saraiva Discriminacao nas relacoes de trabalho 2012 doc

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Curso On Line Renato Saraiva - TÓPICOS JURÍDICOS CONTEMPORÂNEOS
Flávio Gondim
DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Há alguns anos, o combate à discriminação foi considerado uma meta de atuação
prioritária do MPT, havendo uma coordenadoria nacional para enfrentar o tema (inclusão
da pessoa com deficiência, proteção da intimidade nas relações de trabalho, dentre
outras).
A discriminação não é restrita ao âmbito das relações de trabalho. Porém, não há
dúvidas de que há uma tendência maior que isso aconteça no trabalho.
Princípio Constitucional da Igualdade (ou da Isonomia ou da Não discriminação)
Tratar de maneira isonômica não significa tratar de maneira uniforme (igualdade
formal). Às vezes, é necessário tratamento díspare, desequiparado, diferenciado.
Algumas desequiparações são odiosas (ilícitas), mas outras são legítimas (lícitas).
Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida em que se desigualam (igualdade material/substancial).
Discriminações lícitas x ilícitas
As discriminações lícitas também são chamadas de positivas ou legítimas.
O tema da discriminação lícita traz consigo as ações afirmativas, dentre as quais
destacam-se as cotas.
A temática das ações afirmativa não se exaure nas cotas. Existem outros
mecanismos e o Ministro do STF Joaquim Barbosa destaca que o mais importante é o
uso do poder fiscal para induzir comportamentos (ex: concessão de isenções
tributárias, incentivos, estímulos).
O art. 28 da Lei n. 10.741/03 Estatuto do Idoso cria incentivos para a contratação
de pessoas idosas.
O art. 39 da Lei n. 12.288/10 (Estatuto da Igualdade Racial) autoriza o Poder
Público a incentivar a iniciativa privada para a contratação de negros.
Modelos de ações afirmativa
a) reserva de postos de trabalho para pessoas com deficiência, conforme art. 93 da
Lei 8.213/91.
b) participação de candidatos dos dois gêneros (homem e mulher) nas listas de
candidatos às eleições (art. 10, §3º da Lei 9.504/97): apesar disso, ainda é difícil para as
mulheres levar adiante as suas candidaturas. A lei não fala em percentual a ser reservado
para as mulheres, mas o menor representado deve ser "em, pelo menos, 30%".
c) participação de pessoas negras em peças publicitárias de conteúdo institucional,
ou seja, para promover o Estado da Bahia (art. 289 da Constituição da Bahia).
d) participação de atores/artistas negros nos contratos de realização de filmes,
programas ou outras peças de caráter publicitário (arts. 45 e 46 do Estatuto da Igualdade
Racial).
O STF não considera a existência de raça negra ou de outras raças. Para ele, o
que há é apenas uma raça, qual seja, a raça humana, não sendo correto usar a
expressão raça negra.
Cotas de acesso a negros/índios/pardos às instituições superiores de ensino
O STF recentemente julgou a ADPF 186, validando esse mecanismo de ação
afirmativa com o texto constitucional.
O STF entendeu que uma das formas de compensar o histórico de discriminação
seria justamente assegurar o acesso ao sistema superior de ensino. Assim, o acesso à
educação seria uma ferramenta de emancipação da população negra, de rompimento de
desconstituição do quadro histórico de desigualdades.
Há quem critique essa decisão, entendendo que se deveria adotar um critério
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misto, combinando o critério racial com os aspectos de natureza social e com a renda dos
candidatos.
Com essa decisão do STF, de garantir acesso do negro à educação superior,
poder-se-ia entender que também há que se garantir o acesso do negro ao mercado de
trabalho? O MPT tem um papel a desempenhar nesse processo? E mais, deve-se garantir
postos de trabalho para o negro também no serviço público? O CNJ e o CSMP discutem
atualmente esse debate.
As ações afirmativas devem ter caráter transitório. Daqui a algum tempo, as
políticas públicas de hoje deverão ser revistas, caso já tenha sido alcançado o pleno
acesso dos negros à educação.
Conceito de ação afirmativa (Joaquim Barbosa): medidas de cunho legislativo ou
administrativo destinadas a neutralizar desigualdade vivenciada por grupos sociais
historicamente discriminados.
Situações de discriminação lícita (desequiparação legítima)
Referência bibliográfica: Conteúdo jurídico do princípio da igualdade (Celso Antônio
Bandeira de Melo).
Cabe ao intérprete verificar se há (ou não) correlação lógica (adequação racional)
entre o fator de discrímen e a desequiparação que se pretende realizar.
A discriminação não pode ser gratuita ou fortuita.
Nas situações de discriminação, deve-se socorrer do princípio da
proporcionalidade ou do princípio do devido processo legal substantivo/material.
A doutrina trabalha com tal princípio numa tríplice composição: juízo de
adequação, juízo de necessidade/exigibilidade (ou vedação ao excesso) e
proporcionalidade em sentido estrito. Ver doutrina de Luis Roberto Barroso e Daniel
Sarmento.
