saraiva Duracao do Trabalho 2012 doc

Prévia do material em texto

Curso On Line Renato Saraiva DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO Vólia Bomfim
DURAÇÃO DO TRABALHO
1) Fundamentos
a) Biológicos: trabalhar demais leva a fadiga;
b) Sociais: são nos momentos de descanso que o trabalhador consegue repor
energias, tem tempo para estar com a família; higienização mental;
c) Econômicos: o trabalhador cansado, por excesso de trabalho, produz menos.
2) Limite
A expressão 'jornada' vem do francês jour, que significa dia.
Jornada é a quantidade de horas trabalhadas em um dia. Jornada é diferente de
horário. Horário é a hora que você começa, que se faz repouso e a hora que termina;
apenas marcação do tempo.
3) Jornada (arts. 58 e 59, §2º da CLT; art. 7º, XIII da CR/88)
A lei determina um máximo de trabalho diário (8 horas). Nada impede que a
contratação seja feita por menos tempo, o que é bom para o trabalhador.
O modelo é trabalhar 8 horas de 2ª a 6ª-feira e 4 horas no sábado, já que o limite
máximo semanal é de 44 horas. Nos salões de beleza, por exemplo, trabalha-se 4 horas
na 2ª e 8 horas no sábado, já que neste dia o movimento é grande.
Pode-se, também, trabalhar 7 horas e 20 minutos todos os dias, totalizando 44
horas.
Tais exemplos não configuram compensação de jornada, apenas um modo de
distribuição das horas a serem trabalhadas. A compensação de jornada ocorre quando o
trabalhador vai além das 8 horas por dia para no outro dia trabalhar menos horas para
compensar esse excesso. Só há compensação quando ultrapassar um desses limites (8
horas em um dia ou 44 horas na semana).
Se o patrão contratou o empregado com condições melhores do que a lei (ex:
contratou para trabalhar 6 horas), prevalece tais condições sobre a lei (ex: se um dia
trabalhar 7 horas, essa 1 hora a mais é hora extra.), de acordo com o princípio da norma
mais favorável.
4) Trabalho extraordinário ou além do limite legal ou contratual
O trabalho extraordinário divide-se em:
i. Tempo à disposição: é serviço prestado.
● art. 4º da CLT: considerou, como trabalho efetivo, não só o período em
que trabalhou, mas também o tempo que ficou esperando ordens.
● Intervalos não previstos em lei (art. 71 da CLT): se o trabalho é
superior a 6 horas, deve ter um intervalor de no mínimo 1 hora e no
máximo de 2 horas. Não excedendo 6 horas, o intervalo é de 15
minutos, desde que trabalhe mais de 4 horas (ou seja, até 4 horas não
há intervalo).
Intervalos criados pelo patrão sem previsão legal são considerados
1
tempos à disposição (Súmula n. 118 da CLT) e, caso ultrapassado o
limite máximo diário, é hora extra. Da mesma forma, não pode fracionar
os intervalos previstos em lei.
Ex: em jornada de 8h ao meio dia, com intervalo de 4 horas, voltando a
trabalhar de 16h às 20 horas, o empregado trabalhou 8 horas, mas como
o intervalo só pode ser de até 2 horas, as outras 2 horas foi criação do
patrão, diferente do que está disposto na lei, logo é considerado tempo à
disposição;
● Horas in itinere (art. 58, §2º, da CLT): A jurisprudência também
considera tempo à disposição o tempo que o empregado fica no ônibus,
ou na condução fornecida pelo empregador se o empregado reside em
local de difícil acesso ou não servido por transporte público
● Prontidão (reserva): até 1943, era específico para os ferroviários, ou
seja, o tempo que o empregado espera o trem (fica de prontidão) deveria
ser considerado como tempo à disposição. Nesse caso, ele ganha 2/3
do valor da hora normal;
● Sobreaviso: o empregado ferroviário fica em casa esperando ser
chamado; ganha 1/3 sobre o valor da hora normal;
ii. Intervalo não concedido: o empregado tem direito ao intervalo, mas
trabalha durante esse intervalo
● Compensado: quando trabalha durante o intervalo e sai mais cedo;
● Não compensado: trabalha durante o intervalo, mas não sai mais cedo
(ex: trabalha as 8 horas mais 1 hora do intervalo, totalizado 9 horas);
iii. Trabalho além da jornada: é a hora extra stricto sensu. Não são horas
extras os 5 a 10 minutos trabalhados a mais por dia. Da mesma forma que o
empregador tem desconto no seu salário se atrasa tempo superior a 10
minutos, ele será recompensado se ficar mais que esse tempo.
Ex: numa jornada, pela manhã, de 8h às 12 horas e, à tarde, de 13h às 17
horas, se o empregado chega 3 minutos mais cedo, sai para o almoço 5
minutos mais tarde, volta do almoço 1 minuto mais cedo e sai pontualmente
às 17 horas, o total de minutos a mais (9 minutos) é desconsiderado. Porém,
se ele vai embora 5 minutos depois das 17 horas, soma-se tudo e ele tem
direito a receber 14 minutos de hora extra.
