Módulo 07 (3)

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Do Potencial Conhecimento da Ilicitude
 1. Introdução
 
 A culpabilidade é formada pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de conduta
diversa.
 Modernamente, não se admite uma culpabilidade desprovida de potencial consciência da ilicitude do fato. É o
elemento da culpabilidade consistente no conhecimento pelo agente da ilicitude do fato típico praticado. Assim, para
que o autor do crime seja considerado culpável, não basta ter consciência de que sua conduta seja típica, é necessário
que saiba também que sua conduta é contrária ao direito, ou seja, ilícita.
 A pena somente se justifica em relação ao agente que, ao cometer um fato danoso, tinha ao menos a possibilidade de
entender o caráter ilícito desse fato.
 O autor de crime, portanto, para ser considerado culpado, deve ter possibilidade de conhecer o ilícito, ou seja, ter
potencial conhecimento do ilícito.
 Não é preciso do conhecimento real da ilicitude do fato, mas do conhecimento potencial, isto é, não precisa saber a
norma penal violada, mas saber que o comportamento é imoral e antissocial. De modo geral, o homem médio não
encontra dificuldade em conhecer a ilicitude dos fatos que violam uma norma penal e antissocial, porquanto não há
como ignorar a proibição do homicídio, do furto, do estupro, da ofensa à honra, etc.
 2. Erro sobre a ilicitude do fato
 O artigo 21 do Código Penal diz:
"O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
 Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência."
Percebe-se que o desconhecimento da lei é inescusável. É claro que se cuida da lei no sentido formal, de modo que
não se exclui a culpabilidade a alegação de que o sujeito não conhece a lei ou a conhece mal, o máximo que se pode
aproveitar é da atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso II do Código Penal.
E a pena pode ser reduzida de um sexto a um terço se era possível ao agente conhecer a ilícitude de sua conduta,isto
é, se lhe era possível ter ou atingir conhecimento da regra de proibição, como consta no final do artigo 21 do Código
Penal.
Há, contudo, uma exceção prevista no artigo 8º, da Lei de Contravenções Penais, que prevê Art. 8º: "No caso de
ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada".
 Mesmo diante da exceção apontada , o conhecimento da lei é presunção absoluta (iuris et iuris, não admitindo prova
em contrário). O principio parece lógico e razoável, na medida em que a ordem jurídica não poderia subsistir, sem que
as leis se tornassem obrigatórias a partir de sua publicação, sob pena de violação dos princípios da segurança e
equilíbrio da Justiça.
 
 3. Erro de proibição
 Antes de conceituar erro de proibição, cabe realizar diferenciação entre “ignorância da lei” e “errada compreensão da
lei”.
 “A ignorância da lei é o completo desconhecimento da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no
conhecimento equivocado acerca de tal regra” Em se tratando de ignorância da lei o agente sequer sabe que a regra
existe, em se tratando de errada compreensão, o autor do fato conhece e sabe que a regra existe, mas a entende de
forma errada, sendo que acaba por proceder de forma que acredita ser lícita, muito embora não seja.
 A errada compreensão da lei dá-se o nome de erro de proibição, ou seja, quando o agente supõe que certa conduta
injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como sendo normal.
 O sujeito conhece a lei, mas interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por se achar no direito de
realizar uma conduta que na verdade é proibida. Assim, em virtude de equivocada interpretação da norma supõe
permitido aquilo que era proibido, daí o nome de erro de proibição.
 Vamos nos utilizar do exemplo doutrinário apontado pelo Professor Fernando Capez para obter melhor compreensão
do tema, senão vejamos:
 “... um rústico aldeão, que nasceu e passou a vida toda em um longínquo vilarejo do sertão, agride, levemente sua
mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não a respeito da existência
do crime de lesões corporais, pois há presunção juris et jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se
ele disser: eu não sabia que bater nos outros é crime, como analfabeto, jamais li o Código Penal, tal assertiva não terá
o condão de elidir a responsabilidade pelo crime praticado.”