É preciso ter cuidado com o que a doutrina chama de dados sensíveis ou
classificações suspeitas, ou seja, são fatores de discrímen (traço distintivo) que, em regra,
conduzem em modalidades ilegítimas de discriminação.
As classificações suspeitas, fundadas em sexo, origem, ou cor, podem subsistir
validamente se atenderem com razoabilidade a fim constitucionalmente legítimo.
É possível a discriminação legítima com base no gênero? R: sim.
Ex1: um processo seletivo interno em determinada empresa, para assumir a
diretoria de uma filial na Arábia Saudita, autorizou apenas a participação de funcionários
do sexo masculino.
Se levarmos em consideração que, no mundo árabe, por fundamentos no
islamismo (doutrina mulçumana), as mulheres não estão autorizadas a trabalhar e, assim,
a gerência da filial ocupada por uma mulher poderia dificultar as negociações com os
fornecedores ou trabalhadores locais? Não seria o caso de, excepcionalmente, criar um
fator de discriminação? O professor entende que as circunstâncias, nesse caso, justificam
uma política restritiva por parte da empresa.
Ex2: contratação exclusiva de mulheres para a realização de seguranças em
penitenciárias femininas. Tal fato foi positivado na LEP com o advento da Lei n. 12.121/09
que acrescentou o §3º ao art. 83. Fica, assim, proibida a circulação de funcionários do
sexo masculino nas áreas mais privativas da penitenciária, a fim de evitar situações
indesejadas (relações amorosas) que possam ameaçar a segurança do estabelecimento.
Ex3: recepção (ou não) do art. 384 da CLT (inserido no capítulo de proteção à
mulher) pela CR/88. Esse benefício foi estendido aos trabalhadores do sexo masculino?
A matéria está pendente de julgamento pelo STF e foi colocada como repercussão
geral. Sobre a matéria, o pleno TST já se pronunciou em sede IUJ em fevereiro de 2009,
declarando a recepção de tal dispositivo da Consolidação, porém não foi estendido aos
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trabalhadores do sexo masculino. De acordo como ministro Ives Grandra Martins Filho, a
igualdade psicológica e jurídica existente entre homens e mulheres não afasta a
desigualdade biológica e psicológica entre os sexos; há diferença de caráter fisiológico.
Pelo Enunciado n. 22 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho,
de acordo com a interpretação conforme a Constituição, estende-se a aplicação do art.
384 da CLT aos trabalhadores do sexo masculino. Apesar de ter sido evento organizado
pelo TST, o enunciado não está em consonância com o posicionamento do Tribunal, mas
sim com o posicionamento dos juízes de 1ª instância.
É possível haver discriminação positiva com base na idade? R: sim.
Ex: art. 7º, XXXIII, da CR/88.
Ex: art. 27, parte final, do Estatuto do Idoso. Pode haver casos em que a natureza
das atribuições do cargo/emprego/função exigir a fixação de limite etário.
Da mesma forma, excepcionalmente é admissível a fixação de limite etário para a
inscrição em concurso público. Porém, nesse caso de investidura em cargo/emprego
público, deve haver previsão legal para tanto. Não pode o edital do concurso, sem
respaldo em lei, instituir esse tipo de limitação, em razão do art. 5º, XIII daCR/88.
Sobre o tema, há a Súmula n. 683 do STF.
O STF já analisou a possibilidade de se exigir altura mínima para ingresso no
serviço público, especialmente nas carreiras policiais. Essa restrição só é admitida
quando houver previsão legal e a natureza das atribuições do cargo/emprego/função
assim exigir.
A Súmula n. 686 do STF diz que o exame psicotécnico só é exigido se tiver
previsão em lei.
A discriminação ilícita e os fenômenos psicológicos que lhe dão causa
Os membros do MPT procuram identificar fenômenos psicológicos que podem
estar associados a condutas discriminatórias.
Tais fenômenos seriam o estigma, o estereótipo e o preconceito.
Ver artigos de autoria de José Cláudio Monteiro de Brito Filho (revista de n. 38 do
MPT, disponibilizado no site da ANPT), Otávio Brito Lopes, e Thereza Cristina.
● estigma: marca real (não imaginária), não necessariamente física, que leva as
pessoas a perceberem o outro de maneira negativa e que pode levar à sua rejeição ou
exclusão;
● estereótipo: espécie de rótulo que se usa para se classificar certos grupos de
pessoas. Imputar características, reais ou imaginárias, a integrantes de determinados
grupos de modos a dar-lhes traços negativos ou pejorativos;
● preconceito: julgamento prévio que se faz de determinada pessoa estigmatizada
ou estereotipada. Se processa no plano da subjetividade, o que o difere da discriminação,
a qual consiste na ação ou omissão que exterioriza ou materializa o preconceito.
Como a OIT visualiza a discriminação?
Duas convenções são importantes, quais sejam: n. 111 (diversas modalidades de
discriminação) e n. 100 (discriminação em matéria remuneratória), ambas incorporadas
ao direito doméstico, ratificadas pelo Brasil.
