escolas de interpretação - hermenêutica jurídica

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escolas de interpretação
ESCOLA DA EXEGESE (FRANÇA):
-Para essa escola a totalidade do direito se
encontra na lei escrita.
-Defendia que a função específica do jurista
deveria estar alinhada com rigor absoluto ao
texto legal e revelar o seu sentido.
-A única fonte do direito é a lei e tudo que
estiver estabelecido na lei é direito
-havia a idolatria da lei, idolatria do cc francês
e do código de Napoleão.
-Tipo de interpretação= LITERAL.
-A função do intérprete e do julgador era uma
função mecânica de lógica dedutiva.
-Só existia o direito positivo.
-Onipotência do legislador
-Interpretação da lei fundada na intenção do
legislador.
-Respeito pelo princípio da autoridade.
-Ao aplicar a lei de modo dedutivo, os juízes
aplicariam a vontade do próprio povo, nela
materializada.
* Em síntese, a Escola Exegética pregava o
culto à lei e afirmava que o Código
Napoleônico poderia resolver qualquer caso
presente ou futuro da vida cotidiana.
A exegese contribui fortemente para a
sedimentação do estado moderno, e seus
reflexos chegaram até o ordenamento jurídico
brasileiro apesar de não ter dado origem ao
Princípio da Legalidade, ajudou a fortalecer o
mesmo ao colocar a lei como completa e
imutável, idolatrando-a, o que provocou a
propagação do positivismo jurídico.
MOVIMENTO PANDECTISTA
(ALEMANHA):
-Diferente da frança
-A crença do legalismo defendida na frança
dependia de um pressuposto:o território de
um povo deveria estar unificado em torno de
um Estado
-Entretanto na época a Alemanha estava
dividida em vários reinos, logo não havia um
único parlamento para materializar a vontade
de todos alemãs, nem reduzir o seu direito a
uma única legislação.
- Tinha uma atitude exegética em relação ao
Corpus Iuris Civilis
-Tinham como ponto de partida os textos de
direito romano (só as fontes romanas
importavam)
-tinham como vontade usar o direito romano
como fonte do direito alemão
-criou a TEORIA DO DIREITO, uma releitura do
direito romano.
ESCOLA ANALITICA (INGLATERRA):
- John Austin criticou o casuísmo do Common
Law e recomendou a adoção de processos
lógico-analíticos na interpretação e aplicação
do direito costumeiro.
*Com o passar do tempo foi se tornando
necessário adequar a lei a novas
circunstâncias, em razão do processo
evolutivo das nações, pela ciência
moderna…*
ESCOLA HISTÓRICA (ALEMANHA):
-conjunto de pensadores alemães que
questionam fundamentos da Escola da
Exegese.
-criticou o Jusnaturalismo Iluminista, que
concebia o direito como algo imutável,
universal, independente do espaço e tempo,
e oriundo da razão humana.
-expressava a necessidade da criação de um
Código Civil alemão que fosse geral e
unitário.
- Savigny defendia que o Direito estava ligado
ao espírito do povo, por isso não havia a
possibilidade de criação de criação de uma
legislação abstrata, quando o verdadeiro
Direito deveria ser desenvolvido a partir do
direito romano vigente na época dos
costumes.
-O direito não é um fenômeno imutável e
universal, mas sim uma produção histórica e
que expressa individualidades próprias.
-vínculo entre o Direito e as correntes sociais,
econômicas, intelectuais e políticas
-o Direito serve à sociedade e mostra-se fruto
da mesma.
COMMON LAW
CIVIL LAW:
Esse é o sistema adotado no Brasil, de
uma legislação escrita e totalmente codificada
, para prever possíveis formas de reparação
em caso de descumprimento da norma.
● Codificação das leis e da Constituição
Federal que visa proteger os
indivíduos;
● A separação entre os poderes
garantindo, dessa forma, maior
independência da justiça
● Direito escrito e proveniente das leis e
regulamentos;
● Há certa influência, mas não
preponderância dos precedentes
judiciários. Isso quer dizer que, a
lei escrita possui maior peso do que
as jurisprudências dos tribunais;
● Formulações de regras jurídicas
gerais;
COMMON LAW:
Diferentemente do sistema do civil law,
ele não possui sua base em normas
codificadas, mas sim em costumes e
precedentes, não havendo um código que
regulamenta a aplicação da lei mas sim
jurisprudências que são utilizadas como
referências para julgamento.As reuniões de
tais sentenças formam os precedentes
judiciais e esses, posteriormente, formam
orientações para o julgamento de futuros
casos levados ao poder judiciário. Dentro do
sistema Common Law, as disputas se
resolvem por meio da apresentação ode
argumentos e provas. As partes que integram
o caso apresentam seus argumentos perante
um julgador neutro. Este juiz avalia o que foi
levado a ele e baseia sua decisão em uma
sentença já antes tomada pelo tribunal.
● Decisões baseadas em julgados
anteriores;
● Jurisprudências possuem maior peso
no julgamento de um caso do que a
lei propriamente dita;
● Direito não escrito ou parcialmente
escrito;
● Aplicação baseada em princípios.
REALISMO JURIDICO:
*É o conjunto de correntes doutrinárias da
filosofia do direito que entendem o sistema
jurídico como fato, distanciando-se da
metafísica e de visões mais idealistas do
direito, entendem a decisão judicial como a
verdadeira forma de determinação do direito.
-se desenvolveu nos EUA e países
escandinavos, com formulações teóricas
diferentes
-o fato que vem a ser a referência do realismo
é a decisão judicial
-o direito é aquilo que os tribunais fazem e
não o que se espera que eles façam
ESTADOS UNIDOS>
Lá o realismo começou a ser mais discutido
na primeira metade do século XX,passando a
centralizar o estudo do direito na atuação do
juiz, considerando o direito aplicado
concretamente – e não a moral, a justiça ou as
normas jurídicas.