Há uma exceção, qual seja, motorista (art. 235-C, §2º da CLT e Lei n. 12.619/02).
Foi criado o tempo de reserva (de natureza indenizatória) e o tempo de espera.
Súmula n. 110 do TST: o trabalhador tem direito a 11 horas de intervalo
interjornada mais 24 horas do descanso semanal remunerado, ou seja, toda vez que se
tiver, entre dois dias de trabalho, um dia de descanso, deve haver um intervalo de 35
horas, fazendo jus a hora extra com relação àquelas horas suprimidas.
OJ n. 355 da SDI-I do TST: hora de descanso não usufruída é considerada tempo
à disposição, logo é hora extra. Ex: o intervalor interjonada foi de 8 horas, não respeitando
às 11 horas legalmente previstas, as 3 horas faltadas são horas extras.
4.1) Casos Importantes
Precedente Normativo 19 SDC - cursos e reuniões obrigatórios: quando
realizados fora do horário normal, os cursos e reuniões obrigatórios terão seu tempo
remunerado como trabalho extraordinário. É tempo à disposição.
Precedente Normativo 31 SDC - professor: os tempos vagos (janelas) em que o
professor ficar à disposição do curso serão remunerados como aula, no limite de 1 (uma)
hora diária por unidade.
A janela (ou tempo vago) ocorre, por exemplo, quando o professor, em um dia, dá
2 horas de aula no 2º horário da manhã, depois ministra 2 horas de aula no 2º horário da
tarde e 3 horas de aula no 1º horário da noite; assim, ele tem um intervalo de 3 horas no
2
1º horário da tarde. Esse período não pode ser considerado um intervalo intrajornada,
pois ele trabalha 6 horas e tem uma janela de 3 horas.
Nesse caso, a jurisprudência entende que, se esse tempo foi a pedido do próprio
professor (ex: é o horário que ele leva seu filho em algum lugar ou é o tempo que ele
atende no escritório/consultório), não há pagamento. Porém, se isso foi um critério de
organização da própria instituição de ensino, o tempo vago é tempo à disposição,
devendo ser remunerado como aula. No mencionado precedente, houve um limite de uma
hora diária.
Há também posicionamento na jurisprudência no sentido de não conceder
pagamento ao professor, quando as aulas são ministradas pela manhã e à noite e a
instituição não possui curso regular da disciplina ministrada à tarde. Nesse caso,
entende-se que não há janela e o intervalo, normalmente de 6 horas (a aula de manhã
termina meio dia e a noite começa às 18 horas), não é tempo à disposição.
4.2) Horas in itinere (art. 58, §2º da CLT e Súmulas n. 90 e 320 do TST)
O tempo que o empregado perde na condução para o trabalho não é problema do
patrão. Esse tempo não é computado na jornada. Ao empregador não interesse se o
empregado mora longe e demora muito para chegar. O patrão só tem que se preocupar
com o vale-transporte.
A história muda se o local da empresa (estabelecimento do empregador) for longe.
Se o local for de difícil acesso (ou não servido por transporte público) e o empregador
fornece o transporte (ex: van, carrinho de golfe, ônibus), o tempo despendido será
computado (Súmula n. 90, I, do TST). Os requisitos são cumulativos.
Ex: alguns trabalhadores da Petrobrás laboram numa ilha. Então, eles se
encontram num ponto comum e lá pegam um barco até o destino final. Esse ponto de
encontro é de fácil acesso, servido por transporte público. Assim, o tempo que o
trabalhador gasta no ônibus da sua casa até o ponto não é computado; porém, do ponto
de encontro até a ilha, o tempo gasto é computado.
Ex: da mesma forma, é o Projac. Os artistas chegam (no próprio carro ou de
ônibus) até um ponto comume, de lá até o estúdio, vão de transporte fornecido pela
Globo (carro semelhante ao de golfe ou van).
Para chegar até o Projac, tem ônibus frequente até às 23 horas. Das 23 horas até
5 horas, não há serviço público de transporte; logo, para os trabalhadores que laboram
jornada diferente do horário regular de transporte (sai após às 23 horas), o tempo gasto
(na volta) é computado como trabalhado (Súmula n. 90, II, do TST).
Transporte irregular (a intermitência entre um ônibus e outro é grande) é diferente
de transporte insuficiente (há muitos serviços de transporte, mas em determinados
horários eles estão cheios). Essa insuficiência, pela Súmula n. 90, III, do TST, não gera o
pagamento de horas in itinere.
Ex: a empresa fornece van para buscar o trabalhador na sua casa para levá-lo ao
trabalho. Há transporte público regular em metade do trajeto feito, mas é uma
comodidade para o empregado ser buscado em casa. Se há esse transporte público, pela
Súmula n. 90, IV, do TST as horas in itinere só serão devidas na outra metade do trajeto.
Súmula n. 320 do TST: o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não,
importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por
transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere.
4.3) Situação específica para os que trabalham em minha de subsolo - art. 294
da CLT: o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho (e
vice-versa) será computado para o efeito de pagamento do salário.
Desse dispositivo, evoluiu-se para a súmula n. 429 do TST, aplicável a todos os
trabalhadores: considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o
tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o
local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários.