É também preciso conhecer a Declaração da OIT sobre princípios de direitos
fundamentais do trabalho, realizada em 1998, a qual define 4 eixos de atuação da OIT,
quais sejam: liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito à negociação coletiva;
eliminação de todas as formas de eliminação do trabalho forçado ou obrigatório; abolição
efetiva do trabalho infantil; eliminação da discriminação em matéria de emprego e
ocupação.
Todos os Estados membros da OIT, ainda que não tenham ratificado as
convenções específicas que tratam dos temas acima mencionados, têm um compromisso
que derivam do simples fato de pertencer à OIT de respeitar e tornar efetivo os princípios
relativos a esses direitos fundamentais.
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Conforme item 1 da Convenção 111 da OIT, o termo "discriminação" compreende:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião,
opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito (acarrete
ou produza como resultado) destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento em matéria de emprego ou profissão. O rol de critérios discriminatórios é
meramente exemplificativo.
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir
ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou
profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas
as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados. Há uma cláusula de abertura.
A OIT reconhece duas modalidades de discriminação: a direta e a indireta.
Para entender a diferença é preciso perguntar: a intenção de discriminar seria
requisito inafastável, o poderia haver a discriminação mesmo sem a intenção? R: pode
haver discriminação sem propósito deliberado (intenção), sendo chamada pela OIT de
discriminação indireta.
A direta consiste na discriminação praticada com o propósito deliberado.
Essa noção de discriminação indireta vem sendo aplicada pela Suprema Corte
Americana. Trata-se da Teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine),
ou seja, configuram violação à concepção material de igualdade eventuais condutas que,
mesmo desprovidas de intenção discriminatórias, resultem em efeitos nocivos, impacto
desproporcional sobre determinado grupo de pessoas.
O primeiro pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema, aplicando tal teoria,
foi num julgamento em 1971 no caso Willie Griggs v. Duke Power Company.
A empresa de energia elétrica Duke Power Co., pressionada pelo Estatuto dos
Direitos Civis de 1964, permitiu que os negros fossem admitidos em outros setores, não
mais se limitando as tarefas em que predominava o trabalho braçal.
Porém, tal empresa estabeleceu como requisito para a promoção de seus
funcionários, a aprovação em dois testes de inteligência. Tal exigência, embora impostas
indistintamente a negros e brancos, tinha um impacto desproporcional sobre os negros,
posto que estes estudaram em escolas de ensino inferior ao ministrado nas escolas dos
brancos.
Independente de existir ou não um “ânimo discriminatório” por parte da empresa, o
fato é que havia um resultado econômico que perpetuava as iniquidades sociais.
A Suprema Corte decidiu que provas de admissão, quando não estritamente
relacionadas ao desempenho do ofício ou atividade almejada, são inconstitucionais.
Afirmou ainda que “a lei proíbe não apenas a discriminação manifesta, mas também as
práticas que são justas na forma, porém, discriminatórias em sua operacionalização”
(http://jus.com.br/revista/texto/21152/analise-das-acoes-afirmativas-a-luz-do-principio-da-i
gualdade/2#ixzz22FMnbJC4).
No Brasil, não tivemos pronunciamentos expressos sobre o tema.
A Lei Maria da Penha prevê, no art. 9º, medidas acautelatórias, dentre elas
afastamento da mulher, vítima de violência familiar, do posto de trabalho pelo período de
até 6 meses, não podendo sofrer qualquer sanção por isso, não caracterizando tal
conduta hipótese de abandono de emprego.
Há polêmica com relação ao enquadramento desse afastamento: seria interrupção
ou suspensão do contrato de trabalho? A quem cabe assegurar o pagamento da
remuneração nesse período de afastamento? Há quem entenda que cabe ao empregador,
mesmo não usufruindo de mão de obra da empregada, outros entendem que seria o
Estado o responsável pelo pagamento, sendo necessário instituir um benefício
previdenciário.
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http://en.wikipedia.org/wiki/Griggs_v._Duke_Power_Co.
http://jus.com.br/revista/texto/21152/analise-das-acoes-afirmativas-a-luz-do-principio-da-igualdade/2#ixzz22FMnbJC4
http://jus.com.br/revista/texto/21152/analise-das-acoes-afirmativas-a-luz-do-principio-da-igualdade/2#ixzz22FMnbJC4
Projeto Estratégico de Promoção de Igualdade de Oportunidade para Todos
Projeto estratégico desenvolvido pela COORDIGUALDADE, coordenadoria interna
do MPT, para combater a discriminação indireta.
Para tanto, utiliza-se dados estatísticos como meio de prova, o que já gerou certa
polêmica, havendo inclusive discussão no Judiciário Trabalhista.
Trata-se de projeto desenvolvido pelo MPT em face de empregadores privados.
Para isso, o MPT realiza mapeamento do perfil dos empregados que integram o quadro
de pessoal das empresas, fazendo cotejo com o perfil ético e econômico da população
economicamente ativa (PEA) da localidade em que a empresa está instalada. Constatada
a disparidade entre os perfis, o MPT adota medidas para instar o empregador a ajustar a
situação, de modo a tentar igualar, em proporções aceitáveis, o retrato da empresa com a
PEA local.
Os destinatários são basicamente mulheres e negros.