 Complementando o exemplo do Professor Fernando Capez, suponha que você já é advogado e um cliente lhe procura
dizendo que, após realizar uma longa travessia oceânica, foi encaminhado à Autoridade Policial competente, pois
estava portando medicamento, que durante o período da travessia teve seu porte proibido pela lei penal no território
nacional. Evidentemente, que alegar o desconhecimento da lei não elidirá a responsabilidade penal de seu cliente.
 No entanto, tanto em relação ao exemplo utilizado pelo Professor Fernando Capez bem como em referência ao
exemplo ora formulado, tem-se que o Direito Penal pode levar em conta que o autor do crime, dentro das
circunstancias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências
acumuladas que sua conduta tinha respaldo no ordenamento jurídico. Em resumo, o agente do crime não tinha
consciência do injusto, ou melhor, do ilícito que cometeu.
 Assim, para o suposto cliente (utilizado no segundo exemplo) sua conduta era perfeitamente lícita, pois quando saiu do
país o medicamento que portava não estava proibido pela lei penal. É como se ele dissesse: “Eu sei que existem
substancias cujo o porte é vedado, mas não é o caso desse medicamento”.
 É semelhante o raciocínio que se aponta ao exemplo mencionado na obra do Professor Fernando Capez, ou seja, o
aldeão, diante do contexto que vivenciava, contava com a aprovação geral, sendo sua conduta perfeitamente lícita.É
como se ele pensasse: eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstancias, por flagrar meu cônjuge em
adultério, eu tenho certeza que agi de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; mesmo
que for condenado, continuarei achando que agi de forma acertada.”
 Conforme pode ser constatado, através da análise do primeiro e do segundo exemplo, que enquanto o erro sobre a
ilicitude do fato está relacionado ao conhecimento, em si, da lei penal o erro de proibição envolve à interpretação
atribuída pelo agente à norma penal, que pode fazer com que pense que age de forma lícita, sendo que, na verdade,
sua ação é ilícita. Assim, o erro de proibição, quando constatado no cenário criminoso, afeta a consciência que o
agente criminoso possui do ilícito. Lembrando-se, por fim, que o “potencial conhecimento do ilícito” é elemento
essencial para considerar o agente do crime culpado.
 4. Erro de Proibição e Potencial Conhecimento da Ilicitude
 Como foi dito, o erro de proibição ocorre quando o sujeito age, pensando agir de forma lícita, quando, na verdade,
pratica um ilícito penal. Assim, o erro de proibição esta relacionado à consciência do agente quanto à ilicitude do fato,
pois, de qualquer modo a exclui.
 Mas, deve ser feita uma observação bastante importante: a existência do erro de proibição sempre exclui a
consciência da ilicitude. No entanto, não é a consciência da ilicitude que é elemento da culpabilidade, mas sim o
POTENCIAL conhecimento da ilicitude.
 Desse modo, antes de elidir a culpa do sujeito em razão da presença do erro de proibição é necessário saber se o
agente do crime tinha condições, se podia ter conhecimento da ilicitude.
 Em relação ao exemplo tratado no item anterior, no caso, durante o tramite do processo criminal o juiz verificará se o
acusado tinha como saber (conhecer) se a substância que portava erailícita. Deverá ser observado se o acusado tinha
comunicação atual, se recebia informações das atualizações legislativas a respeito do fato, ou seja, elementos que
indiquem a possibilidade do agente conhecer que o medicamento foi proibido no Brasil.
 Por fim, o mais importante, não basta assim, a mera exclusão do potencial conhecimento da ilicitude, é essencial
verificar a potencialidade de conhecimento da ilicitude.
 Não adianta, assim, também levando-se em consideração o exemplo abordado, o acusado alegar que achava que o
remédio era permitido para não responder criminalmente. Sua alegação não basta. O Juiz fará analise se tinha
condições de conhecer quanto à ilicitude.
 Para realizar isto, é necessário realizar se o erro (se o desconhecimento da licitude) era evitável ou inevitável.
 Se o erro de proibição tiver sido evitável, isto é, o agente criminoso tinha como conhecer que sua conduta era ilícita,
não haverá exclusão da culpabilidade e o agente responderá pelo crime. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, o
acusado tivesse condições de saber que o remédio foi proibido no Brasil, não restam dúvidas que sua responsabilidade
penal subsistirá.