3
4.4) Sobreaviso e Prontidão
Inicialmente, o art. 244 da CTL foi pensado apenas para os ferroviários. Depois, foi
estendido pela jurisprudência para os eletricitários e depois, pela lei, para os petroleiros,
aeronautas e motoristas.
Tal dispositivo autoriza ter empregados extras para prestarem serviços não
previstos ou substituírem outros. Ex: a empresa tem 10 trens para transportar diariamente
milhares de pessoas. Se dois maquinistas gripam, ela usa dois empregados, que estão de
sobreaviso ou prontidão, para assumir o lugar daqueles e não prejudicar a prestação do
serviço.
Para o aeronauta e motorista, os empregados extras são chamados de reserva.
O sobreaviso, de acordo com o art. 244, §2º, da CLT, é pago 1/3 da hora, ou seja,
se o trabalhador ficou 9 horas de sobreaviso, recebe o equivalente a 3 horas de trabalho,
sem adicional. O trabalhador de sobreaviso tinha que ficar em casa, pois poucas pessoas
tinham telefone na época em que a CLT foi feita; então, ele tinha ficava em casa para o
mensageiro saber onde ele estava e ir lá chamá-lo para o serviço.
Na prontidão, pelo art. 244, §3º, da CLT, o empregado ferroviário fica nas
dependências da estrada aguardando ordens. Nesse caso, é tempo à disposição. A
remuneração é 2/3 da hora.
Outros casos foram criados:
● Petroleiro (art. 5º, parágrafo 1º da Lei 5.811/72): para os que estão de
sobreaviso, o tempo é considerado como hora extra;
● Aeronauta (art. 25, da Lei 7.183/84) só pode ficar no máximo 12 horas de
sobreaviso e ganha igual ferroviário (1/3 da hora). E mais, não pode
ultrapassar 2 por semana ou 8 por mês. O art. 26 da Lei 7.183/84 trata da
reserva, ganhando a hora normal.
● Motorista (Lei n. 12.619/12)
Tempo de espera (art. 235, §8º da CLT): são consideradas tempo de espera
as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de
transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou
descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da
mercadoria transportada em barreira fiscais ou alfandegárias, não sendo
computadas como horas extraordinárias.
Valor do tempo de espera (art. 235-C, §9º da CLT): as horas relativas ao
período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora
normal acrescido de 30% (trinta por cento).
Tempo de reserva: é como se fosse uma prontidão; válido tanto para
motorista de carga e quanto para o de passageiro, que trabalha em dupla de
motoristas em revezamento, pode descansar no veículo em movimento. O
tempo que exceder a jornada normal, ele ganha 30% da hora normal. A lei
não diz se isso tem natureza salarial
A Sumula n. 428 do TST ainda está vigente?
Vólia entende que, com as tecnologias modernas (telefone, celulares,
smartphones), o sobreaviso deve ser pago ao trabalhador, mesmo nos casos em que ele
não está em casa, se ficar comprovado que ele foi acionado fora do horário de trabalho. O
trabalhador está conectado 'full time' e pelo princípio do repouso (reposição das energias),
o trabalhador tem o direito a desconexão. Para ela, essa súmula deve ser revista. Porém,
não assim que entende o TST.
4.5) Motorista (art. 71, §5º da CLT): os intervalos poderão ser fracionados quando
compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora
trabalhada, desde que previsto em CCT ou ACT, ante a natureza do serviço e em
4
virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os
motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de
veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros,
mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e
fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada. Dessa forma, a lei
abraçou aquilo que a jurisprudência já vinha concedendo.
Os motoristas, com o advento da Lei n. 12.619/12, passaram a ter direito de
intervalo nas viagens de longa distância (acima de 24 horas), sendo esse intervalo de no
mínimo 30 minutos para descanso a cada 4 horas de tempo ininterrupto de direção.
Podem ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não
completadas as 4 horas ininterruptas de direção.
4.6) Intervalo trabalhado
Art. 71, §4º, da CLT: o que seria o período correspondente a que refere o artigo?
Vamos imaginar um trabalhador contratado para trabalhar 8 horas por dia, 44 horas
por semana, de 8h às 17h, com remuneração de mil reais. Desse exemplo, surgem as
seguintes situações
Ex: empregado trabalhou de 8h às 17h, inclusive na 1 hora de intervalo, totalizando
9 horas de trabalho. Como pagar essa uma hora de intervalo trabalhado? R: há correntes:
Uma entende que ele receberá 1 hora mais 50%. É a posição do TST.
Outra entende que essa 1 hora mais 50% é de hora extra e que o empregado teria
direito a mais 1h+50% de indenização por não concessão do intervalo (nos termos do art.
71, §4º, da CLT), ou seja, receberia 2 vezes. A jurisprudência já se manifestou no sentido
de que tem natureza salarial o pagamento com base no mencionado artigo. Logo, Vólia
entende que essa segunda corrente não pode ser usada pois se pagaria duas vezes pelo
mesmo trabalho (bi in idem).
A 1ª corrente é a que deve ser adotada, ou seja, tudo que exceder a 8 horas de
trabalho é extra, devendo ser paga como tal.