É um projeto que não observa apenas a fase de admissão dos empregados, mas
também na vigência do contrato, ou seja, se tais destinatário conseguirão chegar a
posições de destaque na empresa. Constata-se que, quando chegam a ocupar tais
postos, recebem remuneração inferior.
É projeto audacioso. e se baseia em duas premissas, quais sejam: (a) o princípio
da responsabilidade social, corolário do princípio da função social da propriedade, impõe
um dever ético de a empresa possuir um quadro diversificado de empregados,
observando a mesma variedade que existe na sociedade.
(b) E mais, para que a diversidade no trabalho seja alcançado de maneira
real/efetiva,deve-se observar na empresa como é a participação das pessoas e dos
vários grupos existentes naquela localidade, observando faixa etária, nível de
escolaridade, gênero, etc.; ou seja, se a PEA local é composta de mais mulheres, a
empresa deve ter um grande número de funcionárias, refletindo a realidade/diversidade
daquele local. Não precisa ter uma exatidão numerária, um espelhamento fiel, mas deve
ter uma proporção aceitável.
Caso concreto
O MPT em Brasília ajuizou 5 ACP´s contra bancos privados com o objetivo de
justamente combater a discriminação indireta existente no quadro de empregados de tais
entidades. Todas elas foram julgadas improcedentes, inclusive já transitaram em julgado,
mas o MPT não interpreta tal fato como uma derrota; pelo contrário, tais ações
fomentaram posteriormente uma discussão sobre o tema, atraindo, inclusive, a atenção
da Febraban.
Com base nessa temática, uma questão levantada à época da instrução dessas
ACP´s, foi a possibilidade (ou não) de usar dados estatísticos como meio de prova.
Juiz não reconheceu tal possibilidade, não houve valoração dessa prova; por isso, as
ações não tiveram os méritos analisados, esbarrou-se nessa prejudicial.
Essa visão restritiva do Judiciário Trabalhista foi interpretada com certo espanto
pelos membros do MPT, havendo, posteriormente à decisão, vários trabalhos acadêmicos
sobre o assunto, dentre eles vale destacar o artigo do Procurador do Trabalho Mauricio
Correa de Lima, publicado na Revista n. 36 do MPT.
Argumentos para defender esse ponto de vista (estatística como meio de prova
válido)
No direito comparado, de longa data, essa possibilidade é aceita, tanto que se
encontra presente na Diretiva n. 43/2000 do Conselho das Comunidades Europeias e na
jurisprudência norte-americana.
No direito brasileiro, mais precisamente no art. 42 da Lei n. 12.288/10 (Estatuto da
Igualdade Racial), temos uma situação em que se autoriza o uso de dados demográficos
oficiais.
E mais, ainda que não tivessem os fundamentos acima, podemos argumentar com
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base na Teoria Geral da Prova, especialmente no Princípio da Atipicidade (ou da
Inespecificidade) dos Meios Probatórios (art. 332 do CPC), no Princípio da
Persuasão Racional ou do Livre Convencimento Motivado (art. 131 do CPC).
A estatística goza de status de Ciência, o MPT as conseguiu através de instituições
idôneas (convênio com o IPEA) e o magistrado, da mesma forma que ocorre com o laudo
pericial, não está vinculado à prova produzida, podendo usar outras provas para
fundamentar a sua decisão.
Por fim, o magistrado, com base no art. 335 do CPC, pode usar de regras de
experiência comum.
Análise crítica dos dispositivos que tutelam a igualdade de acesso ao
mercado de trabalho
Arts. 1º, IV; 3º; 5º, caput e inciso XLI; 7º, incisos XX, XXX, XXXI e XXXII; e 170 da
CR/88.
Art. 373-A da CLT: principal norma de conteúdo antidiscriminatório.
Art. 442-A da CLT: pode-se exigir tempo de experiência profissional, desde que não
superior a 6 meses.
Art. 461 da CLT c/c Convenção n. 100 da OIT c/c Súmula n. 6 di TST
Leis n. 7716/89; 7853/89; 9.029/95 e 10741/03.
Portarias n. 41/2007 e 1246/2010 do MTE.
Lei n. 9.029/95
Há, no art. 1º, o conceito de práticas discriminatórias, trazendo alguns fatores de
discrimen. Esse rol é taxativo? Como a matéria é de estatura constitucional, o rol não é
exaustivo (não é numerus clausus); a interpretação deve ser conforme a Constituição e,
assim, deve ser combativa toda forma de discriminação. O TST já se manifestou nesse
sentido sobre o tema.
No art. 2º, há definição como crime de algumas práticas discriminatórias.
O art. 3º estabelece, para quem praticar condutas discriminatórias, as seguintes
sanções administrativas: multa e proibição de obter empréstimo ou financiamento.
No art. 4º, I, da lei, não se trata propriamente de uma readmissão, mas sim de
reintegração no emprego, pois o que diferencia um instituto do outro é a possibilidade,
neste último, do pagamento da remuneração devida durante o afastamento, possibilidade
esta prevista no inciso.
Tratam-se os incisos I e II de opção do empregado, sem prejuízo do pedido de
indenização por dano moral.