 Em contrapartida, se o erro de proibição fosse inevitável, isto é, se o agente criminoso não tinha como conhecer que
sua conduta era ilícita, haverá exclusão da culpabilidade, o agente não será considerado culpado e, portanto, inexiste
responsabilidade criminal. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, caso o agente tenha se aventurado no oceano
sem qualquer comunicação e restar comprovado que não tinha como saber a respeito da alteração legislativa que
proibiu o remédio, não restam dúvidas, que não será considerado culpado.
 Para exemplificar tecnicamente observe a jurisprudência selecionada:
 Existência de erro evitável – TACRSP “Em se tratando do crime de apropriação de coisa achada, se o agente tem
condições de saber se a coisa é abandonada ou furtada, o erro sobre a ilicitude do fato é evitável, caso em que sua
pena será apenas reduzida, já que a isenção da imposição da reprimenda esta reservada para os casos em que o erro
é inevitável” (RJDTACRIM 24/60)
Da Exigibilidade da Conduta Diversa
 1. Introdução
 Também, para considerar o autor de crime culpável não basta a presença de sua capacidade penal (Imputabilidade) e
a possibilidade de conhecer que sua conduta é contrária à lei (Potencial Conhecimento da Ilicitude), é necessário exigir
conduta diversa daquela praticada.
 Talvez, venha a mente do leitor: Mas, levando em consideração que o sujeito praticou um crime é claro que a lei lhe
exige conduta diversa daquela praticada!! Isso, em primeiro momento, nos parece tanto lógico, mas, existem situações
em o autor do crime não possui liberdade de decidir quanto à prática da conduta criminosa.
 Assim, a sociedade não resguarda qualquer expectativa daquele que age criminosamente, mas sem qualquer
liberdade, não lhe exigindo conduta diversa daquela praticada.
 Só há culpabilidade quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme ao ordenamento jurídico, realiza
conduta diferente, a qual constitui o delito. Ao contrário, quando não lhe era exigível comportamento diverso, não incide
o juízo de reprovação.
 A inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, o contrário do elemento da culpabilidade é, portanto, causa de
excludente de culpabilidade. 
 
 2. Causas Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa
 O artigo 22 do Código Penal, prevê duas situações em que a exigibilidade de conduta diversa é excluída, senão
vejamos:
 Artigo 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação da ordem.
 Assim, pelo que se depreende do Código Penal, há duas situações em que a sociedade não exige do praticante da
conduta criminosa algo diverso, isso ocorre, quando a prática do crime é ensejada por coação moral (que não podia
resistir) e por obediência hierárquica ( ordem não manifestamente ilegal)
 3. Coação Moral Irresistível
 Em primeiro lugar, cumpre realizar diferenciação técnica entre coação moral e coação física.
 Tem-se que, em se tratando de coação física, o agente sequer possui vontade de realizar a conduta. Na coação física (
vis absoluta ou corporalis), o coator, para alcançar o fim ilícito, coordena o movimento ou a passividade muscular do
coagido. Exemplo, Joaquim segura a mão de João, conduzindo-a a deferir socos no rosto de José, causando-lhe
lesões corporais. Nesse exemplo, joão não responderá por nenhuma conduta ilícita, porquanto a coação física
irresistível elimina por completo a vontade do coagido, que não chega nem mesmo a agir, não passando de mero
instrumento nas mãos do coator. É no caso, causa de exclusão da própria conduta, diante da ausência de vontade.
 Assim, a coação física, por excluir a “conduta” que é elemento do fato típico, causa a excludente de tipicidade e não
permite sequer a configuração do crime.
 No entanto, suponha-se que Joaquim obrigue João a matar José, pois caso não faça sua família morrerá, a vontade de
João se mantém, mas cabe analisar, nesse momento, se a sociedade resguarda outra expectativa em relação à
conduta de João e, assim, realiza-se juízo de reprovação, verificando-se ou não culpável pela conduta.