Ex2: empregado trabalhou de 8h às 16h, não usufruindo de 1 hora de intervalo,
mas saiu 1 hora mais cedo. O intervalo trabalhado foi compensado no mesmo dia.
Também há correntes:
Uma corrente sustenta que deve ser pago apenas 50% referente a 1 hora de
intervalo não concedida, conforme art. 71, §4º, da CLT. Vólia adota esta corrente.
Outra (TST) defende que, mesmo que o trabalhador tenha compensado uma hora,
ele deve receber por ela mais 50% (1h+50%). Vólia não gosta dessa corrente, pois se
paga ao empregado (que trabalhou uma hora a menos) a mesma coisa que se paga no
Ex1 (trabalhou 9 horas).
Terceira corrente entende que ele deve receber tanto 50% sobre 1 hora (a título de
indenização), quanto 1h+50%, por ser hora extra ficta. Essa terceira corrente não é
aplicada, por ser bis in idem, o fato gerado é o mesmo,além da natureza salarial do art.
71, §4º, da CLT.
Ex3: empregado trabalhou de 8hàs 12h, fez meia hora de intervalo e trabalhou de
12h30 até 17 horas, totalizando 8 horas e meia. Quanto que se irá pagar pelo intervalo?
R: também há correntes.
Uma delas (TST) defende o valor de uma hora (todo o intervalo) mais 50%. Vólia
não concorda, pelas mesmas razões acima, qual seja, o empregado (que trabalhou 8h30)
receberia a mesma coisa que o empregado do Ex1 (que trabalhou 9 horas).
Outra corrente entende que deve ser pago a parte não concedida (30 minutos)
mais 50%.
4.6.1) OJ 307 x OJ 355, ambas da SDI-I do TST
A OJ n. 307 da SDI-I do TST, que trata do intervalo intrajornada, é confusa ao dizer
5
"pagamento total do período correspondente", dando a entender que deve ser paga a
hora integral.
Porém, a OJ n. 355, da SDI-I do TST, que trata de intervalo interjornada, parece
contrariar tudo o que o TST disse na OJ 307. Ela dispõe que deve ser feita a mesma
interpretação do §4º do art. 71 da CLT nas hipóteses de desrespeito do intervalo mínimo
interjornada (previsto no art. 66 da CLT), ou seja, deve ser paga a integralidade apenas
das horas que foram subtraídas.
Assim, a OJ 355 deveria ter dito "do período suprimido correspondente". Só se
deve pagar o que faltar e não tudo.
Porém, esse assunto é polêmico. Há turmas que julgam no sentido de só pagar
pelo período faltante e outras entendem que deve pagar pela hora cheia, ainda que o
trabalhador tenha usufruído de 30/40 minutos de intervalo.
Como a OJ 307 contraria a OJ 355, não sabemos qual é o posicionamento
majoritário do TST.
Quanto à natureza do pagamento do intervalo intrajornada, é importante ressaltar a
OJ 354 da SDI-I do TST, ou seja, possui natureza salarial.
4.7) Trabalho além da jornada (art. 58, §1º, da CLT e art. 7º, XIII da CR/88)
5) Compensação de Jornada (art. 58, §2º da CLT)
A compensação significa que o excesso de horas em um dia é compensado pela
correspondente diminuição em outro dia. Não pode exceder 10 horas por dia e o "1 ano"
que diz o dispositivo é um ano de trabalho e não o ano civil.
5.1) A compensação é dividida em:
● Fixa (ou tradicional): a semana espanhola ocorre quando o trabalhador,
em uma semana, trabalha 8 horas por dia de 2ª-feira à sábado,
descansando domingo, e na semana seguinte trabalha 8 horas de 2ª à
6ª-feira, descansando sábado e domingo, ou seja, uma semana trabalha 48
horas e na outra 40 horas. Na terceira semana, repete a carga horária da
primeira e assim sucessivamente.
Essa semana é válida desde que feito de forma escrita em acordo entre
patrão e empregado ou em norma coletiva. Assim, o trabalhador já tem
ciência do dia em que trabalhará mais e menos.
Na construção civil, é comum distribuir as 4 horas de sábado nos outros dias
da semana, ou seja, trabalha 9 horas de 2ª à 5ª-feira e 8 horas na 6ª,
folgando sábado e domingo.
O acordo de compensação de jornada só pode ser feito por escrito entre
patrão e empregado se o excesso de horas em um dia (para ser
compensado em outro) não ultrapassar 2 horas e, consequentemente, não
ultrapassar 10 horas diárias trabalhadas. Assim, no sistema 12x36 (em uma
semana, o trabalhador labora 48 horas e, na outra, apenas 36), como o
empregado trabalhou, em um único dia, 12 horas, a compensação deve
estar prevista em cláusula de acordo ou convenção coletiva, conforme art.
7º, XIII, da CR/88.
● Variável
Banco de horas: a compensação é aleatória (depende da álea), ou seja,
não foi previamente contratado o dia que o empregado trabalha a mais. O
dia que precisar, ele trabalha mais; o dia que não precisa, ele compensa.