"direito é o que o juiz diz que é"
A ciência do direito deve se ocupar de
duas grandes questões: a)o que o juiz decide
em determinado caso, e o que ele irá decidir
em uma situação sobre a qual ele ainda não
se pronunciou?
Para o realismo, a regra jurídica assume
seu sentido apenas e tão somente no
momento em que ela é interpretada pelo juiz,
sendo este, então, o agente criador do
direito. A norma é apenas uma referência a
partir da qual o juiz, em face de um caso
concreto, irá dizer o que é o direito.
O dever ser, para os realistas, é
indiferente. O direito é feito de ser, de fatos
concretos e de decisões, e especulações a
respeito de como determinado caso deveria
ser julgado, Vale lembrar que esta teoria foi
desenvolvida nos Estados Unidos, onde o
sistema jurídico é de common law, a
constituição é rígida e principiológica e o
juízes são eleitos. Tal sistema de common law
dá ênfase, portanto, às decisões judiciais
como formadoras de leading cases
(precedentes), em vez de leis codificadas (civil
law).
Se, por um lado, o realismo jurídico rejeita
a definição de direito pela norma jurídica
(positivismo jurídico), também a rejeita pela
moral (moralismo jurídico).
ESCANDINAVO>
Desenvolveu principalmente na Suécia.
Diferenciando-se da versão norte-americana,
este realismo pode ser visto como uma
corrente doutrinária voltada ao estudo de
conceitos jurídicos fundamentais, bem como
do conjunto de comportamentos e posturas
emocionais dos destinatários do direito.
Para Olivecrona, por exemplo, a
obrigatoriedade do direito é produto da
fantasia, superstições e crenças. Essa "força
obrigatória do direito" não é um fato, pois
não tem lugar "no mundo real, o mundo do
tempo e do espaço" e seria apenas uma ideia
da mente humana.]
Propôs que o conceito de validade jurídica
dependerá do que é efetivamente
concretizado pelo juiz, mas também admitia
que existem regras pré-definidas que
vinculam o juiz. Em outras palavras, seria
impossível afirmar que todo o sistema jurídico
é apenas o que é afirmado pelos juízes em
suas tomadas de decisões, pois existem
algumas regras (como, por exemplo, as regras
de competência) que definem as condições
mínimas para permitir que a decisão seja
proferida.
HANS KELSEN-TEORIA PURA DO
DIREITO:
Para kelsen eram 4 as pretensões da teoria:
Generalidade: Kelsen tinha a intenção de
lançar uma teoria que pudesse mostrar as
características do direito positivo em geral,
afastando-se das explicações para sistemas
jurídicos particulares.Descritividade: Kelsen quer mostrar como o
direito é, afastando-se do que deveria ser.
Pureza: Kelsen pretendia explicar fenômenos
jurídicos a partir do direito. A pretensão pura
de Kelsen, não significa dizer que o direito
não sofre influências externas, pois ele sofre.
O que Kelsen transmite com essa pretensão é
que não se estuda o jurídico a partir do não
jurídico.
Autonomia: o direito não é derivado e nem
depende de nenhuma outra ciência.
Ideias de kelsen:
Objetividade: Deve-se ater às características
do objeto, deixando convicções e
preferências de lado.
Neutralidade: No conhecimento e aplicação
do Direito, é necessário focar no que o Direito
é, de modo neutro e imparcial, abstendo-se
de “achismos” e o avaliando tal como ele é.
Ato jurídico de kelsen:
Fato, originado de uma conduta humana
Sentido do fato, sua significação jurídica sob a
ótica do Direito.
O Sentido Jurídico do fato pode ser dividido
em:
Sentido Jurídico Subjetivo: concepção que o
agente tem sobre o fato alicerçado em suas
próprias crenças.
Sentido Jurídico Objetivo: Sentido que a
própria norma atribui ao fato.
Exemplo de Kelsen: um grupo de indivíduos
sequestra um indivíduo por ter cometido
suposto crime. O próprio grupo julga,
sentencia o indivíduo à pena de morte e
executa a sentença (Sentido Jurídico
Subjetivo). O grupo cometeu os crimes de
sequestro e homicídio (Sentido Jurídico
Objetivo). Para Kelsen, o sentido relevante é
o sentido jurídico objetivo.
Para que servem as Normas? A Norma serve
para interpretar uma conduta humana (fato) e
sua significação jurídica objetiva. A norma irá
descrever o que pode ser que aconteça e
quais os sentidos jurídicos provenientes.
Exemplo: Código Civil
Fato: Jovem completou 18 anos de idade
Sentido Jurídico do fato: O jovem adquiriu a
capacidade civil plena
Funções da Norma:
Autorizar: Dar o poder para que se tome certa
atitude
Permitir: Prover garantia para que faça ou não
faça
Obrigar: Obrigação de fazer
Proibir: Obrigação de não fazer
O que é o Direito para Kelsen?
É um composto formado por ordem social,
normativa, de conduta e coativa:
Ordem de Conduta: o Direito sempre vai
regular uma conduta humana
Ordem Social: o Direito só se preocupa em
regular uma conduta se esta afetar outrem
Ordem Coativa: há indicação de sanções para
cada conduta
Ordem Normativa: o Direito é composto por
normas que regulam as condutas humanas.
Sanção Jurídica: é negativa (castigo),
imanente (sanção aplicada por autoridade
humana e aplica nessa vida), exterior (incide
sobre o corpo) e organizada
Principal Função da Sanção: Função de indicar
que determinada conduta é obrigatória
Função Secundária: Através do medo, motivar
a obediência.