 Neste caso, trata-se de coação moral irresistível, ao inverso, o coagido (João), premido pelo medo, realiza a conduta
criminosa para satisfazer a vontade do coator (Joaquim). Essa coação atua sobre o ânimo do agente, levando-o a
praticar o crime. Ao coagido, porém, há uma liberdade de opção: sofrer a ameaça ou cometer o crime. 
 Se ele opta pelo crime, satisfazendo o desejo do coagido, exclui a sua culpabilidade, devido à inexigilidade de conduta
diversa. Não há exclusão da conduta, pois ele manifestou a sua vontade: entre sofrer a concretização do mal
ameaçado e praticar o delito, a sua vontade debando pela prática do delito. Portanto, houve uma viciada manifestação
da vontade.
 Mas, pergunta-se, em se verificando a coação moral o coagido não será culpável? 
 Para verificar se o sujeito coagido à prática do crime é considerado ou não culpável é necessário avaliar a espécie de
coação que sofreu.
 Se o coagido à prática do crime poderia resistir a coação sofrida (coação moral resistível), nesse caso, responderá
normalmente pelo crime praticado, não sendo excluída a exigibilidade de conduta diversa.
 Se o coagido à prática do crime não poderia, de qualquer modo, resistir à prática da infração penal (coação moral
irresistível), nesse caso, não há que se falar em responsabilização criminal, já a exigibilidade da conduta diversa será
excluída.
 Veja a jurisprudência abaixo:
 TJRJ: “ ... Não pode alegar coação moral irresistível, excludente de culpa, quem, armado, de revólver, acede à
determinação de seu cúmplice, efetuando disparo contra a vitima. Para ser irresistível há que ser o constrangimento
inevitável, insuperável ou inelutável, vale dizer, na força de que coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação a
qual ele não pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir ante o decreto inexorável” (RT 793/669)
 Observe-se que na situação contemplada pela jurisprudência acima, a defesa alega que o indivíduo, que já estava
armado, foi coagido moralmente por seu cúmplice. No entanto, a tese cai por terra, já que restou demonstrado que o
individuo poderia facilmente resistir às instigações sugeridas pelo cúmplice. Dessa forma, a coação não foi irresistível,
não havendo que se falar em exclusão da exigibilidade da conduta diversa.
 Em resumo, tem-se:
a) Coação Física – exclui a “conduta”, a “tipicidade” e, por conseqüência, não há crime.
 b) Coação Moral –
 b.1 – se irresistível – exclui a reprovação e, por conseqüência, a “culpabilidade”. Há o crime, mas não há
responsabilização criminal.
 b.2 – se resistível – há crime, há culpabilidade e, também, responsabilização criminal.
 4. Obediência Hierárquica
 Verifica-se a obediênciahierárquica quando o funcionário público subalterno executa a ordem pelo superior
hierárquico.
 A ordem pode ser:
1- Legal- Nesta hipótese não haverá crime praticado nem pelo superior e nem pelo subalterno. Este terá agido no
estrito cumprimento do dever legal, nos termos do artigo 23 do Código Penal.
2- Manifestamente ilegal. Nesta hipótese, somente o superior responde pelo crime. Há nítido concurso de agentes, no
entanto, em favor do subalterno existe a atuenuante genérica prevista no artigo 65, III, c, do Código Penal.
3- Ordem não maniifestamente ilegal. Nesta situação, o superior hieráquerico que providenciou a ordem é quem
responderá pelo crime, excluindo a culpabilidade do subalterno. Assim, inclusive, dispõe o artigo 22 do Código Penal
dizendo: " Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem "
 Percebe-se que para a ocorrência da excludente, deve haver estrita obediência. Desta forma, caso o ato do subalterno
ultrapassse os limites fixados na ordem, ele responderá pelo excesso. 
 A existência de obediência hierárquica depende do seguintes requisitos, quais sejam:
a) a ordem deve ser emanda de autoridade pública competente e hierarquicamente superior;
b) a respectiva ordem tem que apresentar conteúdo lícito
c) deve observar as formalidas legais
d) deve, ainda, o subalterno se revestir de competência para executá-la.