É extremamente maléfica ao trabalhador, pois ele não sabe o dia que vai
fazer hora extra e qual dia compensará, saindo mais cedo. Isso dificulta o
planejamento do empregado extra trabalho (quando que ele pode buscar o
filho na escola ou que dia é possível fazer um curso).
Quando o empregado pode escolher a época ou ocasião que ele pode
6
compensar, saindo mais cedo ou 'enforcando' o dia (já que tem hora
suficiente no banco de horas para tanto), o sistema variável é bom. Porém,
ele é ruim quando essa compensação depende do serviço, ou seja, o
empregado só compensa no dia que tem pouco serviço.
Vólia entende que o banco de horas variável é nulo de pleno direito, pois se
equivale a ato ilícito, na modalidade abuso de direito, causando malefícios
ao trabalhador.
A jurisprudência tem aceitado qualquer tipo de acordo de compensação.
5.2) Requisitos (art. 59, §2º, da CLT)
■ Acordo escrito (individual ou coletivo - ACT ou CCT). Vólia e Arnaldo
Sussekind, ao contrário de Sergio Pinto Martins e Godinho, entendem que o
acordo de compensação só pode ser feito em acordo coletivo; a
flexibilização, presente no art. 7º, VI, XIII e XIV, da CR/88, é sindical, pois,
em todos eles, fala-se em acordo coletivo; em nenhum momento prevê
acordo individual.
Porém, pela Súmula n. 85 do TST, prevaleceu o entendimento de que, por
acordo individual, também é possível definir compensação de jornada.
É nulo o acordo de compensação tácito ou oral.
■ Limite de horas acrescidas: 2 horas (art. 59, caput, da CLT);
■ Limite dia: 10 horas;
■ Limite Ano: não é ano civil, ou seja, a cada hora extra feita, tem-se um ano
para compensa. Isso acaba virando uma bola de neve.
5.3) Exceções
a) Motorista (Lei 12.619/12): o acordo de compensação de jornada só pode ser
feito na modalidade de norma coletiva (art. 235-C, §6º da CLT). Há possibilidade de
jornada 12x36 (art. 235-F CLT);
b) Bombeiro civil: nem precisa de acordo de compensação em norma coletiva ,
pois a própria Lei n. 11.901/09 (art. 5º) autoriza o regime;
c) Menor (art. 413, I da CLT)
d) Atividades insalubres (art. 60 da CLT): Vólia também estende para as
atividades perigosas. Em regra, não pode prorrogar. Quaisquer prorrogações só poderão
ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de
higiene do trabalho. Pela Súmula n. 349 do TST, porém, admite-se compensação de
jornada em atividades insalubres, violando norma de Medicina e Segurança do Trabalho,
desde que feitas por acordo coletivo (não aceitam acordo individual). Essa súmula foi
cancelada.
6) Excluídos
Estão excluídos do capítulo significa que o empregado não tem direito a jornada,
cartão de ponto, intervalo (interjornada e intrajornada), horas extras, tempos à disposição.
É regra de exclusão de direitos ao trabalhador, logo a interpretação é restritiva.
São os empregados que exercem atividades externa (desde que incompatível com
a fixação de horário) e empregados de confiança.
6.1) Externos (art. 62, I, da CLT)
Ex: vendedor pracista, motoboy.
Não basta exercer atividade externa; tem que ser impossível controlar o horário do
empregado. E tal condição deve estar anotada na CTPS.
a) Tipos:
i. Trabalhador externo cujo controle de horário e/ou de execução das tarefas é
impossível ou de difícil mensuração. Ex: trabalhador em domicílio;
ii. Trabalhadores externos, mas que são obrigados a passar na empresa
durante o expediente, podendo existir ou não fiscalização;
7
iii. Trabalhadores externos cuja atividade desenvolvida é compatível com a
fixação de horário. Ex: motoboy, entregadores, motoristas de carga ou de
passageiros.
b) Trabalhador em domicílio (arts. 6º e 83 da CLT)
c) Externos controlados pelo empregador
Motoristas - OJ 332 da SDI-I do TST: o tacógrafo é meio de controle de velocidade
e, por si só, não serve para controlar a jornada do motorista. Deve ser cancelada, pois
entrou em vigor a Lei n. 12.619/12, segundo a qual o empregador tem que controlar a
jornada do motorista através de papeleta de serviço externo (art. 2º, V da lei e art. 74, § 3º
da CLT). Com nova lei, não importa se é motorista de carga ou de passageiro.
Os externos controlados estão incluídos no capítulo de duração do trabalho. Vólia
deu exemplo dos empregados da empresa farmacêutica Roch, os quais são
constantemente fiscalizados, pois deve seguir à risca uma ordem de locais a visitar para
divulgação do produto. Da mesma forma são os instaladores da Oi, que recebem outra
ordem de serviço assim que acabam de cumprir a anterior, além de seremcontrolados por
Nextel.
6.2) Empregados de confiança (art. 62, II, da CLT)
Estão também excluídos aqueles que têm o poder de gerenciar/gerir; é mais do
que simples cargo de confiança.
Gestão é gerir, dirigir, reger, administrar
Requisitos:
● ser de confiança;
● ganhar a mais, pelo menos, 40%.