Arts. 3º (p. único acrescentado pelo Estatuto da Igualdade Racial) e 4º (§1º
acrescentado pelo Estatuto da Igualdade Racial) da Lei n. 7.716/89 e art. 8º da Lei n.
7.853/89.
Modalidades de discriminação verificadas com maior frequência no âmbito
das relações de trabalho
a) Discriminação em razão de raça, cor, etnia, por razão etária, em razão de
gênero e sexo: são mais comuns e amplamente debatidos.
b) Discriminação em razão da aparência (traços estéticos peculiares) do
trabalhador ou do candidato a emprego (ex: uso de cavanhaque, tatuagem ou
trabalhadores com sobre peso). Em princípio, se reconhece aos empregadores, no uso do
poder diretivo, a faculdade de padronizar o visual dos funcionários, de exigir a
observância de padrões de higiene rigorosos e de boa apresentação; porém, deve-se ter
cuidado.
A apresentação visual é componente importante na formação da identidade de
cada indivíduo, integra a sua liberdade de autodeterminação e de expressão. Admitir que
o empregador possa interferir diretamente na forma como o trabalhador se apresenta
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parece uma ingerência indevida que deve ser combatida o evitada.
Dessa forma, o MPT tem combatido regulamentos interno de empresas, nos quais
vedam a contratação de trabalhadores que usam cavanhaque, bigode ou determinado
tipo de penteado (ex: rastafári).
O MPT entende que essa gerência é invasiva. E mais, esse visual não repercute
na forma como o indivíduo irá prestar o serviço no ambiente da empresa. Esse fator não
pode ser adotado como critério de seleção para ingresso na empresa.
Só podem ser levados em consideração aspectos de natureza técnica ou funcional
que repercutem na forma como o trabalhador desempenhará as suas funções. Aspectos
da vida privada do trabalhador, que não repercutirá na sua forma de trabalho, não podem
sequer ser objeto de avaliação numa entrevista de emprego ou em teste de avaliação de
pessoal.
Nessas situações, o poder diretivo não assegura o trabalhador o direito de exigir
certos padrões visuais. Deve-se assegurar ao trabalhador a máxima autonomia/liberdade
na expressão de sua identidade. Se o traço estético peculiar não interfere em nada na
forma como o serviço será executado, esse aspecto não pode ser usado como fator de
discrimen em critério de seleção de pessoal.
Trata-se de tema pouco desenvolvido na jurisprudência.
c) Discriminação em razão da origem ou da situação residencial: no processo
de seleção, deve-se observar se o candidato detém a qualificação necessário para õ
desempenho de determinada função e não se ater ao fato de ele residir nesta ou naquela
localidade. Se preenche o requisito, não pode ser alijado da disputa.
d) Discriminação em razão do estado civil, da situação familiar, por razões de
ordem política ou filosófica, em razão do estado de saúde (ex: HIV) ou do regular
exercício de direito (direito de ação - ex: retaliação de trabalhadores que tenham
acionado a Justiça do Trabalho contra antigos empregadores, ou direito de petição aos
órgãos públicos), em razão de sindicalização.
e) Discriminação genética ou em razão de fatores genéticos: ocorre na
hipótese de a empresa usar os códigos genéticos do empregado para verificar se ele
possui alguma propensão ao tabagismo ou alcoolismo; é uma invasão inadmissível.
Frise-se que o empregador deve se ater a aspectos de qualificação técnica.
Momento da discriminação
As modalidades de discriminação vistas acima podem ocorrem em 3 momentos:
i) Fase pré-contratual
Nesta fase, importante ressaltar os anúncios de empregos discriminatórios (art.
373-A, I, da CLT). Como regra, tais anúncios não poderão veicular discriminação com
base nos dados sensíveis. A exceção é com relação à exigência pública e notória da
natureza da atividade.
Incorre nessa prática quem publica (veículo de comunição) ou quem determina a
publicação (a empresa).
O MPT, possuindo quadro reduzido de procuradorese tendo que fiscalizar
inúmeros anúncios, resolveu atuar também contra os veículos de comunicação e isso
acabou por transferir para estes a responsabilidade de fiscalizar o conteúdo dos anúncios
de emprego veiculados diariamente em todo o país.
Como houve resistência por parte dos meios de comunicação, o MPT teve que
buscar argumentos na Súmula 221 do STJ, a qual trata de responsabilidade civil em caso
de dano decorrente de publicação pela imprensa.
Assim, vários meios de comunicação, em diversos estados da federação, firmaram
TAC´s e ficaram com a responsabilidade de fazer a triagem nos anúncios de emprego.
Para aqueles que se recusaram, houve o ajuizamento de ACP´s, com êxito em
várias delas, no âmbito dos TRT´s. Porém, há decisões quem entenderam que não
poderia ter mérito da ação analisado, por não se tratar da competência material da Justiça
do Trabalho.
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O TST, em acórdão da 5ª Turma publicado em 28/10/2011, entendeu que a Justiça
do Trabalho não tem competência para determinar que os meios de comunicação fiscalize
os anúncios.