 Assim, para configuração da obediência hierárquica, como exclusão da exigibilidade de conduta diversa, é necessário
que um superior ordene a seu subordinado. Não pode ser ordem ou pedido feito entre membros de hierarquias
idênticas, caso contrário, não há configuração da obediência hierárquica.
 Outro aspecto bastante interessante e que costuma confundir bastante os estudantes dos cursos jurídicos, é que deve
haver relação de direito público entre superior e subordinado. Isto é, só se admite hierarquia (e, por conseqüência,
obediência hierárquica) no que estiver relacionado às funções públicos (relacionadas à Administração Pública).
 Isto porque, o principio da hierarquia é adjacente à Administração Público. Muito embora a utilização da palavra
hierarquia seja corriqueiramente utilizada para indicar relação de superiores e subordinados, mesmo nas relações de
direito privado (relação de trabalho, por exemplo), o conceito técnico do vocábulo não nos permite essa prática.
 Assim, a palavra hierarquia é típica do Poder Público e está relacionada somente às funções daqueles que agem
perante à Administração Pública. É incorreto, tecnicamente, dizer, assim, que o chefe de uma empresa privada é
hierarquicamente superior a seu empregado (podemos dizer que o empregado lhe é subordinado, em virtude da
relação da emprego, mas não poderemos nos referir à relação de hierarquia).
 Para restar configurada a obediência hierárquica é imprescindível que a relação existente entre superior e subordinado
tenha caráter público.
 Outro requisito comentado pela doutrina consiste na natureza da ordem expedida pelo superior. Como observamos
para existir obediência hierárquica e, por conseqüência, restar excluída a exigibilidade de conduta diversa é necessário
que a ordem não seja manifestamente ilegal.
 Desse modo, a doutrina nos traz à análise de dois tipos de ordens, quais sejam, a manifestamente ilegal e a não
manifestamente ilegal.
 Quando a ordem for manifestamente ilegal, será tratada como sendo erro de proibição evitável, ou seja, o subordinado
tinha como não cumprir aquela ordem, havendo, nos termos do artigo 21, parte final, do Código Penal,
responsabilização criminal. Não há exclusão da “reprovação”, da “culpabilidade”.
 Quando a ordem não for manifestamente ilegal, trata-se de requisito para configuração da obediência hierárquica e,
dessa forma, o sujeito que cumprir a ordem não será reprovado pela sociedade, havendo exclusão da culpabilidade e
ausência de responsabilização criminal.
 Para seu melhor entendimento observe a jurisprudência e o respectivos comentário:
 TJSP: “A escrituraria de delegacia de polícia que, agindo a mando de escrivão-chefe, adultera registros de inquérito
policial, rasurando o documento a fim de excluir o nome de candidato a prefeito municipal acusado de crime eleitoral,
sobrepondo em seu lugar o nome de outro indiciado, incorre na conduta descrita no art. 297, parágrafo 1º, do CP, não
havendo falar em coação moral irresistível e obediência hierárquica prevista no art. 22, do CP” (RT 774/560)
 Conforme o teor da jurisprudência acima, não há que se falar em obediência hierárquica por dois motivos.
 Primeiro, porque não há relação de hierarquia entre a escrituraria (criminosa) e o candidato a Prefeito Municipal, pois
este sequer ocupa cargo público.
 Como se não bastasse isso, verifica-se que qualquer um pode identificar que a ordem do candidato é manifestamente
ilegal, pois pediu para que a escrituraria alterasse, isto é, retirasse seu nome do processo, de modo, a sobrestar o
cumprimento da justiça.
 É evidente que o subalterno não está obrigado à obediência cegao ao superior hierárquico, devendo recusar-se a
cumprir ordens ilegais. De fato, ele pode examinar a legalidade extrínseca da ordem, pois não há dever de obediência
em relação às ordens ilegais.
 Em síntese tem-se que: a obediência à ordem hierárquica exclui a exigência de conduta diversa e, por conseqüência,
a culpabilidade. Para ficar caracterizada a obediência hierárquica é necessário, portanto, que a ordem não seja
manifestamente ilegal.