Vimos que o poder diretivo engloba a gestão/administração/direção e os poderes
hierárquico e disciplinar.
Aquele que tem poderes de contratar/demitir e de aplicar punições será um
empregado de confiança. Porém, nem todo empregado de confiança tem a mesma
hierarquia. Ex: não há como comparar o chefe dos boys (que tem o poder de aplicar
advertência e recomendar a contração/demissão) com o gerente geral da agência (possui
tanto poder que pode colocar em risco a existência da empresa).
Quando a CLT diz 'cargos de gestão', significa aqueles que podem colocar em
risco o empreendimento do patrão.
Súmula n. 287 do TST: aplica o art. 62 apenas para o gerente geral da agência.
Trata-se, porém, de presunção relativa, podendo-se fazer prova em contrário (pode
acontecer de esse gerente geral não ter grande autonomia...).
Na lei de S/A, o, diretor eleito na forma do estatuto passa a ser o próprio órgão da
S/A, respondendo com seus bens pessoais pelos atos praticados (Súmula n. 269 do TST
e art. 158 da Lei n. 6.404/76).
É comum, na prática, o empregador dar nomes pomposos aos cargos ocupados
pelos empregadores.
Porém, para ser excluído do capítulo de jornada (figurar no art. 62 da CLT), o
empregado deve ter poderes intensos a ponto de colocar em risco a atividade empresarial
o a existência da empresa. Esse é o posicionamento de Vólia e Mario de La Cueva.
Há, porém, uma outra corrente (Sérgio Pinto e Carrion) que entende que basta ter
poderes para decidir questões importantes.
Para se incluir no art. 62 da CLT, o empregado deve ganhar 40% a mais que o
salário efetivo. O que é salário efetivo?
Para os bancários, o art. 224, §2º, da CLT diz que os empregados que possuem
poder de gerência devem ganhar 30% a mais que o salário do cargo efetivo. A
jurisprudência entendeu que é do salário base.
8
Pode-se aplicar esse entendimento do art. 224, §2º no art. 62, II? Ou seja, pagar
40% sobre o salário base?
Vólia entende que deve ser pago 40% sobre o próprio salário do empregado,
desde que seja razoável, ou seja, se isso distingui-lo dos demais empregados pelo padrão
elevado de seus vencimentos.
7) Jornadas Especiais
7.1) 4 horas
a) Advogado
Em regra, possui jornada de 4 horas diárias, por 5 dias, totalizando 20 horas
semanais, conforme Lei n. 8.906/94 c/c arts. 11, 12 e 13 do Regulamento Geral do
Estatuto da OAB, salvo contrato com cláusula de exclusividade, acordo (individual ou
coletivo) e convenção coletiva em contrário
Se no acordo individual estiver escrito que a jornada é de 8 horas, isso equivale a
acordo escrito entre as partes, o qual é exigido pela lei para a majoração da jornada.
A exclusividade de que trata a lei é na atividade, na profissão (só pode trabalhar
para um patrão, não podendo ter causas particulares) ou no emprego? R: a
jurisprudência, baseando-se em decisões da própria OAB, que a exclusividade é no
emprego.
Não cabe a presunção de exclusividade, ela deve ser expressa. A regra é que o
patrão deve ser explícito no interesse de ter o advogado trabalhando só para ele.
Caso o advogado descumpre a cláusula de exclusividade, é hipótese de justa
causa não de alteração na jornada.
OJ 403 da SDI-I do TST.
b) Professor
Pelo art. 318 da CLT, os professores (dos ensinos vinculados ao MEC -
fundamental, médio, universitário, pós graduação) só pode dar 4 aulas consecutivas ou 6
intercaladas (com intervalo. Vólia entende que esse intervalo pode ser dado com base no
art. 71 da CLT, ou seja, intervalo de 15 minutos para quem trabalha até 6 horas por dia).
Professores de pintura, da academia de ginástica, do curso de inglês, de dança, de
cursos preparatórios, não são vinculados ao MEC. São chamados de ensino livre e não
possuem a jornada de 4 horas consecutivas ou 6 intercaladas. Da mesma forma, não
possuem suas férias junto com as férias escolares.
Para exames escolares, a jornada vai para 8 horas (art. 322, §1º, da CLT)
O que é hora-aula? Depende do projeto pedagógico.
Ver OJ 244 do SDI-I TST c/c Precedente 31 da SDC do TST.
Ver OJ 206 SDI da SDI:
7.2) 6 horas
a) Turnos ininterruptos de revezamento
Previsto inicialmente apenas para os petroleiros (Lei n. 5.811/72, recepcionada
pela CR/88, conforme Súmula n. 391, I, do TST).
O que é ininterrupto é o turno ou o revezamento? A CLT só fala em turno de
revezamento. A expressão turno ininterrupto foi trazida pela Lei n. 5.811/72 e, depois, pela
CR/88. Prevalece entendimento de que ininterrupto é o revezamento e não o turno, pois
pode haver intervalor.
A regra, para os empregados em turno ininterrupto de revazamento, é jornada de 6
horas, conforme art. 7º, XIV, da CR/88.