O MPT, da mesma forma, não admite anúncios de emprego que determinam a boa
aparência. Trata-se de conceito vago. Nesse aspecto, houve um caso, conhecido como
caso Simone Diniz, a qual não foi contratada por não possuir boa aparência. Tal caso foi
levado até a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Contratação de pessoal nas organizações de tendência
Organizações de tendência são empresas que possuem determinada linha,
orientação, ou tendência religiosa ou filosófica e têm como objetivo a transmissão de
determinado ideário ou conjunto de valores (ex: partidos políticos, sindicatos, entidade
religiosa). Por possuírem tais objetivos, estão autorizadas a contratar apenas candidatos
que pensam da mesma forma, que comungam do mesmo ideário? Ou deveria haver um
dever de neutralidade do empregador?
O MPT entende que deve sim haver esse dever de neutralidade, não podendo
condicionar a contração do empregado ao fato de comungar dos mesmos conjuntos de
valores.
No caso das organizações de tendência, porém, estar-se-á mitigando tal
entendimento e aceitando que, para determinadas funções,a empresa recuse que não
sigam a mesma tendência que não compartilhem da mesma orientação religiosa,
filosófica ou ideológica. Mesmo nesses casos, é preciso verificar/valorar se a atividade a
ser exercida pelo empregado contratado é considerada ideológica ou neutra. Mesmo
nessas entidades, há funções neutras.
Ex: em escola evangélica, é razoável admitir a contratação de professor que pense
de igual forma (que compartilhe da mesma orientação ideológica/religiosa) para ministrar
aula de ensino religioso. O mesmo não ocorre quando se pretende contratar auxiliar de
serviços gerais (encarregado da limpeza), pois essa atividade não tem relação direta com
os ideários da escola (com a difusão do ideário da organização).
Tema desenvolvido com profundidade pelo Tribunal Constitucional Espanhol.
Apresentação de certidões negativas no momento da admissão
No momento da contratação, é comum a apresentação de determinadas certidões
(certidão de antecedentes criminais, negativa no SPC/Serasa, negativa de ajuizamento de
ações trabalhistas) ou de carta de fiança, como requisito para admissão ao emprego. O
MPT é contrário a tal exigência.
A exigência de carta de fiança é uma forma de o empregador se precaver de
possíveis danos materiais causados pelo empregado no curso do contrato de trabalho.
O MPT é contrário a tal exigência e já levou a questão para o Judiciário Trabalhista.
Houve questionamento em cláusula de convenção coletiva que autorizava a exigência de
carta de fiança no momento da admissão.
Vale ressaltar a Orientação n. 8 da COORDIGUALDADE: "É discriminatória a
exigência de certidão negativa em órgão de consulta creditória, como SERASA, SPC ou
qualquer outra entidade similar, bem como a exigência de carta de fiança, para admissão,
promoção ou permanência no emprego” (Aprovada na III Reunião Nacional da
Coordigualdade, dias 26 e 27/04/04).
Nem mesmo com relação aos bancários, para os quais havia um dispositivo na
CLT, um dado da vida pessoal do trabalhador pode justificar a sua demissão ou a sua não
contratação.
O fato de uma pessoa ter dívidas (e, consequentemente, ter seu nome inscrito nos
cadastros de serviços de proteção ao crédito) não significa que ela seja uma pessoa
desorganizada e que isso refletirá num mau trabalhador. O trabalhador pode ser muito
correto com as suas despesas, quitando-as sempre no prazo e a dívida pode ter sido
contraída, por exemplo, para custear tratamento de saúde inesperado.
O adágio popular do "a oportunidade faz o ladrão", ou seja, o empregado que
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possui muitas dívidas pode atentar contra o patrimônio da empresa é noção leviana,
preconceituosa, não podendo nortear os aplicadores do Direito.
Turma do TST, recentemente, julgou improcedentes os pedidos formulados em
ACP ajuizada pelo MPT, para questionar a conduta de determinado supermercado, que
exigiu a apresentação de certidões negativas do SPC/Serasa para a contratação de
empregados. O Tribunal entendeu legítimo tal comportamento (conforme RR n.
38100-27.2003.5.20.0005). Trata-se de entendimento isolado, que não reflete o
posicionamento majoritário do TST. Tal decisão causou rebuliço na mídia, para a qual,
doravante, seria possível a exigência de tais certidões pelos empregadores, o que forçou
a Coordigualdade a emitir uma nota técnica, disponibilizada no material de apoio. Houve a
interposição de embargos ao TST pelo MPT, para a SDI, pendente de julgamento.
Utilização do SPC/Serasa para pesquisar a vida financeira dos empregados
Muitas vezes, as empresas, possuindo convênio com o SPC/Serasa, têm acesso
às informações financeiras dos consumidores e aproveita dessa possibilidade para
pesquisar a vida financeira dos candidatos ao emprego ou dos próprios empregados. Não
se pode usar aquela ferramenta como forma de pesquisar a vida financeira dos
empregados, mas apenas com relação à clientes da empresa contratante.
O convênio firmado é feito através de contrato de adesão e há cláusula vedando a
utilização do banco de dados para pesquisar a vida financeira dos empregados. E mais,
se isso ocorrer, pode haver rescisão unilateral do contrato pelo SPC/Serasa.
