aquela que oculta o seu real intento. Todo estelionatário se vale da 
dissimulação (o estelionato é um crime praticado mediante fraude) – não se pode agravar a 
pena por dissimulação no crime de estelionato. 
 
“Outro recurso”: Permissão para interpretação analógica ou extensiva (ex: amarrar ou dopar 
a vítima). 
 
OBS: Interpretação extensiva ou analógica não se confunde com a analogia. A analogia é um 
mecanismo de integração do direito, permitida no Direito Penal desde que para beneficiar o 
réu. A interpretação analógica, por outro lado, é permitida tanto em benefício quanto em 
426 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
prejuízo do réu, sendo caracterizada por uma fórmula exemplificativa de situações + uma 
cláusula geral (como, por exemplo, “outro recurso”). 
 
Sal, camarão, açúcar, remédios, a depender da saúde do réu e do agente ter conhecimento 
das especificidades da vítima, podem ser considerados “veneno” (conceito extremamente 
amplo). Por exemplo, para uma pessoa diabética, açúcar é veneno; para uma alérgica a 
camarão, camarão é veneno. 
 
A tortura agravante de pena é o meio para a prática de um crime – podendo ser física ou 
psicológica. 
 
Insidioso = Camuflado/Escondido (vidro ruído – cerol é semelhante a um veneno). 
 
Cruel = Todo meio que provoque para a vítima um sofrimento para além do necessário/do 
comum para a execução do crime. 
 
Crime praticado contra companheiro(a), por exemplo, não entra na alínea “e” pois nessa 
alínea não é permitida intepretação analógica. Quem estiver fora da fórmula exemplificativa 
(ascendente, descendente, irmão ou cônjuge) não poderá se encaixar na alínea “e”. 
 
A Lei Maria da Penha alterou o Código Penal com a introdução da violência contra a mulher 
como agravante de pena na alínea “f”. 
 
Os crimes de abuso de autoridade (presentes na Lei 13.869/2019) não pode ter sua pena 
agravada pela alínea “g” com o intuito de se evitar o bis in idem. Caso seja utilizado como 
meio para a prática de outro delito (como para a prática de um homicídio), poder-se-á 
inserir o abuso de autoridade como agravante de pena. 
 
Ministério = Vinculado a situações religiosas (vide o caso João de Deus). 
 
 
AULA 07 – AGRAVANTES (CONT.) E ATENUANTES 
 
1. Agravantes (continuação) – Art. 61, CP: 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta anos), enfermo ou mulher grávida; (Redação dada 
pela Lei nº 10.741, de 2003). 
427 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Criança: Idade menor que 12 anos (até 12 anos incompletos ou 11 anos completos) 
consoante o ECA; 
 Maior de 60 (sessenta anos) é a pessoa idosa conforme o Estatuto do Idoso; 
 Enfermo: Pessoa que, no momento, se encontra abaixo das suas condições físicas 
normais. 
 A condição da vítima de pessoa com deficiência (vide o atentado na escola em 
Barreiras-BA) se enquadra como uma agravante da alínea h? A doutrina e a 
jurisprudência ainda não têm um posicionamento definido, sendo um bom 
debate para se incluir, inclusive, como matéria de artigo. 
 A mulher grávida também é considerada uma pessoa com maior teor de 
vulnerabilidade; 
 
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
 Se A bate em B, a vítima direta é B, mas o Estado é vítima indireta de todo e qualquer 
crime já que foi a norma estatal que foi violada; 
 O Estado é, pelo menos, vítima indireta de todo e qualquer crime (já que existem os 
crimes que o Estado é vítima direta, como aqueles contra a Administração Pública); 
 O Estado considera uma afronta/audácia/ousadia a prática de um crime contra uma 
pessoa que se encontra sob sua imediata proteção; 
 Ex: A entra na delegacia para matar um preso (pessoa sob custódia do Estado); 
 Ex: Pessoas incluídas no programa da Lei n. 9809/99*; 
 Ex: Ajudar um preso a fugir da penitenciária através de violência contra as 
autoridades estatais; 
*Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Gabinete do Ministro Extraordinário de 
Política Fundiária, crédito suplementar no valor de R$ 95.191.000,00, para os fins que 
especifica. 
 
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
 Em outras palavras, admite-se a interpretação analógica ou extensiva (exemplos + 
cláusula geral); 
 Ex: Durante a disseminação da Covid-19 (calamidade pública); 
 Ex: Greve de polícia (calamidade pública) gera favorabilidade à prática de delitos; 
 Ex: Pessoas que sofrem acidentes de carro e são vítimas de crimes patrimoniais 
(desgraça particular); 
 
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Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
l) Em estado de embriaguez preordenado; 
 O indivíduo bebe almejando à prática do delito; 
 Não há exculpante e, além disso, há um agravante de pena; 
 
EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA/DOLOSA EMBRIAGUEZ PREORDENADA 
O indivíduo bebe por livre e espontânea 
vontade, geralmente para se divertir. 
 
Esse indivíduo pode vir a cometer crime ou 
não. 
 
Não é agravante de pena e não é 
exculpante. 
O indivíduo bebe para “criar coragem” e 
cometer a prática de um delito (doloso ou 
culposo). 
 
Além de não ser exculpante, é um agravante 
de pena. 
 
2. Agravantes no caso de concurso de pessoas: 
As agravantes no concurso