Turno é jornada
Revezamento: todos (ou quase todos) os horários de uma dia são trabalhados na
forma de rodízio, que pode ser semanal, quinzenal ou mensal.
EX: em uma semana, o empregado trabalha de madrugada (de meia noite às 6
horas); na outra, de manhã (de 6 horas ao meio dia); na 3ª semana, à tarde (de 12 horas
9
às 18 horas) e, na outra, à noite (de 18 horas à 0 hora). Ele trabalha em todos os horários.
Se o empregado trabalha 6 horas, ele tem direito a 15 minutos de intervalo. Quem
irá cobrir esse período? R: há quem sustente que não há intervalor, pois o serviço
demanda concentração máxima. A corrente majoritária, porém, entende que a pausa
intrajornada e interjornada não descaracteriza o turno ininterrupto, conforme Súmula n.
360 do TST.
A Lei n. 5.811/72, que criou o turno ininterrupto, fala em turno de 8 horas e de 12
horas. Com o advento da CR/88, o turno ininterrupto passou a ser de 6 horas. O advento
da Constituição prejudicou muito a Petrobrás, porque, além da diminuição da jornada no
turno ininterrupto, ela, como SEM, foi obrigada a contratar por concurso público para
preencher cargos criados por lei.
E mais, para preencher turno ininterrupto de 8 horas, é necessário 3 turmas; para o
turno de 12 horas, precisa-se de 2 turmas de revezamento. Com jornada de 6 horas, a
Petrobrás passou a precisar de 4 turmas.
Com grande lobby, conseguiram colocar na parte final do inciso XIV do art. 7º da
CR/88 a expressão 'salvo negociação coletiva', permitindo que, por tal instrumento,
fossem mantidas as jornadas de 8 horas e 12 horas.
Para finalizar, o TST, pela Súmula n. 391, I, entendeu que a Lei n. 5.811/72 foi
recepcionada pela CR/88.
A OJ n. 360 da SDI-I do TST fala em 'dois turnos', ou seja, de 12 horas cada.
Ver OJ n. 395 da SDI-I do TST e OJ Transitória 275 da SDI-I do TST.
a.1) Periodicidade da alternância
A lei não fala qual a periodicidade em que haverá a alternância de turno. Quanto
menor a periodicidade, mais mal faz para o trabalhador. Se o empregado trabalha um ano
inteiro num turno e, só no ano seguinte, muda o turno, os malefícios são menores.
Se a alternância for, por exemplo, só de manhã e à tarde, não trabalhando à noite,
não faz jus à jornada de 6 horas do turno de revezamento.
Se a periodicidade for muito longa, também não faz jus à jornada de 6 horas do
turno de revezamento. A jurisprudência vem entendendo que a periodicidade deve ser
semanal, quinzenal ou mensal.
Vólia não daria no caso de alternância semestral ou anual, pois a periodicidade do
revezamento foi grande, trazendo poucos prejuízos. Talvez daria na bimestral.
a.2) Hora noturna reduzida
Vólia entende que não se aplica a hora noturna reduzida (de 52 minutos e 30
segundos), pois o trabalhador labora 7 horas e ganha por 8 horas, obrigando o
empregador a contratar mais uma turma para render a 1 hora não trabalhada. Porém,
esse posicionamento foi vencido pela OJ n. 395 da SDI-I do TST, que diz que o trabalho
em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna
reduzida (destaque-se que o direito ao adicional, nunca foi retirado).
b) Digitador
O art. 72da CTL, para o serviço de datilografia, deu intervalo de 10 minutos a cada
90 minutos de trabalho, sendo tal período computado na jornada.
A digitação foi regulada pela NR 17 (anexo I), segundo a qual o intervalo é de 10
minutos a cada 50 minutos e o trabalho consecutivo não pode ser superior a 5 horas.
Qual das duas regras tem direito o digitador? R: há duas correntes: uma manda
aplicar ao digitador o art. 72 da CLT, pois as NR´s não possuem poder de regulamentar a
jornada, pois, se assim fosse, o Executivo (MTE) estaria legislando; a outra (Godinho)
entende aplicável a NR, pois é norma de medicina do trabalho que revoga qualquer regra
da CLT.
Trata-se de norma importante para a saúde do trabalhador, mas não a ponto de ele
pedir o pagamento em pecúnia do pagamento de intervalo não concedido, pois tal
10
pagamento está previsto na CLT e não poderia ser analisado por NR.
c) Operador de Call Center, Teleatendente
O art. 227 da CLT regula a jornada de 6 horas para a telefonista. Como não havia
regulamentação para o operador de call center, que trabalha com telefone e digitação,
pleiteava-se a jornada reduzida da telefonista e o intervalo do datilógrafo.
Havia a OJ n. 273 segundo a qual o operador de call center não tinha direito a essa
jornada reduzida, até que veio a NR 17 (anexou II) regulamentando tal atividade. Assim, a
jornada não pode ser superior a 6 horas, havendo duas pausas de 10 minutos para
descanso, computados na jornada (uma a cada 3 horas) e uma pausa de 20 minutos para
alimentação (dividindo a jornada em duas de 3 horas).