Como forma de combater tal prática, o MPT tem hoje a possibilidade de acessar as
pesquisas feitas por cada cliente do SPC/Serasa, de modo a diagnosticar se as empresas
usam tal ferramenta para pesquisar a vida financeira dos empregados. Assim, faz-se uma
busca dos CPFs que foram pesquisados por determinada empresa nos últimos 6 meses e
contrapõe tais dados com os CPFs dos empregados admitidos nesse período.
Há projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, com o objetivo de tornar
expressa essa vedação, havendo aplicação de multa.
Apresentação de certidões de antecedentes criminais
Ler artigo da procuradora Tereza Cristina Gosdal, disponível no material de apoio.
A Constituição veda a imposição de penas perpétuas.
No sistema penal brasileiro, o trabalho é visto como elemento indispensável para a
ressocialização do indivíduo.
Aquele que comete infração penal, sofre persecução penal e condenação. Assim,
em algum momento, o trabalhador cumpre a sua dívida com o Estado. Tanto que o CP,
nos arts. 93 a 95, traz o instituto da reabilitação criminal, ou seja, 2 anos após a extinção
da pena, se não houver reincidência, ocorre o desaparecimento dos efeitos da
condenação, inclusive com o cancelamento dos antecedentes criminais do apenado.
Admitir que alguém seja impedido de ingressar no mercado de trabalho por possuir
antecedentes criminais, de ter cumprido pena no passado, significa admitir que uma
condenação criminal possa seguir produzindo efeitos mesmo após o prazo previsto no
CP. A pena, assim, nunca deixa de surtir efeitos.
E mais, o trabalho desempenha papel preponderante na ressocialização plena do
apenado.
A regra, portanto, é não proibir o trabalho a pessoas com antecedentes criminais.
Porém, há casos excepcionais em que, para oexercício de determinada profissão, diante
da natureza excepcional das atividades, foi autorizado ao legislador exigir a apresentação
de certidão de antecedentes criminais, como ocorre no art. 12 da Lei n. 7102/83 (profissão
de vigilante).
Há decisão do TST no sentido de proibir tal exigência.
O MPT, através do procedimento administrativo n. 1080/2011, conseguiu uma
vitória interna, uma vez que tal procedimento foi julgado pelo CNMP, em 18/10/2011, pelo
membro Tito Amaral, no sentido de proibir o MPF de exigir a apresentação de certidão de
antecedentes criminais para a contratação de empregados terceirizados.
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Há que se destacar, ainda, uma iniciativa do CNJ de reingressar trabalhadores no
mercado de trabalho - Projeto Começar de Novo. Parte da premissa de que a
ressocialização plena só é alcançada por meio do trabalho.
Há, também, iniciativa do estado de São Paulo num projeto chamado Pró-Egresso,
regulamentado pelo decreto n. 55126, de dezembro de 2009. Criou-se uma espécie de
ação afirmativa, incentivando empresas prestadoras de serviços públicos a contratarem
egressos do sistema penitenciário.
De acordo com jurisprudência do TST, se a informação (antecedentes criminais) foi
solicitada pelo próprio aspirante ao cargo, não há problema. Esse foi o posicionamento do
Relator Pedro Paulo Manos, em julgado da 7ª turma do TST, publicado em 29/06/2012. O
MPT não concorda.
Nos concursos para ingresso na magistratura e no MP, há exigência de
apresentação pelos candidatos de certidão de antecedentes criminais. O fundamento que
sustente tal prática é o interesse coletivo que está em jogo, tendo em vista a importância
do cargo a ser ocupado, a alta relevância das funções. Na iniciativa privada, no entanto,
na maioria das vezes, o interesse em jogo é apenas patrimonial.
Exigência de tempo mínimo de experiência profissional (art. 442-A da CLT)
Pode-se exigir tempo de experiência profissional, desde que não superior a 6
meses. Tempo superior a este pode inviabilizar o ingresso no mercado de trabalho
daquelas pessoas que acabaram de ingressar na população economicamente ativa,
daquelas que acabaram de ter contato com o mercado de trabalho.
Há quem critique tal dispositivo, argumentando que houve uma institucionalização
da exigência de tempo mínimo de 6 meses de experiência.
O professor entende que houve um avanço; comportando-se o legislador com
razoabilidade.
Submissão do trabalhador a exames médicos
Portaria MTE n. 1246/2010: veda a obrigatoriedade da realização de teste de
sorologia para HIV, tanto na admissão quanto na vigência do contrato de trabalho.
Ninguém pode obrigar o outro a fazer tal teste. Se o suspeito de AIDS não quiser fazê-lo,
não quiser saber se está com tal doença, ele tem esse direito.
E no caso de contratação de profissionais da saúde (ex: enfermeiros, dentistas e
médicos), essa regra (de não obrigatoriedade do teste de sorologia para HIV) deveria ser
flexibilizada? Não há resposta conclusiva; trata-se de hard case.