O MPT fiscaliza tais questões e as negociações coletivas já observam a NR 17.
A jornada de 6 horas está sendo respeitada não com base no art. 227 da CLT, mas
sim no anexo II da NR 17. Assim, acaba que o TST não entende devida a aplicação do
anexo I para os digitadores, conforme as alegações acima (Executivo legislando), mas
aplica o anexo II. A NR é a mesma, devendo ser aplicada por inteiro, para todos os
trabalhadores.
A situação fica ainda mais contraditória quando se observa que o patrão não pode
dar intervalo maior do que o previsto na lei, conforme Súmula n. 118 do TST, e a NR,
quando concede intervalo de 20 minutos, amplia um direito previsto na CLT, segundo a
qual o intervalo é de 15 minutos.
A NR é mais favorável e o Godinho entende que ela deve ser aplicada.
7.3) Contrato por tempo parcial (art. 58-A da CLT)
A jornada é de no máximo 25 horas semanais.
Deve haver, pelo menos, um dia de descanso e não pode passar 8 horas em um
dia. Assim, a contratação, por exemplo, pode ser feita para trabalhar 5 horas por dia, 5
dias na semana; ou 8 horas por dia, 3 vezes por semana; ou 3 horas por dia, se 2ª à
sábado.
Com essa contratação, permite-se a redução dos salários e das férias.
Requisitos: como a alteração do contrato do trabalhador (já em curso) acarreta
redução no trabalho, só pode ser feita mediante norma coletiva e autorização escrita do
empregado (art. 58-A, §2º, da CLT).
Essa redução da jornada (e, o mais importante, do salário) pode ocorrer mesmo
que a empresa não esteja passando por graves dificuldades econômicas.
8) Horas extras obrigatórias (arts. 59 , 61 e 240, p. único da CLT).
Hora extra = extraordinária = suplementar.
Limitação de 2 horas é feita para o patrão (Súmula n. 376 do TST). Claro que se o
empregado fez mais de 2 horas extras, ele deve ser pago por isso, independente de ter
acordo oral ou por escrito.
São horas extras obrigatórias, nos termos do art. 59 da CLT, as pré-contratadas
entre as partes (de comum acordo), devendo ser por escrito.
Pré-contratação: não se permite a pré-contratação de horas extras permanentes e
perpétuas. A Súmula n. 199 do TST não aceita essa pré-contratação na admissão, sendo
válida após essa fase.
Vólia entende que não é possível estabelecer horas extras perpétuas em nenhuma
fase do contrato; só se a tal pré-contratação for por certo período, a depender de fatos
geradores transitórios.
Da mesma forma, ela entende que é nula cláusula de ACT/CCT que prever horas
extras perpétuas, ou seja, a cada renovação do acordo/convenção, essa possibilidade
sempre estiver presente.
Também são horas extras obrigatórias as previstas nos arts. 61 e 240, p. único da
CLT.
11
As previstas no art. 240, p. único da CLT só se aplicam aos ferroviários.
Já para as hipóteses do art. 61 da CLT, há dois tipos, quais sejam:
● força maior ou caso fortuito: evento imprevisível que acarreta prejuízo à
empresa, precisando o patrão da mão de obra do empregado;
● serviço inadiável.
O prejuízo causado (que justifique a hora extra) deve ser muito grande, pois para o
patrão tudo é serviço inadiável.
Nessas hipóteses, não precisa de prévio acordo ou contrato coletivo.
Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da
hora excedente não será inferior à da hora normal (o trabalhador receberá pelo número
de horas que ele fez, sem receber adicional).
No caso de serviço inadiável, cuja inexecução acarrete prejuízos, a remuneração
será, pelo menos, 50% superior à da hora normal (receberá pelo número de horas mais
50%). Percebe-se que não são os 25% que diz art. 61, §2º da CLT, pois a CR/88 estipula
o valor de 50%.
No caso de ocorrer interrupção da própria atividade econômica da empresa,
pelo art. 61, §3º da CLT, não há recebimento nem da hora trabalhada nem do
adicional.
Isso ocorre, porque a interrupção do serviço é tamanha que não há como o
empregado trabalhar; assim, há interrupção do contrato de trabalho, o empregado vai
para casa e fica recebendo salário até a empresa se reorganizar. Com a reestruturação,
ela chama seus empregados de volta e, agora, eles terão que trabalhar a mais, fazendo
hora extra, como forma de compensar os dias não trabalhados (mas remunerados).
Trabalha-se a mais o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido,
desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta
e cinco) dias por ano.
Assim, podemos esquematizar:
● Força maior:
i) se for apenas um evento imprevisível, o trabalhador ganha pelo número
de horas trabalhadas;
ii) se ocorrer interrupção do serviço, não recebe pelas horas a mais, nem
adicional;
● Serviço inadiável: ganha pelo número de horas trabalhadas mais adicional
de 50%.
Há forte corrente que sustenta que não foram recepcionados os dois casos de
força maior, pois a CR/88 prevê que todas as horas extras devem ser adicionadas de
50%. Vólia entende que tais hipóteses foram recepcionadas.
Supressão de horas extras: Súmula n. 291 TST.
12