Admissão preferencial para trabalhadores sindicalizados
Cláusula desse tipo em convenção coletiva viola a liberdade de sindicalização,
sendo o MPT, portanto, contra. Há uma interferência na livre escolha do trabalhador de
sindicalizar-se ou não.
Ver artigo doutrinário do magistrado Otavio Calvet - Direito a integração, disponível
no material de apoio. Não obstante os argumentos contidos no artigo, para defender o
direito à integração ao trabalho do empregado preterido, o professor entende que se trata
de medida drástica forçar o empregador a contratar pessoa que não queira.
Se o empregador tem o direito potestativo de demitir, ele também tem direito
potestativo de selecionar/recrutar trabalhador que possua determinado perfil por ele
idealizado. Em razão do caráter intuitu personae do contrato de trabalho, não é possível
impor ao empregador a contratação de empregado que ele não deseja.
Ainda, a não contratação pode ensejar a indenização por danos morais ou por
perda de uma chance, mas não se poderia impor a contratação desse trabalhador, ainda
que seja reconhecido que ele foi alijado no processo de seleção/recrutamento de pessoal.
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ii) No curso da relação de trabalho
Na vigência do contrato de trabalho, podem ocorrer hipóteses de discriminação
remuneratória.
O TST já teve oportunidade de se pronunciar a respeito de destituição de gestante
da função de caixa.
Outra hipótese seria as revistas pessoais em apenas determinados funcionários
(que ocupem certo grau hierárquico na empresa).
Vedação a ascensão profissional a trabalhadores de determinado gênero ou grupo
(ex: negros ou mulheres).
Outra hipótese seria a exigência de desistência de processo judicial como requisito
para ascensão profissional, adesão a programa de incentivo a aposentadoria (ou de
demissão voluntária - PDV) ou concessão de bolsa de estudos. A SDI-I já se manifestou
no sentido de que tal exigência é inconstitucional, já que o direito de acionar o Poder
Judiciário é garantido constitucionalmente. O mesmo entendimento se aplica na hipótese
de promoção no emprego por mérito.
Da mesma forma, o ato de liberalidade do empregador de concessão de bolsa de
estudo não pode estar vinculado à inexistência de ação judicial ou desistência de
eventuais ações em curso por parte do empregador. O MPT ajuizou ação contra cláusula
de regulamento de empresa nesse sentido e o TRT-15 julgou-a procedente.
OJ´s n. 25 e 26 da SDC do TST.
Convenção n. 158 da OIT: instituiu a necessidade de um fundamento
socialmente relevante para justificar a demissão do empregado por iniciativa do
empregador. O Brasil, inicialmente, manifestou-se no sentido de aderir à convenção, mas
posteriormente denunciou, o que gerou certa discussão jurídica, chegando ao STF por
meio da ADI n. 1480. O STF, no julgamento dessa ação, entendeu válida a denúncia.
Assim, vige no direito brasileiro a oportunidade de denúncia vazia do contrato de trabalho
por parte do empregador, a chamada de dispensa sem justa causa.
A doutrina e jurisprudência foram buscar no Código Civil, mais precisamente na
Teoria do Abuso do Direito (art. 187), a fundamentação para apreciar situações em que há
dispensa discriminatória rotuladas de dispensa sem justa causa. O empregador que, em
ato discriminatório, dispense sem justa causa empregado, exerce de maneira abusiva o
seu direito potestativo.
Casos comuns são as dispensas em razão do fator etário ou do portador de
doença grave.
De acordo com o TST, constitui presunção de ato discriminatório a dispensa sem
justa causa pelo empregador sempre que se comprovar em juízo que o patrão detinha
conhecimento do estado de saúde do empregado. Trata-se de presunção relativa,
cabendo ao empregador provar que não agiu de maneira discriminatória e que a dispensa
decorreu por outro motivo.
Não há uma inversão total do ônus da prova, ou seja, o ônus da prova não recai
exclusivamente sobre o empregador, porque exigir a prova de que ele não discriminou
seria impor ao mesmo a produção de prova sobre fato negativo, o que é repugnado pela
teoria geral da prova. O que há é uma repartição dinâmica do encargo probatório. Na
maioria dos casos o empregador não consegue se desincumbir desse encargo probatório.
Há quem sustente que não há como reintegrar o empregado portador do vírus HIV,
ou de qualquer outra doença infectocontagiosa grave no trabalho, por falta de previsão
legal. Esse argumento tem sido rebatido pelo TST, que entende possível a reintegração
ao trabalho quando caracterizado o ato discriminatório da dispensa.
Com relação ao critério de distribuição do ônus da prova, há nesse sentido a
Diretiva n. 54/2006 do Parlamento Europeu.
Pelos arts. 932 e 933 do CC/02, o empregador responde objetivamente por
quaisquer atos praticados pelos seus prepostos.
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Incumbe ao MPT a fiscalização (verificação de legalidade) das cláusulas de
instrumento normativo. As ações ajuizadas pelo MPT possuem pedido de condenação a
indenização por dano moral coletivo
Há também o reconhecimento de legitimidade ativa ad causam do MPT paraatuar
nos casos de dispensas coletivas discriminatórias; nesses casos, há pedido de
reintegração de grupo de trabalhadores no emprego.
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